商标法的未来发展——兼论我国《商标法》的第三次修改

邓宏光，周 园

(1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120;2.重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400050)

商标法的未来发展
——兼论我国《商标法》的第三次修改

邓宏光1，周 园2

(1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120;2.重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400050)

市场化、全球化和网络化是决定将来商标法发展的主要因素。从整体发展趋势看，商标法会因社会发展的需要而扩大调整对象，将非传统商标、未注册商标和其他商业标志纳入调整范围;在商标注册程序上用电子申请取代纸质申请;在商标保护上，从预防混淆扩大到防止淡化。我国《商标法》的第三次修改，应立足我国市场经济发展的现实需要，顺应商标法国际发展趋势，涤除《商标法》的公法色彩，还《商标法》以私法属性，适当扩大商标法调整范围，修改商标侵权判断标准等。

商标法 未来 第三次修改

要准确预测商标法的未来，是很困难的事情，我们可能知悉商标法的过去，却不可能洞悉其未来。但从辩证的角度看，“历史与现在，过去与未来，都是只具有相对意义的时间概念，历史曾被人作为未来来期待，也被人当作现在来思考，而现在，又包蕴了以往的全部历史，同时又指示出未来发展的某种可能性”①梁治平:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》，见梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》，第136页，中国政法大学出版社2003年版。。因此，我们可以通过总结商标法过去的历史和经验，掌握其发展变化的基本规律，预测商标法未来的发展趋势，并对我国正在进行的《商标法》第三次修改提供一些有益的建言。

一、决定商标法未来发展的主要因素

商标法的发展与完善，本质上是法律建设，属于上层建筑。经济基础决定上层建筑，经济发展形势决定了商标法未来的发展方向。整体而言，市场化、全球化和网络化是影响商标法未来发展的主要因素。

商标法是市场经济的产物，并随市场经济的发展而不断调整。在简单而零散的商业贸易初期，消费者直接与生产者进行交易，无需商标作为识别经营者的媒介。随着生产规模不断扩大，生产者与消费者之间的距离越来越远，消费者往往通过中间商购买生产者的商品，商标就逐渐成为确定生产者的媒介。早期的商标具有浓厚的人身属性，在很大程度上是一种确定责任人的“责任标志”(liability mark)。工业革命导致了生产的规模化，交通工具的革新加速了区际贸易的快速发展，大众媒体的发展和广告业的勃兴为扩大商标知名度和社会效应提供了坚实的基础。所有这些因素形成一股合力，推动了商标法的现代化。商标也从身份标志转化为“财产标志”(asset mark)，②D.Thomas Drescher.The Transformation and Evolution of Trademarks－ From Signals to Symbols to Myth.T.M.R.，1992(82):319.在法律制度上也承认了商标的许可使用和自由流转。随着经济的发展，企业的经营呈现集团化、多元化趋势，企业与企业之间的经济联系越来越紧密，商标的许可使用、商标的投资入股等情形越来越普遍。如果经营者在相似商品或服务上使用相同或近似商标，即便消费者不会对产品或服务的来源发生混淆，但仍然可能误认为两个经营者之间存在商标许可等经济上的联系。在商标保护上，就从预防直接混淆(即消费者对产品来源发生混淆)，扩大到防止间接混淆(即消费者误以为经营者之间存在经济上的联系)。历史经验表明，商标法是市场经济之子，未来的商标法也会因应市场经济的变化而变革。

经济全球化是现代经济发展的重要特征，它催生了知识产权保护国际条约，知识产权国际保护条约又推动各国知识产权制度逐渐走上一体化、国际化的道路。①吴汉东:《知识产权国际保护制度的变革与发展》，载《法学研究》2005年第3期。许多国家都像我国一样，为了加入世界贸易组织而修改商标法等知识产权法，以使国内立法达到TRIPs协定中知识产权保护的基本要求。在商标法律制度的演变方面，例如商标权使用取得模式向注册取得模式转型过程中，经济全球化和知识产权国际条约发挥了重要作用。美国在加入《巴黎公约》后，根据公约的规定外国人申请联邦商标注册就不受商标使用条件的约束，导致了歧视美国人而优待外国人的局面。为了解决该问题，美国在1988年修正《兰哈姆法》时增加了“意图使用(intent to use)”，实现了从使用取得模式向注册取得模式的转向。②邓宏光:《我们凭什么取得商标权》，载《环球法律评论》2009年第5期。可以预想，经济全球化的发展，将进一步推动商标法一体化的进程。

