中国传统法律伦理对现代法治的影响

李 军陈淑萍

（1.泰州师范高等专科学校 人文学院，江苏 泰州225300；2.江苏畜牧兽医职业技术学院 园林系，江苏 泰州225300）

中国传统法律伦理对现代法治的影响

李 军1陈淑萍2

（1.泰州师范高等专科学校 人文学院，江苏 泰州225300；2.江苏畜牧兽医职业技术学院 园林系，江苏 泰州225300）

通过对中国传统法律伦理与现代法治冲突性的深刻剖析，试图发现中国传统法律伦理与现代法治的更多的相通性以及传统法律伦理的现代价值，以便为中国法治建设提供伦理支撑，并借鉴传统法律伦理优势，使我国法治建设日趋完善。

传统法律伦理；冲突性；相通性；影响

中国传统法律伦理有如下几个方面：一是礼法结合，伦理为本。礼与法的相互渗透与结合，构成了中华法系最本质的特征。礼的主要功能就是建立宗法等级制度，即“别贵贱、序尊卑”。在中国古代，法就是刑，刑就是赏与罚，并没有现代法治的意义；二是德主刑辅。教化为先、德主刑辅，教化为先是儒家大师治国平天下的方略。孔子就认为，人人不犯罪并非是社会和谐的最高境界，使人们拥有荣辱之心才是治国之本。虽然教化花费的时间较长，但教化一旦形成，人心已正，只要心术不变，便可永不为恶。所以，不像法律只会有暂时的功效，教化可以使得社会长治久安，是一种恒久的回报；三是追求和谐，调解息讼。息讼是礼治的产物，而争讼是法治的结果。息讼在中国的形成有深厚的根源。儒家的伦理道德观念特点是强调整体的和谐，而忽视个体的权利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解当事人之间的矛盾和纠纷。［1］儒家认为，与伦理道德相比，法律处在次要的地位，应以礼让作为解决纠纷的主要手段。

一、中国传统法律伦理与现代法治的冲突性

（一）法律至上原则与权力至上传统的冲突

中国传统社会是典型的人治社会，实行的是专制主义中央集权政治体制，国家权力集中在统治者手中，皇权至高无上。中国历史上的农民起义所针对的只是当时的统治者，他们的思想意识里从来没有对君主制的合理性产生过任何怀疑。权力至上的观念在中国传统社会中是根深蒂固的，这种思想一直影响到今天的中国人。现代社会强调法治，法律的普遍性和平等性日益受到人们的尊崇。但中国当前社会中权力至上的传统思想观念还没有得到完全消除，在一些地区和一些领域甚至表现得十分明显。权力至上的观念严重阻碍了中国的法治化进程，使中国在从传统社会走向现代法治国家的道路上举步为艰。

（二）法律平等原则、普遍性原则与“礼治”等级观念及特殊性精神的冲突

中国传统社会是等级森严的宗法制社会，家国一体，实行的是氏族家长式的政治统治。在这种社会结构中，人与人之间的不平等随处可见。在封建社会，这种不平等体现在一些法律思想和法律制度中，儒家的“三纲五常”、“刑不上大夫”，传统社会法律中的“官当”“八议”制度无疑都是这种不平等的直接反映。不仅如此，中国传统社会的法律在适用上也存在着严重的不平等，贵族、官僚与普通老百姓实施了同样的行为，产生的可能是不同的法律后果。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性，而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力”。［2］

（三）保障人权与自由的法治原则与法的工具性价值取向的冲突

中国传统法律具有工具性价值取向，人们一直认为法律是统治阶级的统治工具，法律的价值就在于稳定社会秩序、维护封建统治。而在现代社会中，法的价值不再仅仅局限于其工具性价值，而更加侧重于对人权与自由的保障。现代人认为，与国家公权力相比，个人的力量是微弱的，国家公权力倘若使用不当则会侵害到公民的个人权利与自由。为了防止国家权利侵害公民权利自由，有必要对国家权力予以一定的限制。因此，现代西方法治国家一般都实行宪政，用宪法和法律来保障公民的基本权利和自由。中国目前离真正的法治社会还有一段距离，当前我国的许多法律对人权的保护明显不够，究其原因，还是受到了传统法律伦理中的法的工具性价值取向的不良影响。从历史的角度来看，尽管中国的传统思想和文化中不乏深厚的人文底蕴、人道精神以及对人的价值和尊严的高度推崇，但这些思想、精神和观念在中国传统政治、经济、法律和社会制度中并未得到充分的体现。直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。［3］在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。否定人的平等、尊严和权利的制度、规则和习俗长期占有统治地位。这些思想观念成为今天中国人权发展的严重阻碍。因此，在法治建设进程中，有必要努力摆脱这种法的工具性价值观念，树立人权意识。

