对医疗损害鉴定制度的思考

吴英旗

(河北联合大学文法学院河北唐山063000)

对医疗损害鉴定制度的思考

吴英旗

(河北联合大学文法学院河北唐山063000)

医疗损害鉴定制度司法鉴定

2009年12 月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)，该法已于2010年7月1日起施行。《侵权责任法》利用11个条文对医疗损害责任的一些重要内容进行了专章规定，包括患者的知情同意权、医务人员的过错界定、医疗机构的过错推定、药品和血液等造成患者损害的责任、医疗机构的免责事由等，为进一步合理解决长期以来颇受争议的医患纠纷提供了法律依据，但是，该法在规定上述制度的同时，没有对医疗损害的鉴定制度进行规定，因此，我们应针对目前我国医疗纠纷中存在的医疗损害“二元”鉴定的无序状态，科学整合两大鉴定资源的合理成份，以最终实现医疗鉴定体制的协调与统一。

1 我国医疗损害鉴定制度的现状

根据2003年最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)的规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗损害赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”由此，以《医疗事故处理条例》及《通知》等法律法规为依据，我国医疗损害赔偿纠纷被人为地划分为两种类型：医疗事故引起的医疗纠纷和医疗事故以外的原因引起的医疗纠纷，在法律适用方面也开始出现了司法的二元化的平行途径，鉴定制度的二元化也被明确规定，即当发生医疗损害赔偿纠纷时，当事人可以选择根据《医疗事故处理条例》申请医疗事故鉴定，也可以选择不申请医疗事故鉴定而仅申请医疗过错鉴定。前者是由医学会组织专家鉴定组进行鉴定，即医疗事故鉴定;后者是由有资质的司法鉴定机构进行鉴定，即医疗过错司法鉴定。

医疗损害鉴定的二元平行机制，从表面上看似乎为患方寻求权利救济增加了一条途径，而事实上是人为地使医患纠纷的解决模式更加复杂化。当医患双方就同一纠纷分别提出不同的鉴定申请时，法院面临的情形可能有下面几种：第一，决定只做医疗事故鉴定;第二，只做医疗过错鉴定;第三，两种鉴定同时进行;第四，先做医疗事故鉴定，如果不是医疗事故，再做医疗过错鉴定。无论法院作出哪一种决定，都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从。

2 医疗损害鉴定制度二元化的弊端

根据《医疗事故处理条例》和《司法鉴定程序通则》，当事人如果对医疗事故技术鉴定结论和司法鉴定结论不服，均可以申请再次进行鉴定。医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定并行，无疑使鉴定过程更加曲折，法院对鉴定结论的采信更加困难。

2.1 重复鉴定频繁发生我国医疗损害鉴定的双轨制，法律并未规定当医患双方就同一纠纷提出不同的鉴定方式时该如何处理，而出于不同的诉讼请求，医方和患方往往会选择不同的鉴定方式，在司法实践中对医疗纠纷案件先进行医疗事故技术鉴定，再进行医疗过错的司法鉴定的案例也屡见不鲜。例如，2009年5月19日，杨国祥诉江西省肿瘤医院医疗损害赔偿纠纷一案落幕。此案被称为“江西省第一例司法鉴定抗辩三次医疗鉴定案”，历时四年多，经过三级医疗事故技术鉴定和一次司法鉴定。这深刻地反映了医疗损害二元化鉴定模式的弊端。

2.2 影响办案效率医疗事故鉴定和司法鉴定均遵循谁申请谁缴费原则，即通过司法裁判最终由责任方承担，但需申请人预缴。由于医疗纠纷常以患方怀疑医方存在医疗责任而提出鉴定，申请鉴定的次数增加直接导致昂贵的鉴定费用支出，因此，鉴定费用也成为医院不小的负担。对于法院而言，每一次的鉴定都需组织听证会协助鉴定人向双方当事人了解情况，调查医院诊疗经过。鉴定结论出具后，法官还需组织医患双方对鉴定结论和其他相关证据进行质证，必要时需要鉴定人出庭接受质询。由于近年来医疗纠纷案件陡增，多次重复鉴定案件的增多，使得法官难于应付，严重影响了办案效率。

2.3 医疗损害鉴定结论可信性下降医疗事故鉴定和司法鉴定的出发点不同，对于同一病例各自的鉴定结论有时会有一定的差异，因为医疗事故技术鉴定人员是具有丰富临床经验的医生，在鉴定过程中较多考虑到被告诊疗过程中的主观心理和当时客观情况的限制，对医务人员的医疗行为持相对宽容的态度;而医学会维护医生权益的性质，也造成了医疗事故技术鉴定结论所确定的医方责任相对较轻。司法鉴定根据损害后果对医疗行为责任进行认定，较少考虑医疗行为本身的风险性和不可预知性，是典型的由果及因，确定的医方责任往往较重。

3 对医疗损害鉴定制度的改革建议

对以医学会为主体的医疗事故技术鉴定体制进行小修、小补无济于事，无法摆脱卫生行政部门的干预，而社会化的司法鉴定机构作为鉴定主体亦有缺陷，难以符合公正性的要求，因此，必须寻找一条新的途径来构建医疗损害鉴定制度，才能科学、公正地解决医疗损害纠纷中的医疗技术问题。