互联网是20世纪最重大的科技发明之一，它深刻影响着世界经济、政治、文化和社会的发展，也必然对商标法的未来产生深远的影响。根据中国互联网络信息中心(CNNIC)2011年1月发布的《第27次中国互联网络发展状况统计报告》，中国网民规模达到4.57亿，互联网普及率攀升至34.3%，③《第27次中国互联网络发展状况统计报告》，中国互联网信息中心，http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201101/P020110221534255749405.pdf。近几年网络购物交易规模几乎以每年翻番的速度增长，更多的经济活动已步入了互联网时代。网络成为新型的交流工具和销售渠道，也成为新型的广告平台。网络冲击着现行商标法律制度，必将打破已有的利益平衡，网络商标侵权将成为商标法研究的重要内容。

二、商标法调整对象的未来发展趋势

法律的调整对象是划分部门法的最重要标准，是部门法的根基。现在的商标法，大多将调整对象限于商标，甚至像我国《商标法》限于注册商标。未来商标法的调整对象有扩张迹象，主要体现在三方面:(1)商标注册从传统商标扩大到非传统商标;(2)商标法调整的对象从注册商标扩大到兼顾未注册商标;(3)商标法调整对象从狭义上的商标扩大到商业标志。

商标注册标识范围的扩大是未来商标法的必然趋势。传统商标法一般将可申请注册的商标限于可视性标志，例如我国《商标法》第8条规定:“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册”。然而，随着经济的快速发展，非视觉商标，如声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、味觉商标等，使用得越来越多，为了因应经济生活的发展，国际条约和不少国家都将可申请商标注册的标志扩大到所有的标识。例如，TRIPs协定第15条(可保护客体)第1款将商标界定为“任何标记或标记的组合，只要能区分一企业和其他企业的货物或服务，就应可构成一个商标”。《欧共体商标条例》第4条规定:“共同体商标可以由能够用书写表述的任何标志，……只要这些标志能够将一个企业的商品或服务同其他企业的商品或服务区别开来。”欧盟法院在2002年的Ralf Sieckmann案中认为，为了使得一个标志可以作为商标注册，书写表述必须清楚、准确、自洽(selfcontained)、便于接触、易于理解、持久和客观。该案通过明确“书写”的标准，间接地承认了气味商标、声音商标、颜色商标等非传统商标的注册。现在，美国、澳大利亚、欧盟等发达国家都对包括声音、气味等在内的非传统商标进行保护。日本、新加坡、中国香港、韩国等国家或地区商标法律中也有对声音、气味等非传统商标保护的规定。④李祥章:《WIPO传统与非传统商标审查研讨会简述》，载《中华商标》2010年第2期。世界知识产权组织也积极推动非传统商标的注册，例如在2006年3月缔结的《商标法新加坡条约》规定了非传统商标。条约第二条第一款规定，条约适用于任何缔约方法律规定可以作为商标注册的标志所构成的商标。此条规定为各种新型商标打开了大门。此外，在新加坡条约的实施细则三“关于申请的细则”第四款、第五款、第六款还列举了立体商标、全息图商标、动作商标、颜色商标、位置商标以及含有非可视性标志的商标，基本包括了现今各种类型的新型商标。《商标法新加坡条约》已于2009年3月16日生效，该条约将对各国商标法产生较大的影响。

未来商标法调整对象的第二个趋势是提高对未注册商标的保护水平。许多国家将商标法的调整对象限于注册商标，例如我国《商标法》第1条规定“为了加强商标管理，保护商标专用权......特制定本法”，明确提出保护对象是“商标专用权”。未注册商标不享有“商标专用权”，也基本不能获得《商标法》的保护。然而，“商标法”顾名思义就是有关调整商标法律关系的法律，将《商标法》的调整对象缩小到“注册商标”，显得名不副实。从理论上来说，“所有注册和未注册的(商标)，按照世界知识产权组织来讲，反不正当竞争法都应该管起来。未注册商标只要它在市场上已经取得了一定的信誉就应保护”①郑成思:《反不正当竞争法在国内外的新发展》，见郑成思:《知识产权研究》，第六卷，第102页，中国方正出版社1998年版。，《商标法》以维护市场公平竞争秩序为己任，未注册商标同样凝聚了商标使用人的商业信誉，不应当任由他人假冒。因此，美国《兰哈姆法》反淡化条款中很明确地规定，不管是否为注册商标，都可能构成淡化。《世界知识产权组织关于反不正当竞争保护的示范规定》也将对未注册商标的假冒或仿冒使用认定为应当制止的不正当竞争行为。

