犯罪化与非犯罪化的价值与边界

毛玲玲

犯罪化与非犯罪化的价值与边界

毛玲玲*

犯罪化与非犯罪化都有其各自独立的价值。在立法的犯罪化趋势不可逆转之际，对某种危害性行为的入罪与设刑、定性与定量必须探寻最为适当的设置模式。目前在犯罪化与非犯罪化的进程中，我国刑法理论学说对于犯罪构成、刑法解释的方法等问题，可谓百花齐放、聚讼纷纭，亟需创建合理的司法技术规则，并以严密的推断及论证过程确立司法规则的科学性与权威性。

犯罪化 非犯罪化 司法

犯罪化意味着刑法的扩张，而非犯罪化则意味着刑法的限缩，两者相对而立。犯罪化与非犯罪化，历来不仅会反映刑法理论的基础立场，也会影响到刑事立法的取舍设定，更关系到司法实践中对具体行为定罪量刑的判断。

一、犯罪化趋势中刑法的价值

随着社会的发展，国家形成了多种社会调控手段，刑法作为社会调控手段之一，由于其高证据标准和刑事制裁方式的严苛性，不具有适用的普遍性。因此，犯罪化或刑罚圈的范围大小问题，一定程度上是刑罚资源与其他社会资源的分配问题。近年来，很多学者在否定犯罪化趋势时，常会引用“刑法谦抑主义”理论评论某个案件犯罪化处理的价值。〔1〕所谓刑法谦抑主义，是指刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象的原则。参见［日］大谷实:《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第4页。例如，在由“许霆案”引发的民众大讨论中，很多观点就认为，行为人利用ATM机出错多取款的行为适用民法中的不当得利规则就足以规范，没有必要采用刑事制裁。刑法谦抑性理论的主旨是强调刑法作为一种社会调控手段的补充性、不完全性和宽容性，由此，该理论对于约束国家刑罚权，保障民众的自由权利具有积极的意义，但是，该理论绝不是指刑法相对于其他社会调控手段或其他部门法，处于补充、次要的地位。实际上，无论是在社会生活的调控过程中，还是在法律的发展进程中，刑法都具有其独特的价值。

(一)刑事责任的独特价值

1.刑事责任的耻辱效应

刑罚是刑事责任的主要方式。纵观刑罚的发展史，我们可以发现刑罚不但会给犯罪人带来身体与财产的不利后果，还具有附加耻辱效应的“犯罪烙印”功能。在中国古代生命刑的执行中，会由于犯罪人身份的差异而适用不同的执行方式以体现不同的耻辱性，而在身体刑中，例如削发舂米、刺字流放等带有耻辱性特征的刑罚，更是比比皆是。虽然随着刑罚体系的人道化、轻缓化，现代刑罚中附加的耻辱性减弱。例如，现代刑法中死刑的执行一般仅限于枪决与注射两种形式。但是，刑事责任的耻辱效应并没有完全消除。正如我们认为，刑事责任不仅仅意味着国家对行为的否定，还包括对行为人的谴责。即使是刑事责任中的非刑罚处罚方式，也意味着国家对行为人的否定性评价。

由于刑罚体系中的罚金刑与其他法律责任方式中的罚款具有内容上的相同性，即都表现为要求行为人承担金钱上的不利后果，我们便可以以此为例说明刑事责任的耻辱效应。近年学界对于罚金刑有两种相反的观点:一种是强调罚金刑的优点，认为它不需要国家支付监狱、司法警察成本，是一种成本最低、收益最大的刑罚，而且与经济犯罪的谋利性具有一定的对应性，因此基于罪刑相适应原则，提倡对经济犯罪以及职务犯罪中的贪污、贿赂犯罪广泛适用罚金刑;另一种则是否定罚金刑的作用，认为罚金刑只是给行为人带来金钱上的不利后果，无法具备如同自由刑一样的隔离和威慑作用，广泛适用罚金存在“以钱买刑”的嫌疑。同时，对罚金刑的质疑也引发了对处罚“单位犯罪”必要性的质疑。因为这些法律拟制人“没有灵魂可被谴责，没有身体可受处罚”，〔2〕John Coffee，“No Soul to Damn:No Body to Kick”:An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment，79 Mich.L.Rev.386(1981).所以只能适用罚金刑。然而，要求单位承担刑罚性质的罚金刑，无法取得刑罚威慑的功效，因为金钱上的不利，会被作为经营成本来化解，分摊给无辜的股东，甚至通过提高产品价格转嫁给消费者。〔3〕［瑞典］汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编:《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第57-75页。

