从两则案例谈外贸企业保护商业秘密的困境

■ 赵丽敏 青岛理工大学

长期以来，飞单、挖客户、另立山头压价抢订单、员工跳槽或离职时带走商业秘密，已经是进出口贸易活动中广泛存在的商业秘密侵权现象。但是，受制于“发现难、取证难、起诉难、判决难、执行难”的现实困境，我国对商业秘密侵权行为的司法打击和惩戒不力，致使泄密与侵权行为层出不穷、屡禁不止，不正之风蔓延，行业诚信匮乏，无序竞争、恶性竞争，外贸企业陷入商业秘密保护与维权困境，深受其害。商业秘密频遭泄密与侵权，已经成为难以根除的“毒瘤”，严重影响着外贸企业发展和行业转型升级。如何在困境中突围，是众多外贸企业深深关切的热点问题。

一、案例简介

案例一：2000年，宁波大学应届毕业生俞某应聘到宁波森木公司担任外销员。3年后，凭借出色的业绩和良好的人际关系，他被公司提拔为出口部经理。2004年年底，俞某以其妻姚某的名义，在香港注册成立了杰胜公司，然后利用其所掌握的客户资料、产品价格等商业秘密，将公司3家国外客户的业务全部介绍给杰胜公司，转移了部分业务给自己经营。至2007年4月，杰胜公司与它们的业务总额已达2000多万元，

2005年2月，森木公司与俞某签订保密协议。同年年底，由于国外订单异常，森木公司觉察到了公司内部存在商业秘密泄密行为。经过两年多的调查取证，2007年3月14日，森木公司向宁波市中级人民法院提起民事诉讼，要求俞某等四被告连带赔偿经济损失600万元。6月，经法院调解，森木公司获赔90万元结案。

案例二：台州山河公司是一家外贸出口企业，国外订单很多。2003年，应届毕业生徐某应聘来到公司，并被重点培养为业务经理。2007年，公司的节日灯销售额约为3300万元。2008年开始出现问题，销售迅速萎缩到2000万元。2009年初，公司觉察到了徐某“吃里扒外”的飞单行为。自2009年2月起的一个月内，徐某等10名山河公司核心人员相继辞职，集体跳槽至临海鼎威公司，带走了所有的经营信息资料、技术资料。3月23日，山河公司报案。11月，临海鼎威被责令停止商业秘密侵权行为，受到了行政处罚。在商业秘密泄密与侵权的影响下，山河公司2009年的节日灯销售遭到毁灭性打击，全年订单额仅有100万元。2010年1月，公安机关侦查结束后，将相关材料移交至检察院。然而，临海市检察院至今没有提出公诉。

二、案例分析

两个案例都是明显的商业秘密侵权行为，都祸起萧墙，前者主要是飞单，后者则是另立山头。两个涉案公司均损失惨重，苦不堪言。由此可知外贸企业保护商业秘密的困难、困境和困惑，分别阐述如下：

1.泄密风险大、侵权威胁大、损失代价大

外贸企业的核心商业秘密就是客户、订单和出口售价。它的商业价值极大，是企业最宝贵的无形资产，是企业利润和核心竞争力的源泉，关系到企业的生死存亡、兴衰成败。也正是因为这个原因，它也面临着巨大的泄密风险和侵权威胁。它一旦泄露，就难以补救和挽回，带来巨大损失，结果往往是灾难性的。

在上述案例中，两人均从毫无经验的应届毕业生成长为外贸业务精英，受到了公司的重视或优待。俞某在公司做到第5年的时候，年收入就达到了50万元，可谓待遇丰厚。徐某则一直受到公司的极度信任和重视。但是，他们都在巨大利益的诱惑下，侵犯了公司的商业秘密利益，导致了无法弥补的巨大损失。森木公司经过两年的调查取证，起诉维权，最后仅获赔90万元；山河公司的节日灯销售额则损失了97%，10名核心员工集体跳槽，基本上失去了原有市场。

微观而言，商战激烈，商业间谍“无间道”窃密风险防不胜防，时刻存在；宏观而言，社会诚信环境差，商业伦理和道德水平低，不正当竞争之恶劣风气盛行，加剧了泄密和侵权风险。宁波市民营外贸企业商会2009年对宁波400家中等以上规模企业进行调查，发现100%的企业都有过商业经营秘密被侵害的遭遇，经济损失在50万元以上的占1/3。调查还显示，80%的商业秘密在职工跳槽时被带走，这些跳槽者大多是企业的业务骨干和核心秘密的掌握者，对企业内部情况了如指掌。2010年9月，《浙商》杂志向100家样本企业发放了调查问卷发现，被窃取过商业机密的企业占比高达41.6%。