未来商标法调整对象的第三个趋势是从商标扩大到商业标志。我国现行《商标法》以商标作为调整对象。然而，商标法涉及一些识别性标志，如商号、地理标志、特殊标志、域名等，而且它们之间关系如此紧密，因而应当在一部法律中加以规定，但它们之间又存在一些差异，“商标法”的名称不能涵盖所有内容。一些国家为了解决该问题，使用更大的标题，如德国的《商标和其他标志保护法》、俄罗斯联邦的《商品商标、服务商标和商品原产地名称法》等。未来的商标法有可能因为增加了其他商标标志，而将名称扩充为《商标法和其他标志法》。

三、商标注册制度的变革趋势

网络技术的发展，使得商标注册的电子化、网络化成为必然趋势。传统的商标申请，需要向商标申请主管部门寄送规定格式的纸质申请材料，纸质申请不仅需要花费很多纸张等物质，而且周期长，效率低。网络技术的发展，使无纸化办公成为现实，商标的申请和审查都可以通过网络进行。商标注册的数字化、信息化和网络化，不仅节约了纸张，更低碳更环保，更重要的是可以整合资源、规范流程、加速信息流通，提高效率，具有便捷、高效、安全和节约综合成本的非凡效果。从世界各国情况来看，许多国家都开始启动商标注册申请的网络化。我国从1994年开始启动商标注册与管理自动化一期工程;2001年底，商标注册与管理自动化二期工程完成并开始运行，实现了商标注册流程的无纸化审查;2003年，启动了商标注册与管理自动化三期工程，其目标是实现“网上公告、网上查询、网上申请和网上缴费”。截至2010年6月30日，商标注册网上申请量达70万件，2010年上半年网上申请25.6万件，占总申请量的52.2%。②李建昌:《深入开展创先争优活动，进一步加强党的建设，为大力推进商标战略实施提供坚强的政治保证》，国家工商行政管理总局网，2010－09－17，http://www.saic.gov.cn/sbw1/ztbd/cxzy/ldhd/201009/t20100917_98284.html。

为顺应商标注册的电子化和网络化的发展趋势，《商标法新加坡条约》增加了电子申请的内容，该项内容被视为是对世界知识产权组织1994年《商标法条约》最重要的发展之一。条约第八条第(1)、第(2)款规定，可以采用包括电子提交的各种方式提交文件和传送文函，明确规定了电子方式提交文函的地位。《新加坡条约实施细则》细则六第四款还承认了电子签名的效力，从而确立了电子申请独立于纸质申请的地位。

四、商标权的扩张趋势

商标权从诞生之日起，就一直处于不断扩张的状态中。商标权的扩张主要体现在商标权保护的强度和范围上，这种扩张趋势未来也将延续。

在商标权的保护强度上，商标法防止混淆的类型不断扩张。商标保护的基本目的在于防止消费者发生混淆。传统意义上的商标混淆，主要是防止消费者对产品或服务的来源发生混淆，即消费者以为该商品或服务来源于某个经营者，而事实上它们来源于另一个不同的经营者。随着经济生活的发展，消费者发生混淆的内容和时间随之扩大，商标混淆理论也随之扩张:在混淆的内容上，从传统的直接混淆扩大到间接混淆;在混淆的时间上，从传统的销售混淆扩大到售前混淆和售后混淆。③邓宏光:《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第11期。