刑罚中的罚金与民事赔偿、行政罚款的内容是一样的，都表现为金钱上的不利后果。但罚金刑的特殊之处在于其蕴含了耻辱效应。

以公司作为受罚主体，其不同之处在于:如果公司因民事案件被起诉并支付民事赔偿，因为公司作为现代经济社会中最活跃的交易成员，陷入合同纠纷或因为其他事由参与民事诉讼是一种常态，不大可能会引起消费市场或劳动力市场的关注，它所支付的民事赔偿也可能作为经营的风险成本分摊给公司股东;但如果公司是因为牵涉刑事诉讼被判处罚金刑，则可能会对公司声誉产生致命性影响，甚至股东也会选择“用脚投票”，拒绝继续成为公司的投资人。以自然人为受罚主体，如果某人是因为民事诉讼而支付赔偿，外界可能认为其败诉的原因是举证不足等，并不必然存在道德上的过错，甚至可能由于其在诉讼中表现出的“弱者”地位而得到周围群体的同情与悲悯;但如果某人是刑事被告而被判处罚金刑，由于刑事诉讼是过错责任，其境遇一般不会得到其他社会成员的认同或同情，并且刑事犯罪记录可能影响其入学、参军、就业等社会活动的参与。

2.刑罚的一般预防功能

在一些特殊的个案中，刑罚的适用被认为不具有正的收益，有的观点认为，由于同样的案件情况不会重复发生，因而没有必要动用刑罚措施。例如，2008年发生的孪生姐姐捂死精神病妹妹案，〔4〕参见《“孪生姐姐捂死精神病妹妹案”终审维持原判》，资料来源:http://www.cdrb.com.cn/html/2008-07/24/content_187342.htm，访问日期为2011年2月12日。对于该案中的行为人是否可以适用轻刑引发了较大争议。支持者主张，行为人因特殊的动因对家庭成员实施犯罪，行为人不可能再去实施同样的危害行为，因而没必要对其适用重刑。这种论据与一些刑事诉讼案件中辩护方往往通过列举犯罪的社会原因来强调矝免行为人的责任有异曲同工之处。〔5〕例如，在美国刑事诉讼中，辩方往往通过强调行为人成长的社会背景，譬如穷困、缺少教育等来打动陪审团。近年在刑法理论中，无论是对大陆法系期待可能性学说的引进，还是对犯罪社会原因论的强调，几乎都立足于刑罚的特别预防功能，也即犯罪人实施某种危害严重的行为有着特定的原因、特定的情境，而由于特定的因素不会重复发生，所以行为人可以得到刑罚的宽免。特别预防说显然具有“打动人心”的作用，由此，犯罪原因中的“巨大诱惑”、“环境贫困”、“经济生活潜规则”似乎都被作为否认刑法价值的依据。〔6〕例如，在许霆案中，有一些观点认为，取款机出错是不可抗拒的诱惑，所以不能以刑罚来制裁;在马加爵案、崔英杰案等案件中，行为人犯罪的社会原因，譬如成长环境的贫困等，容易获得大众的同情;在格林柯尔顾雏军案等经济案件中，以社会权钱交易等“行业潜规则”的存在为辩解理由的被告不在少数。然而刑罚的功能中不能忽略的是一般预防功能，也即通过刑罚的配置宣告该种危害行为可能会产生的刑罚后果，从而使得一般大众形成心理约束机制，而不去实施同样或类似的危害行为，这也是刑法具有正义和公平价值的基础。

(二)刑事指控的特殊功能

一般情况下，国家公共力量(如刑事指控与行政主管部门的制裁)和私人力量都能执行法律规范。尤其当违法行为的被害人确定且被害人能意识到不法行为的发生，并能够指证不法行为人的身份时，民事诉讼等私人执行力量可能是防范不法的最佳选择。但在这种情况中，私人的当事人(被害人)需要具备对不法行为提起指控的充分的资源条件(包括能够承担诉讼成本、具备相关专业知识、成本收益核算后仍有充分的指控动机等)。然而，当不充分具备上述条件时，就需要国家公共执行力量的介入。此外，虽然民事诉讼采用相对优势证据规则，但在证据优先规则下，诉讼结果可能会与基础事实相违背。而刑事诉讼则适用绝对无合理怀疑的证据规则，因而更有利于实现公平、正义等社会价值。

