从判例看国内法在WTO争端解决中的适用性问题

■ 许楚敬 华南师范大学

国际法庭在处理国际法问题时，往往不得不参照一个或多个国家的国内法。这样的案件绝不是个别的。常设国际法院在“波兰上西里西亚的某些德国利益案”中的判决表明，在一般情况下，在国际法院和其他国际法庭的实践中，国内法仅仅作为事实，可提供国家实践的证据。WTO争端解决也涉及国内法在WTO裁决机构中的适用问题。在WTO争端解决实践中，国内法也起到作为事实和提供国家实践的证据这类作用。不过，国内法在WTO争端解决中的适用也有某些新的发展，比如，在WTO争端解决中已有专家组报告把国内法列为解释WTO协定的“其他补充资料”。WTO专家组，尤其是上诉机构在争端解决中处理与案件有关的国内法方面的实践更是值得关注和研究。

一、为评估国内法与WTO协定的一致性审查国内法

在WTO争端解决中，审查国内法的目的是为了评估有关成员方的国内法是否与WTO协定一致，以确定该WTO成员方是否已经履行其在WTO协定下的义务。为此，专家组在评估国内法与有关的WTO义务的一致性时，有必要对一个成员方的国内法进行详细的审查。

在印度——专利保护案中，该案的推理实质上依赖于常设国际法院在“波兰上西里西亚的某些德国利益案”中的判决。在该案中，上诉机构认为，显然，对印度国内法的有关方面进行审查……对确定印度是否遵守其在第70(8)(a)条下的义务，是至关重要的。根本不存在这样的专家组，在没有审查印度法的情况下，就作出这个裁决。在本案中，专家组不是在解释印度法“本身”；而是专门为了确定印度是否已经履行了其在《TRIPS协定》下的义务的目的而审查印度法。

在美国——热轧钢案中，上诉机构认为，虽然解释一个成员方的国内立法本身不是专家组或上诉机构的角色，但是，在评估其与WTO法的一致性时，对该立法进行详细审查，是允许的、绝对必要的。在美国－线管案中，上诉机构认为，“我们并不关心WTO各成员方的主管当局在适用保障措施中如何作出它们的决定。《保障措施协定》没有规定做出这一决定的内部决策过程。这完全取决于WTO成员方对其主权的行使。我们只是关心该决定本身……。对我们要紧的是，虽然它是国内决定的，但是该决定是否符合《保障措施协定》的要求。”

在美国——石油管材日落复审案中，上诉机构指出：“我们注意到美国的主张，即根据美国法律，SPB（Sunset Policy Bulletin）并非法律文书。但是，这种主张，与我们审议的问题是不相关的。问题不是SPB是否是美国国内法律制度内的一项法律文书，而是SPB是否是一项在WTO体制内可能受到质疑的措施。美国解释说，在美国国内法律制度中，SPB并不约束美国商业部（USDOC），并且美国商业部‘在任何时候都可完全自由地背离SPB’。但是，我们不能对美国国内法发表意见。我们的任务只限于澄清《WTO协定》的规定，并确定受到质疑的措施是否与这些规定相一致。”

在美国——《拨款法案》第211节案中，上诉机构认为，根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），为了确定该成员方是否遵守其在《WTO协定》项下的义务的目的，专家组可以审查一个WTO成员方的国内法。这种评估是由专家组作出的一种法律定性。因此，一个专家组，对国内法与WTO义务的一致性的评估是属于DSU的17.6条下的上诉审查。因此，为了处理这一上诉中提出的法律问题，我们一定要审查专家组根据美国法律对第211节的意义的解释。……专家组给予第211节的意义，因此，显然是在DSU第17.6条规定的我们的审查范围内。”