商标保护从防止淡化扩张到防止混淆，是商标法的国际发展趋势。商标淡化不同于商标混淆，是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。①15 U.S.C.1127.现在美国和欧盟都已经在商标法中规定反淡化条款。美国在1995年通过《联邦商标反淡化法》以后，先后于1999年和2006年进行修正，商标反淡化的救济力度得到了加强，商标淡化的证明标准得以澄清，商标淡化的免责事由进一步完善，美国联邦商标反淡化法日臻完善。②邓宏光:《美国联邦商标反淡化法的制定与修正》，载《电子知识产权》2007年第5期。欧盟在《欧共体商标条例》第9条(c)款规定反淡化内容:“商标所有人有权禁止任何第三方未经许可在贸易过程中实施以下行为:……(c)将任何与共同体商标相同或近似的标志使用在与共同体商标注册的商品或服务不类似的商品或服务上，如果共同体商标在共同体内享有声誉，且该标志的使用将无正当理由地利用或损害该共同体商标的显著特征或声誉。”该条例将商标淡化作为一种独立于商标混淆的侵权行为。③L.Bently and B.Sherman.Intellectual Property Law.Oxford University Press，2004:867－877.防止商标淡化，已进入国际知识产权组织的视野。在1999年世界知识产权组织第34届成员国大会上，保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织联合推荐了《联合建议》，以指导巴黎联盟和世界知识产权组织成员国国内立法的制定和修改，使驰名商标在更大范围内获得保护。《联合建议》第4条规定对驰名商标的特殊保护，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括三种情形:不合理地损害驰名商标的显著特征;不合理地冲淡驰名商标显著特征;不公平地利用驰名商标的显著特征。

五、商标法未来发展趋势与我国《商标法》的第三次修改

目前，《商标法》第三次修改工作已全面铺开，国家工商总局在2009年形成《商标法(修订稿)》(送审稿)(以下简称为《送审稿》)，已上报国务院法制办。④李建昌:《贯彻落实＜国家知识产权战略纲要＞，大力推进商标战略实施，加快＜商标法＞第三次修改进程》，载《知识产权》2010年第1期。这次修改，与1993年和2001年不同，不是被动的法律移植，也不是外力强加的结果，而是主动性的安排，是贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的具体行动。因此，应当站在战略全局的高度，统筹商标法的修订与完善;⑤吴汉东:《国际变革大势与中国发展大局中的商标法修改》，《法制日报》2009年9月3日。应当总结我国商标法实施20多年来的经验教训，借鉴他国的经验，提升我国商标法的水平;⑥张玉敏:《维护公平竞争是商标法的根本宗旨》，载《法学论坛》2008年第3期。应当放眼长远，从容设计，力所能及地将商标法修订成一部较为完善的、符合市场经济发展的、更好地为中国的现代化服务的民事法律制度。⑦刘春田:《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。从商标法未来发展趋势的角度而言，我国《商标法》第三次修改时应当注意以下几点。

(一)将《商标法》从公法回归到私法

商标权，正如TRIPs协定序言中所宣称的，在性质上是一种私权。商标法作为调整商标权法律关系的法律规范，理应是一种私法。然而，从我国《商标法》法律文本的性质上看，它是公法而非私法。我国《商标法》的基本定位是商标管理法，不管是商标法的立法宗旨，还是各个具体制度设计，都充满了行政管理的色彩。(1)从立法宗旨来说，我国《商标法》将“加强商标管理”作为第一立法宗旨。(2)在商标权的确权制度上，我国采取严格的商标权注册取得模式，只要注册就对该商标享有绝对的垄断权，不管该商标是否实际使用，而未注册商标不管是否已经实际使用都不享有商标专用权。这淋漓尽致地体现了公法理念和公权观念:一切权利都源于国家的授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权力。⑧梁慧星:《靠什么制约公权力的滥用》，载《时代法学》2004年第3期。商标权成为国家垄断的资源，权利的授予完全依赖于国家行政权力的审批，商标权由此成为一种行政权利。(3)在商标使用的监管方面，我国《商标法》将商标视为控制产品质量的工具，并规定了大量的质量监督管理条款，如《商标法》第1条、第7条、第39条、第40条。这些质量监督管理条款源于1982年的《商标法》，当时的思路首先是将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标私权利的保护。⑨黄晖:《商标法》，第10页，法律出版社2004年版。(4)《商标法》严格限制注册商标的行使和变更，如第44条规定自行改变注册商标、自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项、自行转让注册商标的行为的行政责任等。