虽然刑事诉讼的高证明标准要求增加了刑事指控的难度，使刑事指控的发动受到限制，但它具有如下三个优势。

第一，当受害者对某项违法没有足够的诉讼动机时，刑事指控中的国家指控能够予以保障，从而增加行为人的违法成本。在一些案件中，特别是在经济犯罪案件及一些公共侵害案件中，由于受害人的损害后果非常分散，个体受害者的指控动机微弱，因而很难通过受害人起诉来惩戒这些危害行为，而刑事诉讼可以弥补此不足。例如，近年来多发的电信诈骗案中，行为人通过群发欺诈短信的方式骗取钱财，而受害人因为受骗数额小、受害人分散、收集证据的能力弱，没有提起民事诉讼的动机，但由刑事诉讼发挥集中的证据收集能力，指控行为人犯有欺诈罪行，则有利于惩戒这种危害行为，增加行为人的违法成本。

第二，有些过错行为对具体权益造成的损害难以察觉，但会导致集体秩序受到无形的损害，需要国家提起诉讼。虽然刑事诉讼的严举证责任要求会导致其发动率较低，但是，民事诉讼的谁主张谁举证规则，会使得处于弱势、不占据优势资源的被害人无法胜诉，而刑事诉讼一般由公诉机关举证，因而不存在没有足够资源收集某项违法行为的证据的障碍。例如，根据证券市场“零交易原理”，证券市场的内幕交易行为不被认为造成了具体的损害。有的观点甚至认为，惩罚内幕交易会减少对经理的补偿，从而打击他们的努力和创造力。〔7〕Carlton，D.W.andD.R.Fischel:“The Regulation of Insider Trading”，Stanford Law Review，35，857-95(1983).转引自［瑞典］汉斯·舍格伦、约兰·斯科格编:《经济犯罪的新视角》，陈晓芳、廖志敏译，北京大学出版社2006年版，第12页。但是，在一个没有内幕交易惩戒机制的市场中，投资者将会因交易不公平而拒绝参与市场交易，由此势必阻碍证券市场的发展。因此，在具体权益的损害不易察觉时，由国家出于集体秩序的考虑，发动刑罚权对危害行为予以惩戒，显然相较于民事诉讼的“谁主张，谁举证”具有更强的优势。

第三，刑事指控具有较强的信息收集能力，能够弥补私人诉讼的不足。在一些案件中，被害方往往因为缺少举证能力而导致诉讼动力不足。譬如证券欺诈案件，虽然2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》打开了虚假陈述民事赔偿诉讼的缺口，但由于举证的困难，被害方实际能够开展民事诉讼或能够取得胜诉的情况十分罕见。在漫漫的诉讼征途中，由于无法承担诉讼成本，很多被害人便失去诉讼动力。〔8〕王璐:《最近两年结案率不足两成 证券民事赔偿举步维艰》，资料来源:http://www.chinaacc.com/new/184/186/2005/12/ad3881474201922150028789.htm，访问日期为2011年2月14日。可见，仅仅以私人诉讼的方式显然无法增加行为人的违法成本，而被害人反应机制的不足，将会导致这种违法行为的重复发生。虽然民事诉讼方式中被害人的指控能力不足，可以采用集团诉讼或者其他诉讼程序机制弥补。但是，过分鼓励民事诉讼，由于举证责任较低，则可能会导致诉讼泛滥，增加经济社会中运营主体的法律负担。相较而言，刑事诉讼由国家公诉机关承担举证责任，就证据收集的能力和公信力来说，都具有明显的优势。