二、中国传统法律伦理与现代法治的相通性

虽然中国传统法律伦理中的许多因素与现代法治精神相悖，但是我们还是可以从中找到许多具有现代价值的思想观念，这些思想观念与现代法治理念具有某种相通之处。了解这些相通之处，可以更加有效地为中国现代法治建设提供帮助。

中国传统社会的信念是道德，传统社会一直十分重视道德的教化作用。以忠孝节义为基础的“孔孟之道”实际上就是一个道德体系，这个体系统治了中国数千年。在中国人的眼中，道德是至高无上的，中国人对道德的追求有时不惜以生命为代价。杀身成仁、舍生取义成了中国人修身克己的一种价值理想。在古人眼中，道德乃做人之根本，而只有当法律与道德精神相一致的情况下，法律才有价值。中国传统社会道德观念是一种内省式的约束机制，注重的是个人道德的自律。而当今社会更加需要注意法与道德的关系，在立法、执法、司法的过程中绝对不能明显违背人们的基本道德规范，否则，民众会在内心之中形成对法律的抵制，那样就不可能取得法治的效果，同时也不符合法治的要求。

（一）“德主刑辅”所推崇的德治精神

中国传统文化一向倡导以“德”治国、以“礼”治国，强调德治、礼治、仁治。周公在总结夏商无德而亡的教训时告诫周人：“皇天无亲，唯德是辅”，要周人“敬德保民”“以德配天”。孔子又进一步提出了“德治”学说和治国方略，明确强调“为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之”。［4］古人如此强调德治、德政，由此形成了中国传统社会“德主刑辅”的政治统治模式。今天中国的领导人倡导“以德治国”，与古代的德治思想有一定的相通之处，可以利用传统法律伦理中的德治思想来指导今天的法治建设。

（二）以秩序与和谐为取向的价值理想

和谐是儒家法哲学的最高理想，因而也就成为以儒家思想为出发点的中国法律伦理所追求的最高价值理想。儒家思想中的和谐与“天人合一”相一致，在社会政治领域主张“中庸”，追求人际关系的和谐。古代社会追求“无讼”的境界，人际和谐、社会安定是当时的人们所追求的理想。［5］“天人合一”的传统伦理观念蕴涵着人与自然应保持和谐的要求。它产生于封建社会自给自足的小农经济。在当时那种社会生产力非常落后情况下，人民只能靠天吃饭，完全依赖大自然，风调雨顺能给他们带来五谷丰登，幸福的生活。恶劣的自然条件则会严重威胁他们的生活，因此他们懂得保护自然，反对肆意掠夺自然资源、破坏自然环境，他们由对自然的崇拜与敬仰的朴素思想逐步形成了人与自然必须和谐相处的理法观念。提倡“天人合一”、人与自然和谐发展的观点，可增强人们的环保意识，树立依法治理环境的观念，促进人们自觉遵守有关保护环境及野生动物、森林资源的法律、法规。

当今中国正在建设社会主义和谐社会，于是我们又在传统与现代之间找到了法律价值的相通之处，我们完全可以借鉴古人的和谐思想，服务于当今的法治建设。

（三）义利观与诚信原则

在义利观方面，中国传统道德虽然强调“重义轻利”，但并没有把义和利完全对立起来，只是在二者的关系上偏重于义。这种思想对我们今天建立市场经济秩序具有积极意义。［6］

诚信，是中国古代一向倡导的一个基本道德原则。“诚者，开心见诚无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也”。孟子曰：“思诚者，人之道也。”古人所倡导的诚信精神对今天的法治建设以及人与人之间的关系具有很好的借鉴意义。

三、传统法律伦理的现代价值

传统社会为我们提供了宝贵的法律伦理的“本土资源”，然而如何有效地利用这些“本土资源”则成为人们所热切关注的问题。中国在学习西方法律的过程中应当借鉴传统法律伦理中的积极因素，从中发掘出对当前法治建设有价值的东西。对于中国传统法律伦理，我们应该抱着一种“取其精华，弃其糟粕”的态度，深刻发掘传统法文化的现代价值。笔者认为，传统社会的以下几种法律观念尤其值得今天的中国人学习和借鉴：