《送审稿》不但没有让《商标法》回归到私法的本性，反而进一步强化了其公法属性，增强了《商标法》的管理色彩。(1)《送审稿》第1条在保留“为了加强商标管理”为第一宗旨的同时，增加了“实施商标知识产权战略”和“建设创新型国家”的内容，增加的目的是“为工商行政管理部门开展商标培育发展工作确立明确的法律依据”。①李建昌:《贯彻落实＜国家知识产权战略纲要＞，大力推进商标战略实施，加快＜商标法＞第三次修改进程》。在起草者眼中，商标是政府“培育”的结果，而不是市场主体在市场竞争中打拼的成果。“实施商标知识产权战略”是国家工商行政管理部门贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的部门工作职责，却成为《商标法》的立法宗旨。(2)《送审稿》强化了注册而未使用商标的效力，第54条规定即便因连续三年未使用而应当被撤销的注册商标，该注册商标专用权也是自商标局的撤销决定作出之日起终止。该规定进一步巩固和捍卫了商标注册的“授权”效力:商标局未撤销自己的授权之前，其“权利”应得到充分的尊重和保护。(3)《送审稿》加强了质量监督管理的效力，增加的第59条规定商标许可人未监督被许可人使用其注册商标的商品质量，被许可人未保证使用该注册商标的商品质量，由地方工商行政管理部门责令改正，并可处以罚款。(4)《送审稿》加强了对注册商标使用行为的监管，增加了“行为人所在地工商行政管理部门应当予以制止，并可处以罚款”的规定。(5)《送审稿》还将异化的泛驰名商标制度予以合法化。我国的驰名商标已经异化为一种称号和荣誉，成为企业和地方政府的政绩和争创目标。②孔祥俊:《我国现行商标法律制度若干问题的探讨》，载《知识产权》2010年第1期。《送审稿》第53条第2款间接地规定驰名商标一经认定长期有效，与驰名商标“个案认定”和“应需认定”的原则背道而驰，该条第3款还规定:“省级工商行政管理部门可以根据地方性法规、规章的规定开展著名商标认定和保护工作”，明确授权省级工商行政管理部门对著名商标的认定和保护，从而将国家认定“驰名商标”、省级认定“著名商标”和市级认定“知名商标”的泛驰名商标体系合法化。

通观整部《商标法》，无不体现了“加强商标管理”的身影，公权力在商标法中具有绝对的优势地位，有无权利全凭行政权利的认可，能否得到保护仅看是否获得行政权利的审批，公权力俨然成为商标权和商标领域的主宰。③邓宏光:《从公法到私法:我国商标法的应然转向》，载《知识产权》2010年第3期。然而，“人类生活的最大公害恰恰出自公共权力的专横和腐败”，因为“在国家和政府的管理职能不断强化且垄断多种资源的时候，在诸多强者能够通过国家和政府制定和执行自己所喜欢的规则的时候，把政府置于法律之下，让政府在实行有效治理的同时又接受法律的严格治理，不仅有些不切实际，且还有些不近情理!”④夏勇:《法治与公法》，载《读书》2001年第5期。正因为如此，刘春田教授大声疾呼，商标法第三次修订“既要做到‘入乎其内’，洞悉商标制度的特殊规律，又要‘出乎其外’，克服部门立法造成的思维局限。修改法律应当坚持民事立法的基本原则，有效节制行政部门的权利扩张”⑤刘春田:《民法原则与商标立法》。。惟有涤除《商标法》中不必要的行政色彩，才可能还《商标法》以私法本色。

(二)适当扩大商标法调整对象

《送审稿》适当地扩大了商标法调整对象，将非传统商标纳入可注册的范围，但对未注册商标仍然未予保护，也没有理顺商标与商号等商业标志之间的关系。

《送审稿》增加了第8条第2款，规定“商标局可以适时受理声音、气味、动态等商标的注册申请。具体注册办法由国务院工商行政管理部门另行制定”，为非传统商标的注册预留了空间。