二、犯罪化趋势的表现

(一)刑事法网加密

1.设立新罪名

尽管理论界一直强调要避免刑罚圈的扩大，但在立法上却已经日益呈现出犯罪化的趋势。例如，从1979年《刑法》到1997年《刑法》，罪名绝对数大幅增加。虽然1997年《刑法》以取消或分解罪名的方式将一些经济违法活动和仅违反风化的行为予以非罪化，但仍出现了“非法经营罪”等包容性很强的罪名，并通过司法解释的方式确认了其能够被广泛适用的特点。〔9〕参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于印发〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的通知》，高检会［2003］4号，2003年12月23日;最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，高检发释字［2002］6号，2002年9月4日。刑法修正案的内容也主要体现为罪名的增多与刑罚量的加重。通过立法，刑法的触角已经伸至社会关系的各个领域，甚至网络虚拟空间。此外，刑法通过规定单位犯罪，以立法的方式终结了理论界的长期纷争，确认了不同于个人责任的团体责任形式。单位犯罪的确认使得经济犯罪的罪名大量增加。虽然目前由于单位犯罪在责任基础、责任成立等理论上的问题还未完善，在罪状设计等立法技术上仍滞留个人犯罪的痕迹，〔10〕例如，目前刑法分则具体罪名中单位犯罪一般没有独立的罪状表述。并且在司法实务适用上存在障碍，真正以单位犯罪追究责任的案件数目并不多。但可以肯定的是，单位主体刑事责任的确认，至少使得对一些行为追究自然人刑事责任的立场更为坚定，例如，在一些内外勾结、谋取私利，导致国有资产流失的案件中，虽然单位不能构成贪污罪，但一般会以自然人犯罪的形式追究直接责任人员的刑事责任。由此可见，立法的犯罪化在我国目前几乎成为必然的趋势。

2.增加罪名的包容性

在犯罪化的趋势中，值得关注的是一些罪名以司法解释或刑事政策指导的方式增加了包容性。例如，贪污、贿赂犯罪原本是典型的身份犯，但是司法解释通过在共同犯罪中采用特殊身份决定说与主犯决定说，扩大了贪污罪的主体范围。〔11〕参见最高人民法院《关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第2条，法［2003］167号，2003年11月13日 。之后，随着加大反腐力度需求的增强，受贿罪的范围也逐渐扩大，《刑法修正案(七)》以立法的方式在《刑法》第388条后增加一条，规定不具有特定身份的人，也可以作为受贿犯罪的主体。此外，贿赂犯罪中的对象，虽然没有扩展至“所有不正当好处”，但也由过去的“财物”扩大至“财产性利益”，并且与惩治贪污贿赂犯罪的刑事政策相适应。与此同时，受《联合国反腐败公约》中的相关规定的影响，理论界的一些观点也明确支持继续扩大贿赂犯罪的对象范围。

(二)刑事法网趋严

1.增加刑罚量

在犯罪化的趋势中，增加刑罚量仍被视为有效举措。例如，证券期货犯罪的原法定最高刑是5年有期徒刑，而2002年中科创业操纵市场案发生之后，证券违法犯罪的成本过低、不足以遏制证券违法犯罪的问题引起关注，因此，在《刑法修正案(六)》中，内幕交易犯罪、操纵证券市场犯罪的法定最高刑提高为10年有期徒刑。此外，“巨额财产来源不明罪”由于法定刑设置不高，被认为不利于遏制腐败，社会各界提出提高法定刑的要求，最终在《刑法修正案(七)》中，该罪的最高刑由5年有期徒刑提高为10年有期徒刑。尽管如此，仍有观点认为对财产“拒不说明来源”的实质反映了行为人较大的主观恶性，不应宽宥，甚至还需要进一步提高刑罚的处罚力度，才能和反腐需求相符。

2.降低举证标准

刑事责任是一种过错责任，定罪要求主客观相一致。但对于构成要件中的主观要件，由于体现为行为人的内心活动，往往存在举证困难，所以在定罪逻辑上要求正确适用刑事推定，遵从由客观到主观的认定过程。但是，这种逆推大幅增加了刑事指控的难度。对一些举证困难的案件，司法机关要求能够采用更为简便的推理方式，所以，近年最高司法机关陆续以司法解释的方式确定了一些能够作为推定依据的事实要素。例如，在金融诈骗犯罪中，司法解释列举规定了一系列事后推断“非法占有目的”的客观标准。〔12〕参见最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》，法［2001］8号，2001年1月21日。再如，在犯罪构成的主观要件中，一向难以区分间接故意与过于自信的过失。有的观点认为，在司法实践中，可以通过刑事政策的指导，降低主观内容的举证标准，如当伤害行为引发于邻里纠纷，在缺少充分证据表明行为人存在故意的情况下，可作为过失犯罪处理;而当伤害行为引发于聚众斗殴等恶性事件时，则可作为故意犯罪处置。