（一）守法的思想

儒家思想是中国古代社会的正统思想。虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，中国传统社会基本上是属于臣民社会，“家族”而不是“个人”成为社会的基本单元，中国人认为个人是整体的一个部件，自己是家庭、家族的一分子，在家族相互依存的生活中，自己获得了生活的快乐或痛苦。为了家庭和国家的利益，不惜牺牲个人利益。每一个人不是作为“个人”而是作为社会成员——臣子、父亲、儿子——存在着。“中国社会组织，轻个人而重家族，先家族后国家，故中国社会以家族本位为其特色之一。但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则（包括基本道德规范、礼、法）而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治”的。［7］这一思想虽然含有消极的因素，但其所倡导的“依规则而治”的精神却是值得今人借鉴的。

（二）诚信的思想

根据罗马法的诚信契约，债务人不仅要依据契约条件，而且要依据诚实观念完成契约规定的给付，依裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务，实际上该原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”，以拒绝履行。［8］诚实信用原则简称诚信原则，是指社会经济活动中的当事人在从事经营活动时，应从善意出发，正当的行使权利和承当义务，以维持当事人之间以及与社会利益之间的平衡关系。梁慧星教授认为，所谓的诚实信用是指在经济活动中形成的道德规则。［9］它要求人们在市场活动中讲究诚信，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足，因此，诚实信用原则被奉为“帝王条款”而得到遵守。

（三）和谐的思想

古代中国人历来将建立和谐、安定、有序的大同世界作为梦寐以求的理想社会，将“无讼”的出现看作大一统社会在司法实践上的最好体现。［10］因此，千百年来，“无讼”成了中国传统法制的价值取向和终极目标。为了“无讼”，哪怕是曲解法律、丧失公平。违背双方当事人的意志一味强调调解，这种违背法律、不讲原则的调解与现代社会的调解相去甚远，其消极因素应加以消除。但是，调解作为一种解决纠纷的形式，对于我国这样人口众多、民族多、地区差异大，公民文化素质不是很高的、法律基础薄弱，法律专业人员与司法人员缺乏的发展中国家来说是非常重要的。如果我们吸收古代重调解制度的合理性，可以建立一套符合现代法治要求的行之有效的有中国特色的调解制度，并达到重视人权、减少诉累、提高办事效率的目的。［12］

和谐思想是中国古代传统法律伦理的一个重要组成部分，和谐思想反映在法律制度方面就是要求立法、执法、司法符合人性。首先，立法不能与传统道德相违背，同时要在制度设计上更加注重法律解决纠纷的机能；其次，行政执法更要讲求人性，不能过于机械化，在适当的情况下可以进行一定的变通；再次，司法机关在司法过程中要把解决纠纷作为自己的价值取向之一，司法过程力求使人们之间的关系更加和谐，而不能因为严格机械地司法而破坏人与人之间的和谐关系。［12］中国目前要建立社会主义和谐社会，可以从中国传统法律伦理中的和谐精神中借鉴有益的思想资源，这些思想的闪光点仍然可以古为今用，为中国的法治建设服务。

［1］张中秋.论中国传统法律的伦理化［J］.比较法研究，1991.

［2］何意志.中国法律文化概要［M］.汉堡：德国汉堡亚洲研究所，1998.

［3］张晋藩.中国法律的传统与近代转型［M］.北京：法律出版社出版.

［4］范忠信.中西法律文化的暗合与差异［M］.北京：中国政法大学出版社.

［5］滋贺秀三.中国法律文化的考察［J］.比较法研究，1998，（3）.

［6］张丽红，刘春.义利观与诚信原则［J］.广西商业高等专科学校学报，2002.

［7］张岱年，方克立.中国文化概论［M］.北京：北京师范大学出版社，2004.

［8］陈媛.论诚实信用原则的咨源及其历史沿革［J］.青海师范大学学报（哲学社会科学版），2009，（2）.

［9］梁慧星.诚实信用原则与漏洞补弃［J］.法学研究，1994，（2）.

［10］周标龙.“无诉”法律思想对和谐社会建设的启示［J］.船山学刊，2008.

［11］李军，陈淑萍.和谐社会视野下的司法伦理［J］.湖北警官学院学报，2008，（6）.

［12］李军，陈淑萍.司法伦理与司法公正［J］.菏泽学院学报，2008，（4）.

2011年度江苏省高校哲学社会科学基金项目“司法伦理研究”（编号：2011SJD720008）。

李军（1972－），男，泰州师范高等专科学校人文学院讲师，主要从事法律伦理研究。