由此可见，WTO并不关心各成员方的国内法如何作出决定，或者说它不关心作出这种决定的内部决策过程，或者一项文书是否属于国内法律制度内的法律文书，这都属于各成员方主权范围内的事情，各成员方可以自由决定其履行WTO义务的方式。WTO只关心国内的决定或措施是否符合WTO涵盖协定的要求，或者与WTO涵盖协定保持一致。上诉机构也反复多次强调，其并不是在解释国内法，而是为了评估一个WTO成员方的国内立法或措施与WTO法的一致性，以确定一个WTO成员方是否遵守或已经履行了其在《WTO协定》项下的义务，而审查国内法。

二、国内法不能免除成员方履行其国际义务的责任

现在已经确立这样的原则：一个被控有违反国际义务的行为的国家，在国际法上不能有效地主张下述的辩护理由，即：该国由于它的国内法有瑕疵或包含有与国际法相抵触的规则而不能履行这些国际义务。因此，除非WTO有明确的规定，否则WTO成员方的国内法必须与WTO协定保持一致，不得以其国内法的规定为借口违反WTO的规定。也就是说，国内法不能免除成员方履行其国际义务的责任。

在巴西——航空器案中，上诉机构注意到巴西在第21.5条专家组（Article21.5Panel）的主张，巴西按照业已作出的承诺负有国内法的合同义务发行PROEX债券，并且，巴西可以承担根据巴西法律违反条约的损害赔偿责任，如果它没有尊重其合同义务的话。不过在口头听证会上，在回答上诉机构的问题时，巴西承认，作为一个WTO成员方，巴西的国内法并没有免除该成员方履行其国际义务。像第21.5条专家组那样，上诉机构并不认为，巴西根据其国内法可能负有的任何私人的合同义务，与争端解决机构（DSB）“撤销”该被禁止的出口补贴的建议是否允许继续发行在1999年11月18日以前发出的承诺书下的NTN-I债权的问题是有关的。本案涉及国际法中的一个习惯法规则，即各国不得以其国内法的规定为该国违反国际法的行为辩解。常设国际法院在“上萨瓦及节克斯自由区案”中指出：“法国不能依据其立法限制国际义务的范围。”《维也纳条约法公约》第27条更是明确规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约义务。”因此，不论巴西是否作出上述承认，其除了履行其根据国内法应承担的合同义务以外，还必须履行其承担的国际义务，这是毋庸置疑的。

三、专家组在衡量国内法的证据中享有自由裁量权

WTO争端解决程序也采用“谁主张，谁举证”的举证规则。但是在具体适用这一规则时，还存在一个问题是，如何确定需要满足的举证责任的证据的性质和范围。在美国－碳钢案中，上诉机构列举了满足举证责任的一些证据，并指出满足举证责任的证据的性质和范围因个案而异。上诉机构指出，一个被诉方的法律将被视为是与WTO一致的，除非证实是相反的。因此，主张另一当事方的国内法不符合有关条约义务的当事方，必须就证明这一主张的这种法律的范围和意义，承担举证责任。这类证据通常以有关立法或法律文书的文本的形式产生，以这些法律的一致适用、关于这些法律的意义的国内法院的声明、法律专家的意见以及公认的学者著作等为证据，其可能被酌情支持。需要满足举证责任的证据的性质和范围将因个案而异。从本案可以看出，WTO成员方的国内法在WTO争端解决中被视为一成员方遵守WTO义务的证据，由于各成员方可以自由决定履行WTO义务的方式，一项被质疑的措施的表现形式或其存在的证据并非一成不变。因此，满足举证责任的证据的性质和范围必须在逐案的基础上确定。

满足举证责任证据的性质和范围必须逐案确定，这就有必要赋予专家组在衡量国内法的证据方面的自由裁量权。在多米尼加共和国－香烟进口和销售案中，上诉机构指出：“在此背景下，以及与美国－碳钢案中上诉机构所表达的观点一致，我们同意洪都拉斯，对确立一项措施的立法的文本明确的措词的审查是评估该立法的一个基本要素。但是，尽管如此，我们看不出洪都拉斯提出的主张有什么法律依据，即在审查针对立法本身的一项申诉时，专家组应完全限于立法本身的措辞。事实上，在美国——碳钢案中，上诉机构认识到，不同类型的证据可以支持关于一项受质疑的措施的意义和范围的主张。专家组在衡量这种证据中享有与其作为事实的司法官的角色相称的自由裁量权。”