三、犯罪化趋势的模式选择

(一)入罪与设刑的互补

刑事立法是一张罪刑价目表，或是一张菜单，法网的配置方式会影响刑法在一般预防上的实效。“严而不厉”与“厉而不严”成为两种互补的模式。如果一种犯罪，设置了较低的定罪标准，那么应配备较轻的刑罚;反之，如果一种犯罪，定罪标准高、不易入罪，则要配备较重的刑罚，达到以儆效尤之效。例如受贿罪与巨额财产来源不明罪，这两个罪名的举证难度有所差别，在刑罚配置上也应有轻重之分。贪污、贿赂犯罪举证难度高、入罪不易，相应要配置重刑;而巨额财产来源不明罪，举证难度不高，相应要配置较轻的刑罚。所以，对于巨额财产来源不明罪，有些意见认为其最高刑也应配置为死刑，显然是忽略了两罪定罪标准的差异。

(二)定性与定量的平衡

刑法对某个罪名的法定刑配置，有的是出于公共政策的考虑，不能进行数量的简单比较。譬如，许霆因为取款机出错多取17万元一审被判处无期徒刑，引起民众剧烈反响。有的观点将之与受贿进行比较，认为受贿的数额数百万也至多是无期，因此，无法接受许霆案的刑期。罪刑均衡思想体现了人们对刑事法律内在“公平、正义”的追求，但是，对于犯罪化进行纯粹的量化比较是偏颇的。受贿罪与盗窃罪，都有数额要素，但盗窃行为人人皆可实施，行为的可控性弱;而受贿行为是特定主体才能实施，行为的可控性强。盗窃罪主要侵害的是他人的财产所有权，而受贿罪则主要侵害的是公务行为的廉洁性。如果进行量化比较，则容易将受贿罪作为单纯的数额犯。其实，即便行为人将受贿款全部退出，但其所侵害的公务廉洁性却无法恢复，社会危害性仍然存在。有些案件虽然贿赂数额不大，但由于行贿人谋取了不正利益，制造了“豆腐渣”工程或销售了伪劣产品，可能具有更为严重的社会危害性。可见，数额虽然是衡量受贿罪危害程度的重要因素，但不应该是唯一要素。因此，不能对两罪的刑罚配置进行简单的量的比较。

四、非犯罪化的理论依据

(一)犯罪化的有形成本

维持刑法的有效性需要投入大量成本，除了配备警察及司法机构外，刑罚本身是成本高昂的措施。譬如，死刑的适用不但会使社会失去犯罪人，还会产生一些不完整的家庭。自由刑的执行中，由于监狱生活与社会生活的差异，犯罪人再社会化非常困难，因此，即使国家加大刑罚投入，监狱服刑后的再犯率仍然会处于高位。而短期自由刑，则由于其无法避免犯罪人的交叉感染而备受诟病。近年来，虽然很多人提倡适用罚金刑，认为罚金刑的适用能够避免生命刑与自由刑的成本问题。但是，我国罚金刑的执行难问题是多年来刑罚执行中的难题。其原因一方面在于我国还未实现财产信息的联网制度，可能存在通过隐匿财产等方式逃避执行的措施;另一方面，罚金刑的执行难也与中国的本土环境有关，例如，中国的居住是以家庭为单元，“三代同堂”、“四代同堂”是较为普遍的居住模式，显然无法通过强制性拍卖执行来落实罚金刑，尤其在强调社会和谐的宏观背景之下，更是如此。

(二)犯罪化的无形成本

要设计合情合理的良法，必须要对其成本进行估量。虽然刑法所蕴含的“恢复公平，回复正义”的价值内容不能进行量化，但是，要创建良法，就必须正视法律设计所产生的无形后果。一项无法取得良好社会效果的法律规则，断定无法经受时代的检验，甚至会沦入“恶法”之列。立法有着良好初衷，但后果未必好，这种情况确实存在。例如，我国《劳动合同法》的修改本意是保障劳动者合法权益，但该法出台后，某些公司会花十几亿元来买断工龄，然后让所有的工人都重新签订合同，徒然耗费成本。法律具有行为规范指引的作用，制定出来之后，应该是为了规制人们的行为，促使社会向良好的方向发展。但事实上由于不可预期的效果，造成了很大的法律和社会问题。譬如对于医患纠纷，出于维护患者的弱势地位，《民事诉讼法》设置了举证责任倒置原则，但由于加大了医院的法律风险，可能使得医生因为惧怕风险而不敢尝试医术的创新，致使患者医疗费用的加重。因此，犯罪化的无形成本，也可能在于出现与立法初衷背离的情形。例如，刑法打击经济犯罪的初衷在于为经济发展保驾护航，但在经济领域刑法介入过于积极，则会限制人们参与经济活动的积极性，扼杀经济改革创新行为。因此，正如耶林所指出的:刑法是两刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。这一点，是动用刑事制裁时人们必须要考虑的成本。