《送审稿》仍然以保护“商标专用权”为己任，对未注册商标不予保护。这种理念应予修改。《商标法》作为调整因商标的占有、使用和支配而产生的社会关系的法律制度，理所当然地既规制注册商标产生之关系，也应规制未注册商标问题。⑥刘春田:《商标法律的现代化》，载《中华商标》2001年第12期。如果《商标法》只保护注册商标，就应更名为《注册商标法》，否则名不副实。商标保护的主战场应该是未注册商标，只有对未注册商标给予了保护，才是从形式正义走向了实质正义。将《商标法》的调整范围，从注册商标法律关系扩大到商标法律关系，只要在制度上略作补充，在语言表述上稍作调整，即可实现。从语言表达角度而言，在第一条中用“保护商标权人利益”来替换“保护商标专用权”，用“商标权”代替其他条文中的“商标专用权”。修改后的表述，一方面符合国际上通行的表达习惯，另一方面也具有较强的包容性:在权利内容上，它既包括了商标专用权，也涵盖了其他权利;在商标类型上，它既涉及注册商标权利人，也为保护未注册商标提供了空间;在权利主体上，它既针对商标所有人，也囊括了商标被许可人。我国在2001年修改《商标法》时，也有学者建议将“商标专用权”改为“商标权”，这样可使该概念更完整、更加现代化。法律委员会要求大家再考虑考虑，给第三次修改留下一个悬念。①董宝霖:《商标法详解》，第8页，中国工商出版社2004年版。我国台湾地区“商标法”历史上一直使用“商标专用权”的表述，在1999年修订时，用“商标权”取而代之。他们是否基于以上考虑，我们不得而知。但这种“修法”动向至少可以作为“商标权”比“商标专用权”更妥当的有力注释。从制度层面而言，我们《商标法》需进一步明确未注册商标的权利，可借鉴英、加、澳、日、意等国家《商标法》中的先用权制度，赋予商标在先使用人满足特定条件时继续使用该商标的权利。

《送审稿》没有涉及商号等识别性标志，也未解决商标与商号等商业标志之间的冲突问题。

(三)修改商标侵权判断标准

商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国《商标法》未采取国际通行的商标混淆标准，而是以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，《送审稿》对此并未作任何实质性修改。②《商标法》第52条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;……”《送审稿》虽然增加了5种侵权行为类型，却并未对商标假冒和仿冒行为作任何改动。这种“具有中国特色”的商标侵权判断标准，既不科学也不合理:它在实践中导致个案处理结果不公平，对注册“垃圾商标”之风起着推波助澜的作用，迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释;它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨;它与国际上通行的商标侵权标准背道而驰，也违反了TRIPs协定的基本要求。③邓宏光:《论商标侵权判断标准》，载《法商研究》2010年第1期。我国应顺应时代发展的需要，采取国际通行的商标侵权判断标准，以商标混淆理论为基础，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准，建议将我国《商标法》第52条作出如下修改:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的标识，导致公众产生混淆的可能，这种混淆的可能性包括了该标志与该商标联系的可能性……”

对于驰名商标和著名商标的认定，建议删除《送审稿》第53条第2款和第3款的规定。因为它们隐含了驰名商标一经认定长期有效的潜在逻辑，明确授权省级工商行政管理部门对著名商标的认定和保护，是公权力不正当干预私权领域的表现，在实践中也可能加剧驰名商标制度的异化和驰名商标本身的神话，并导致泛驰名商标体系的合法化。

对于驰名商标的反淡化保护，笔者建议应当缓行。《送审稿》采用了最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款的精神，将该条款修订为:“申请或者使用商标与他人在不相同或者不类似商品上驰名的注册商标相同或者近似，误导公众，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的，不得注册并禁止使用”。“可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的”正是《欧共体商标条例》第9条中对商标反淡化条款的表述，因此，《送审稿》实质性地引入了商标反淡化条款。然而，这些反淡化条款以“误导公众”为前提，使“商标淡化”寄居于“商标混淆”之篱下，在理论上难谓妥当。另外，《送审稿》未合理地限制商标反淡化的适用范围，且我国驰名商标的认定已经蜕变成为一种荣誉称号，驰名商标的数量也已经泛滥成灾，加上我国国内的驰名商标远未达到可以适用反淡化制度的程度。如果作出商标反淡化规定，要么因为不具有真正够格的驰名商标，而使得该制度处于闲置状态，要么将使不适格的商标获得超额的保护力度，进一步加剧商标权人与社会公共利益之间的失衡，因此，建议对《商标法》第13条第2款的修改应当缓行。④邓宏光:《我国驰名商标反淡化制度应当缓行》，载《法学》2010年第2期。

邓宏光(1977—)，男，湖南宜章人，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授、博士后。

国家社会科学基金项目“网络环境下商标侵权问题研究”(09XFX014);中国博士后科学基金第三批特别资助项目“中国社会转型与商标法律制度变迁”(201003308)

2011－01－05

DF523.3

A

1000－5455(2011)04－0114－06

【责任编辑:于尚艳】