在本案中，上诉机构还把本案的情况与印度——专利（美国）案的情况做了比较。上诉机构认为，该上诉中的情况与洪都拉斯所赖以依靠的印度——专利（美国）案中当时的情况不同。印度——专利（美国）案是一个某些“行政命令”被认为是印度遵守其在《TRIPS协定》的“信箱”要求下的义务证据不足的情况，印度的某些立法规定，明显不符合这些义务。在印度——专利（美国）案中，该专家组和上诉机构无须脱离其他证据，单独解释有关立法的用语，正如在本案中洪都拉斯要求专家组做的。事实上，在印度——专利（美国）案中，有关《印度专利法》的明确条款的正确解释，有大量证据可供使用，这包括但不限于该立法的文本本身。……在印度——专利（美国）案中，该专家组充分利用了提交给它的记录。虽然该案中的记录比在这些诉讼程序（似乎只包括措施的文本以及国内税务局局长的函件）中可利用的记录似乎已经大大丰富，但是，它似乎告诉我们，本案专家组也审查了提交给它的所有证据。因此，虽然本案的事实与印度－专利（美国）案不同，但是，在考虑当事各方提交的有关事实资料方面，在每个案件中专家组都遵循相同的——正确的——方法。显然，不同案件往往情况不同，在衡量作为证据使用的国内法方面，专家组必须拥有自由裁量权，只要它们遵循“相同的、正确的方法”。当事方援引的先前判例中的情况必须与本案相同或类似，才具有更强的说服力。

四、WTO成员方国内法的分类不具有决定性作用

如前所述，为评估国内法是否与WTO的规定一致，必须详细审查有关成员方的国内法。但是，由于不同的WTO成员方之间彼此的国内法，尤其是有关财产的国内法，可谓千差万别。各成员方的国内法往往把相同的事务或交易作不同的分类，这就给它们的定性带来了困难。

在美国——软木木材案（四）中，上诉机构认为，加拿大提出的关于“个人财产（personal property）”性质的主张，对WTO解决争端提出了涉及一个WTO成员方国内法对事物或交易进行分类或规范的方法的相关性的问题。先前上诉机构的报告证实，作为证据，在确定是否存在一项财政资助时，审查国内法或审查由其管辖的某项交易可能是有关的。然而，国内法——特别是有关财产的国内法——在WTO成员方之间存在差异。显然，为了适用WTO涵盖协定任何规定的目的，依靠不同成员方管辖范围内的法律分类把相同的事物或交易作不同定性，是不妥当的。因此，上诉机构强调，国内法的分类对这一上诉中提出的问题不具有决定性作用。

本案涉及国内法对事物或交易的分类在WTO争端解决程序中的意义。由于各成员方的国内法规定不同，如果依据WTO各成员方的国内法对事物或交易进行分类，结果很可能南辕北辙，把相同的事物或交易作不同的定性，这将导致专家组适用法律方面的错误，从而影响专家组对受到质疑的措施与WTO义务的一致性作出客观的评估。因此，国内法的分类只具有参考价值，不具有决定性作用。▲

[1]【英】伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良等译，法律出版社2003版，第41页。

[2]Certain German Interests in Polish Upper Silesia Cases(Germany/Poland),PCIJ Series A,No.7,1926,p.19.

[3]United States Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services,WT/DS285/R,paras.6.133,6.122.

[4]India Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products,WT/DS50/AB/R,paras.65-67.

[5]United States Anti Dumping Measures on Certain Hot Rolled Steel Products from Japan,WT/DS184/AB/R,para.200.

[6]United States Definitive Safeguard Measures on Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe from Korea,WT/DS202/AB/R,para.158.