2.司法救济和惩戒不力、维权护密难

没有专门的《商业秘密保护法》，相关的法律法规较分散，部分条款规定模糊、立案办案难，可操作性差，法律保护不到位，维权护密存在着“发现难、取证难、起诉难、判决难、执行难”的现实困境。

在上述案例中，森木公司察觉到泄密行为时，不法飞单行为已经进行了一年；调查取证了两年之后，才得以起诉；起诉以和解和赔偿90万元告终，泄密者没有承担更多的民事赔偿，没有被追究刑事责任。山河公司的泄密行为，也是在一年之后才被发现；员工集体跳槽后过了两年，该案也没有被立案公诉；侵权者仅仅是被行政处罚，其侵权行为没有得到足够的惩戒。

出现这种司法救济不力的局面，可主要归咎于如下三个原因：

第一，发现难，取证难，计算经济损失难，经济赔偿责任水平低。首先，员工私下里向外泄密，非常隐蔽，公司如何察觉、发现和举证？其次，要起诉，首先得举证客户是自己的，客户不会、也不可能与他人交易。这个“客户界定”取证过程无疑是非常艰难的，因为客户完全可以同时与他人发生交易。最后，在现实中，商业秘密侵权导致的经济损失往往难以计算和估量，依据《反不正当竞争法》第20条，此时的侵权赔偿仅为侵权者所得利润，该金额很可能远远无法弥补权利人的经济损失。

第二，起诉难、立案难。因为取证难，所以难以起诉和立案。侵犯商业秘密罪的构成要件之一是“造成重大损失”，最高法和最高检2004年将“重大损失”解释为经济损失50万元以上，而如下问题仍然模糊不清：重大损失包括间接经济损失吗？对经济损失认定存在争议怎么办？而且，这个入罪门槛显然太高，很多案件都无法立案。据江苏法制报2010年9月3日报道，近三年来，南京未批捕、起诉一起侵犯商业秘密刑事案件。

第三，判刑难、执行难。《刑法》的相关规定模糊，入罪门槛高，惩戒力度轻。一般侵犯商业秘密罪的最高刑期只有3年，刑期偏短，起不到广泛有力的震慑和惩戒作用。另外，因过失而泄露商业秘密、造成特别重大损失的，是否构成过失泄露商业秘密罪？此时，无法可依。至于执行难，一直是我国司法实践中众所周知的难题，难以解决。

3.企业保密意识弱、保密措施执行不力、保密效果差

许多外贸企业未能设立专门的商业秘密防护部门、聘用专业的保护人才，保护意识淡漠，保护制度匮乏、滞后，保护措施不完善、执行不力，信息安全水平低，难以抵御无孔不入、惟利是图的商业间谍、窃密者和泄密者。在上述案例中，公司的保密工作显然存在如下不足：

第一，企业的保密意识差，没有专门从事商业秘密保护的机构或专业人员，没有制定系统完善的保密规章制度，甚至缺乏最基本的竞业限制协议。森木公司在俞某从事外贸工作5年之后，才与之签订了保密协议，可谓姗姗来迟；两个公司均未与业务经理签署竞业限制协议，纵容了他们日后的同业竞争行为。07年4月-12月，森木公司财务负责人的邮箱密码被俞某破解，业务邮件被多次浏览和恶意删除，这反映了公司和员工对信息安全的重视程度不够，系统漏洞多，容易遭遇木马病毒、黑客攻击等网络犯罪。

第二，企业的现有商业秘密保护措施措施执行不力，保密效果差。山河公司虽然早在2000年就制定了商业秘密保护制度，并与公司的涉密高层人员签署了保密协议，但是执行不力，保密效果差。因为，再好的制度，再完善的措施，最终也要靠人来执行。人性天然有弱点，比如疏忽大意、自私、贪婪、虚荣、嫉妒，自制力差，难抵诱惑。在现实中，公司员工面对窃密者的威逼利诱，私下里对外联系、泄密，公司很难察觉、发现和举证。即使发现了，也为时已晚。

