浅析标准中含有专利的若干问题

文／中国电器工业协会 标准化与技术评价中心 陈晨 张亮

编者按:随着社会的进步，技术的不断发展，标准中将越来越多的涉及到专利内容，由于标准的公共性和专利的私有性，将带来一系列的问题，标准化组织也在致力于解决二者之间的矛盾。本文从标准和专利的特点出发，分析标准中涉及专利将产生的负面影响，进一步阐述国际标准、采用国际标准及国家标准制定过程中涉及专利处理遵循的方式及注意事项，在一定程度上，给予标准化工作者指导。在标准中引入专利已成为标准化竞争中重要的一环。标准作为促进全球贸易流通、打破市场障碍的工具，其中含有专利必然对市场竞争带来一系列的反应。一方面，从专利持有者的角度，其发明创造通过在国家申请获得法定专利权，其权利确应受到尊重和保护；另一方面，从标准使用者的角度，使用国际标准本身意在跨越市场门槛，但可能在毫不知情的情况下对他人的专利权造成侵犯。为避免此种局面，世界三大标准化组织于2007年发布了ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策，以指导国际标准编写者应对处理国际标准中引入专利的问题。同时，随着标准化活动的不断发展，以及人们对标准中引入专利问题的认识不断提高，也带来了一些新出现的问题，现试做浅析。

标准与专利

按照国际标准化组织（ISO）的定义，标准为“在一定范围内获得最佳程序，对规范重复性的活动或某一事物的共同和重复使用形成的统一规定或特性的文件”，标准是经过协商一致制定的，其目的是为了实现一定范围内的最大公共利益，具有公共标准的性质。

专利顾名思义，是指专利人对发明创造享有的专利权，具有排他性、区域性和时间性的特点。排他性是指在一定的时间（专利有效期内）和区域（法律管辖区）内，未经专利人许可不得实施其专利，否则属于侵权行为；区域性的特点使得专利只在授予国有效，其他国家不承担任何保护的义务，但同一发明可以同时在两个或两个以上的国家申请，获批后将在所申请国家获得法律的保护；时间性是指专利只在法律规定的时间内有效（到期后一般不能续延），保护到期后将成为社会公有的财富。

长期以来社会为了鼓励创新，保护创新者的利益，建立了完善的知识产权保护体系。随着知识产权保护问题在全球经济发展中越来越突出，标准中涉及到专利技术的问题也越来越受到各界关注。

标准中涉及专利的负面影响

随着社会的发展，标准中已经允许含有专利，由此产生的问题是，标准有可能成为专利权人或其集团垄断的工具，与制定标准的初衷相违背。将专利的技术方案变成标准，在标准被他人采用后，有关专利技术的许可使用与通常情况一样，使用人需支付许可费，变相地构成一种垄断，阻碍其他技术权利人的权利实现，不利于正当竞争。例如:某一产品制造方法被先授予专利权，然后引入标准中，那么其他人发明人发明的制造该产品的不同方法即使被授予了专利，也很难实现商业目的。

技术标准中含有专利是无法避免的，尤其是在信息技术领域。标准中含有专利比较复杂，国际电工委员会（IEC）、国际标准化组织（ISO）、国际电信联盟（ITU）等标准化组织，在涉及到专利政策的基本原则是尽可能少地将专利包含在标准中，同时，如遇专利权纠纷，应有双方当事人解决，标准化组织本身不参与纠纷的解决。

国际标准含有专利的处理

许多年前，ITU下属的国际电联无线电通信部门（ITU-R）和国际电信联盟远程通信标准化组织（ITU-T）、ISO和IEC就有相关的专利政策，其目的是为他们的技术机构在出现专利权问题时，提供简单的实际指导。ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策由世界标准化合作组织专利任务组负责制修订，于2007年发布，其中主要就国际标准化含有专利的披露/识别和声明方法做出规定。

披露/识别

考虑到标准化专家较少了解专利法，ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策提出在不同情况下建议/出版物涉及专利授权问题的处理办法，鼓励尽早在制定/提出阶段披露和识别与建议/出版物相关的专利，从而提高标准制定过程效率，避免发生专利问题。