五、犯罪化与非犯罪化中的问题

(一)犯罪构成与司法能动性

作为成文法国家，我国四要件模式的犯罪论体系在犯罪的认定过程中发挥了重要的作用。虽然四要件大多未在具体罪名的立法中完整列举，但是否具备了具体罪名所要求的四个要件是司法实践中判断罪与非罪、此罪与彼罪的形式标准。

我国平面式犯罪构成的缺陷近年来遭致学术界诸多批评，认为这种平面的构成方式由于各构成要素位阶不明且有重复，不符合认定犯罪的司法逻辑;〔13〕陈兴良:《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，代序。在司法实践的应用中，这种犯罪构成模式一般只能表达入罪功能，而无法表达出罪功能，辩护途径十分狭隘;〔14〕张吉喜:《控辩平衡的实体法维度》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期。而且，只要事实要素的描述符合某个罪名的四个要件，对这些要素进行机械的拼凑就可以认为已经构成犯罪。例如，在教学案例中，某人购票劝兄长乘机外出，希望兄长坠机以独自继承遗产，后其兄长果真因飞机事故致死。再如，一人持成本不足10元的拙劣泥塑仿品冒充古董骗得大学教授出高价购买。如果按照故意杀人罪和诈骗罪的犯罪构成要件进行一一对比，则可以认为充足了构成要件。

这些分析事例表明，犯罪构成是静态的描述，而司法则需要动态的规范评价。只有承认司法的能动性，才能够准确地对案件进行合情、合理的处理。例如，关于刑法因果关系问题，我国刑法学界形成通论的是“偶然因果关系说”与“必然因果关系说”。近年来，我国法学教材中大多以此为通说。但理论研究中不断有学者从方法论上对“偶然性”与“必然性”之分提出质疑，认为纠缠于哲学术语的纷争，使得因果关系理论对于探求具体个案的解决，不能发挥明确的准则作用。〔15〕储槐植、汪永乐:《刑法因果关系研究》，载《中国法学》2001年第2期。司法实践中由于对因果关系的认定缺少明确的法则，即使一些案件客观事实相似，行为人的刑事责任的实际认定却有较大差异，从而影响了法律适用的统一性与权威性。

实际上，刑法的因果关系是以事实因果关系为基础，但又不同于事实因果关系，因为它包含了价值判断。例如，在教学案例中，A、B二人同时向C投毒，C果真死亡，但死于谁投入的毒药无法查明，A、B单独的投毒量无法致死。此时，应该是二人构成故意杀人罪的既遂或未遂?还是一人既遂，一人未遂呢?如果以事实因果关系来判断，则无论哪种处罚结构都与客观事实不符。此时，就需要进行司法判断，由于投毒是故意的、危害性严重的犯罪行为，因而该案例中二人以故意杀人罪既遂追究责任才符合法律精神。刑法因果关系与事实因果关系的最重要的区别在于，事实因果关系是纯粹客观的，而刑法上的因果关系存在价值判断的因素，甚至还可能存在政策因素。发挥司法的能动性，而不是纯粹依赖既定、成形的立法或者权威的学术观点，将有助于司法实践问题的解决。譬如，对于聚众斗殴的转化犯，规定“在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任”，〔16〕上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局:《关于印发〈关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见〉的通知》，沪高法［2006］306号，2006年9月5日。即是一种通过放宽因果关系的认定而确立的司法判断规则。

总之，立法具有概括性与静止性，而理论学说则百花齐放、聚讼纷纭，因而需要司法者具有自身的立场，勇于发挥能动性，创建合理的判断规则，并以严密的推断及论证过程确立司法规则的权威性。

(二)刑法解释的必要性与解释方法

由于法律用语与日常用语不同，即便是常用的“死亡”、“毁坏”在刑法中也具有特定的含义，因此，法律适用的前提在于法律的解释，而刑法解释的必要性也在于司法必须在过去的法律和现实的个案、事实之间找到适当的契合点。