另外，外贸企业经营不当、管理不善，也会诱发商业秘密泄密，影响保密效果。比如，在经营方面，企业与对手进行恶性竞争，互挖墙脚，谍战激烈；在管理方面，公司内斗不止，决策不当，机制僵硬，管理混乱，员工的薪酬待遇低，晋升发展难，凝聚力不强，员工频频离职、跳槽、另立山头。

4.职业道德和社会诚信环境差、保密难度大

成熟市场经济应该有一个基本的商业道德底线共识，比如员工忠诚、企业诚信经营、社会公平竞争和公正交易等。但是，由于我国当前的市场经济不够成熟和规范，信用建设水平低。三鹿的“三聚氰胺”、双汇的“瘦肉精”、阿里巴巴的“欺诈门”、紫金矿业的“污染门”、力拓“间谍门”，还有其他层出不穷的欺诈、造假、贿赂事件，说明当今的社会诚信环境差，职业道德和商业伦理水平低，急功近利，唯利是图，不择手段，容易诱发商业秘密泄密和窃密行为。据商务部统计，我国企业每年因信用缺失导致的经济损失高达6000亿元。在征信成本太高而失信又几乎没什么成本的情况下，违约、造假、欺诈几乎每天都在上演。

在上述两个案例中，公司将俞某、徐某一步步培养成了外贸业务精英，恩重如山，到头来换来的却是他俩的背叛和欺诈，毫无职业道德可言。因此，员工没本事—公司不满意，员工有本事—公司怕跳槽，左右为难。在这样一个缺乏诚信的商业环境里，许多企业常常担心被泄密、被盗版或山寨、被侵权，不得不投入巨资进行商业秘密防护，保密成本高、难度大。

三、几点启示

商业秘密泄密与侵权问题，始终是外贸企业的心腹大患。就宏观而言，外贸企业应该加强行业诚信和行业自律，倡导商业伦理和职业道德建设，呼吁完善和加强司法保护和惩戒力度，像保护专利、商标一样保护商业秘密。就微观而言，反思泄密困境，外贸企业应该获得以下几点启示：

1.外贸企业保护商业秘密，重在预防和自我保护，而不是泄密后的维权和司法救济。一旦泄密，亡羊补牢，为时已晚。即使选择了诉讼维权，也是耗时耗力、成本高昂、胜诉艰难。既有的司法打击和法院判例多指向明目张胆的、显而易见的商业秘密侵权行为。然而，狡猾的泄密者和窃密者会采取非常隐蔽的侵权行为，难以发现、取证和起诉。此时，受害者有苦难言，无可奈何，往往选择了沉默和不作为。因此，要有完善的保密措施和严格的保密制度，重在预防和自我保护。

2.内乱大于外侵，员工安心工作，商业秘密安全才有保障。选拔员工的基本标准是“德才兼备、以德为先”。重用有才无德的人，就是养虎为患。外贸企业应该用公平合理的薪酬待遇激励人，用以人为本的企业文化凝聚人，真正做到“事业留人、感情留人、待遇留人”。

3.灵活采用“捆绑”策略和“分割”策略，可有效降低商业秘密泄密风险。外贸企业可实行“捆绑”策略，将企业与员工、客户有效捆绑在一起，成为牢固的利益共同体，做到“一条绳、一颗心、一股劲”。可用员工持股制、股票期权激励制、终生员工制捆绑员工，可用相互持股制、合资合作经营捆绑供货工厂和国外客户。另外，将企业的核心商业秘密分割开来，委托给不同的人掌管，可分散单一个体的泄密风险。

4.加强品牌建设，进行产业链延伸，可从商业秘密泄密困境中彻底突围。为了从泄密困境中彻底突围，外贸企业应该加强自主品牌建设，进行产业链延伸，向前延伸至供货工厂，向后延伸至国外客户，打通并控制整个产业链渠道。即使员工跳槽或离职，也带不走企业的品牌，带不走整个产业链渠道。

[1]章以省吴欣宇.订单急剧减少背后谁在潜伏—关于浙江台州企业商业秘密外泄情况的调查 [N].中国工商报,2010-10-23(A02).

[2]陈斌.宁波外贸民企遭遇“挡路虎”—商业秘密屡遭侵犯维权艰难深感无奈 [N].中华工商时报,2010-04-13(8).

[3]王文正潘敏敏.偷你没商量—商业秘密侵权切肤之痛 [J].浙商,2010(12).