3.1 医疗损害鉴定制度改革模式的选择鉴于我国目前存在医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定二元化的局面，且两种鉴定模式作出的鉴定结论常常出现冲突，严重阻碍了日益严峻的医疗纠纷的有效解决。如何有效解决医疗责任鉴定混乱的现状，司法界及医学界均提出了不同的解决方案，归纳起来主要有三种观点：其一，医疗事故技术鉴定是行政鉴定，鉴定结论是卫生行政机关进行行政处理的依据，医学会缺乏中立性和公正性，所以，本着公正、中立应由医疗过错司法鉴定取代医学会的医疗事故技术鉴定。其二，医疗行为具有高度的专业性和复杂性，所以医疗鉴定只能由医学会组织的医学专家进行，司法鉴定机构没有临床医学经验，不可能准确鉴定医疗行为是否有过错;并且由于医疗行业具有特殊性和公益性，不构成医疗事故的不承担赔偿责任，因此医疗鉴定只能由医学会组织临床医学专家进行医疗事故技术鉴定，不存在非医疗事故司法鉴定的问题。第三种观点认为：医学会的医疗事故技术鉴定及医疗过错司法司法鉴定均存在重大缺陷，二者均应弃用，应重新建立一套独立、公正、统一的医疗责任鉴定体制。

上述观点均从不同角度对解决当前医疗责任鉴定混乱的局面提出了自己的见解。前两种观点均具有片面性且无论医疗事故鉴定还是医疗过错司法鉴定各自均存在缺陷，因此，简单的用一种模式取代另一种模式均不可取。第三种观点，虽然在理论上具有改革创新意识，但脱离我国医疗责任鉴定的现实，在近期难以实现。我们认为，医疗事故鉴定体制的改革可采取取消医疗事故技术鉴定制度，改变目前双轨制的医疗损害鉴定体系，将司法鉴定体制中的医疗鉴定特殊化，把医疗事故鉴定制度纳入司法鉴定系统，以充分发挥医疗事故鉴定和司法鉴定良性互动的优势。

3.2 科学定位医疗损害鉴定的法律性质医疗事故鉴定是卫生行政部门决定是否追究医疗机构及其医务人员行政责任的判断依据。按规定，只有医院给患者造成医疗损害的过错达到一定程度时才被认为是医疗事故，但是，从民法的角度讲，如果医生的行为对患者的伤害有过错，就应承担责任，并不要求达到医疗事故的程度，这是因为，行政责任与民事责任的追究理念和责任构成要件截然不同。虽然给患者造成的伤害没有构成医疗事故，不能追究有关人员的行政责任，但符合民事责任构成要件的，医院仍应承担损害赔偿责任。“判断医疗赔偿案件不依据是否存在医疗事故而定，而是根据医院是否存在过失进行判决”。所以，未来的医疗损害鉴定应定位于司法鉴定，其目的在于为审理医疗损害赔偿纠纷案件的法官提供专业性问题的帮助。这样的医疗损害鉴定将有利于医疗赔偿案件中过错责任的确定，符合诉讼规律，能够为判案法官提供依据，也能够平息医患双方不平衡的心态，有利于医疗赔偿案件的公正处理。

3.3 明确医疗损害鉴定人的资格与责任鉴定人作为鉴定的主体，其是否具有合法的鉴定人资格，直接影响到鉴定结论的证据效力。根据我国《民事诉讼法》第45、第72、第73条的规定，医疗损害鉴定人应具备的条件是：鉴定人必须具有解决专业问题所具备的专业知识;鉴定人必须受司法机关的指派或聘请，这是鉴定人取得鉴定资格的法律依据;鉴定人必须是与案件无利害关系，能客观、公正地进行鉴定;鉴定人必须是自然人，而不能是单位。在当事人选择鉴定人的环节，应当允许委托异地鉴定，以排除地域性的影响，确保医疗鉴定的公正性和客观性;同时，要建立鉴定人责任制度。医疗损害鉴定，要改变以往的以集体名义出具鉴定结论的集体鉴定制，实行个人鉴定负责制度，要强调鉴定人的法律责任与义务，形成监督机制。医疗损害鉴定的专家应当在鉴定书上签名。医疗损害鉴定人在享有权利的同时，也应承担错误鉴定的法律责任，但必须明确的是，只有鉴定人故意或有重大过失致鉴定错误，造成严重后果的，鉴定人才承担法律责任。此外，应在鉴定人员组成中加入医学专家的方式，这是考虑到医学科学的复杂性，医学科学专业化的特点，且医疗纠纷的发生往往涉及多个医学专业，所以医疗责任鉴定从根本上需要临床医学专家参与鉴定。

［1］新华网.http：//www.jx.xinhuanet.com/news/2009－05/21/content_ 16590522.htm.2009－05－01

［2］李虹.构建我国统一的医疗损害赔偿责任鉴定体制［J］.中国卫生法制，2006，(7)：31

［3］陈建波.医疗纠纷司法鉴定的法律依据［J］.法律与医学杂志，2005，12(3)：204

(2010－11－26收稿)(王一伊 编辑)

D 926

C

1008－6633(2011)02－259－02

唐山市社科联《唐山市医疗纠纷预防机制的法律问题研究》课题，课题编号(TSSKL2010－054)。