在刑法解释必要性的基础上，需要探讨的是刑法解释的方法。类推解释因违背罪刑法定原则而被禁止，扩大解释因结论没有超出刑法用语可能具有的含义而被允许。虽然理论上可以区分类推解释与扩大解释的界限，司法实践中却存在区分的困难。以前些年发生的组织同性性交易案按组织卖淫罪论处为例，有的观点认为是一种类推适用，有的观点则认为是扩大解释。〔17〕牛克乾:《对于司法解释性文件的理解与思考——以〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉为例》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编:《刑事审判参考》(总第66集)，法律出版社2009年版。而实际上，同性之间的性交易违反了基本伦理道德规范，以该罪论处符合法律语言“卖淫”的类型化解释，符合立法的精神。这种解释方式仍然没有超出“卖淫”的文义范围。与此相同，由于以物易物符合“贩卖”的可能文义范围，对司法实践中发生的以毒易毒的行为以贩卖毒品罪论处是以形式解释的方式实现了罪刑法定原则。

关于刑法的解释，近年在学界也出现实质解释说与形式解释说之分。比较危险的问题并不存在于扩大解释与类推解释，或者实质解释与形式解释的学说区分，而是由于可能的文义的范围无法限定，混同了类推解释与扩大解释，或者将实质解释论演变为不受限制的扩大解释，以致突破罪刑法定的限制。在“实质解释”方法被曲解，并因为其灵活性迎合了司法实践的操作需求后，每个人包括司法工作者、法律爱好者及普通公民都俨然成为“正义”的化身，出于各自的利益需求，对法律或事实进行所谓的“实质解释”。显然，这种不加限制的扩大解释对于刑事法治可能产生比“类推”更严重的负面作用。

因此，有必要探讨刑法解释方法的位阶问题。在语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释这四种主要的解释方法中确立适当的位阶。〔18〕陈兴良:《刑法知识论》，中国人民大学出版社2007年版，第113页。或者，正如学者所提出的，迫切需要在刑法或者刑事诉讼法中确立一条解释原则:法律模糊之处，不得不做法律解释的，必须有利于被告人。因为，法律解释原则的命脉，不在于解释的技巧，而在于法无明文规定坚决不为罪的勇气。〔19〕邓子滨:《〈法学研究〉30年刑法学论文之研究》，载陈兴良主编:《刑法知识论研究》，清华大学出版社2009年版。

(三)立法与司法解释的技术

作为生产力中最为活跃的要素，“人”在立法与司法中的作用值得重视。不可否认，准确探讨立法原意是非常困难的，如果立法者能够采用简洁、概括、明了的表达方式来陈述罪刑规范，那么在法律的适用过程中能够避免许多模糊、分歧与争议。

近年刑事立法犯罪化进程中，经济犯罪或者法定犯的性质认定依赖于部门法，而程度认定一般依据司法解释。值得注意的是，对于性质与程度的界定，由于我国司法解释或地方司法规范文件仍然没有脱离传统财产犯罪的模式，不能适应打击新型经济犯罪的需要。譬如，构成某项经济犯罪的罪名要求某项经济违法行为“情节严重”，而在司法解释中一般将“情节严重”界定为“非法获利数额”、“损失数额”或“经营数额”，即使做了修改也只是进行数额大小的改动，而对定量模式未做变动。这种量化的定罪模式显然无法适应新型犯罪形态的发案规律。例如利用电话、网络等新型载体实施诈骗的案件，虽然这种类型的案件在行为实施之时即已经表露了诈骗性质，但由于被害人分散，要么不发案，要么涉案数额巨大，因此，对于诈骗罪，应该考虑刑法的前置，而不再设定为目的性结果犯模式。由于我国刑法对犯罪的界定一般采用“定性加定量”的模式，而定量的界定一般是由司法解释甚至地方司法规范完成。譬如，盗窃罪、诈骗罪的数额，非法经营罪的追诉标准等都是由司法解释与地方司法规范确定的。而这些司法解释与地方司法规范是否科学、准确地总结司法经验、吻合立法精神，就会切实影响到刑事法治的实效。因此，有必要对司法解释和其他具有一般约束性、示范性作用的司法规范文件确立严格、谨慎的制定机制，以免出现量刑不平衡、不统一，甚至违背立法初衷的情况。

*毛玲玲，华东政法大学副教授，法学博士。本文系2010年国家社科基金项目“近年金融领域刑事司法状态的实证研究”(项目号10BFX042)和上海市重点学科项目“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。

(责任编辑:卢勤忠)