如果标准在形成过程中有关专利信息已披露，可能会出现3中情形:①专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就无偿许可进行谈判，该谈判由有关当事方在ITU-T/ITU-R/ISO/IEC之外进行；②专利权人愿意在非歧视基础上基于合理条款与其他方就许可进行谈判，该谈判由有关当事方在ITU-T/ITU-R/ISO/IEC之外进行；③权利人不愿意遵守上述两种规定的任何一种的情况下，有关标准就不应含有任何依赖于该专利的规定。无论是上述哪种情形，专利权人都应使用“专利声明和许可声明”的模板，向ITU、ISO或者IEC办公室各提供一份书面声明。该声明不应包括额外的条款、情形或其他在表格给出条款外的任何条款。

声明

出版物制定/提出阶段

在出版物制定/提出阶段，共同专利政策要求在发送所有出版物草案稿均在文件首页加入:“请本草案接收者在提出意见时一并提出其获知的专利，并提出相关文件。”

出版物发布阶段

如果在文件发布时未识别出其中含有专利，则在出版物前言中加入以下提示:“请注意，本文件一些内容可能含有专利。ISO和/或IEC对识别专利不负任何责任。”

如果在文件发布时已经识别出其中含有专利，则在出版物前言中加入以下提示:“请注意，ISO和/或IEC声明，遵守本文件可以涉及使用专利（包括…），见（…条款…）。

ISO和/或IEC对该专利权的证明、有效性及范围不采取任何立场。

专利权持有者向ISO和/或IEC他/她愿意以合理无歧视条款和条款与各国专利使用者就专利授权进行协商。由此，该专利持有者在ISO和/或IEC提出本声明。可从以下渠道获取相关信息:

专利持有者姓名…

地址…

请注意，本文件一些内容可能含有上述专利以外的专利。ISO和/或IEC对识别专利不负任何责任。”

免责

各标准化组织不负责评估专利与建议/出版物的相关性或重要性，不参与专利授权谈判，也不参与协调专利争端。

专利信息数据库

为了便于标准制定过程和应用建议/出版物，通过声明模板的信息，每个标准化组织制定可获得的公共的专利信息数据库。专利数据库可能包含具体的专利信息，或者没有这样的信息，而是一个遵守特殊的建议/出版物的专利政策。

专利信息数据库不要求准确或者完整，而是与组织交流信息的反应。例如:专利信息数据库或许被认为是简单标志，以提醒用户。他们可能希望与那些向组织提交声明书的单位联系，以确定用户是否必须获得专利许可，或者执行特殊的建议/出版物。

以IEC为例，为了便于国际标准使用者查询国际标准中含有专利的情况，IEC特意制作了专门数据库，以供各方查询。

数据库结构

在IEC的网站中，可以查询到专利数据库（查询网站:http∶//patents.iec.ch/），网站列出专利披露表提交IEC日期、专利持有单位、归口标委会、标准编号、是否许可免费使用专利、以及专利号。点击专利号，可以查询到专利状态（是否批准）、批准国家、批准专利号、专利名称等信息。

截止至2011年7月15日，网站已列出近280余项在IEC标准中含有专利的信息（其中9项专利声明可免费使用），涉及60多个IEC/TC/SC。

IEC免责

作为国际标准化组织，IEC不对专利信息的完整性和正确性负责，也就是说，IEC网站没给出专利信息的标准也可能含有专利。

国际标准中含有专利的被受让/转让

2010年，世界标准化合作组织对共同专利政策实施指导文件做出修订，加入第7点专利受让或转让:原专利持有者在ITU/ISO/IEC中引入专利，在专利受让或转让后，应通知专利受让者或转让者有关ITU/ISO/IEC中引入专利的许可。

对于专利受让/转让，一些国家提出问题，如果原专利持有者无法说服受让者或转让者许可国际标准中含有专利将如何处理。另一方面，为了保证专利持有人自身的利益（多数涉及专利申请是否已经批准的问题），在填写提交ISO/IEC标准中含有专利声明时往往只提交空白声明，导致专利持有人在明确识别专利以前无法保证说明潜在专利受让者/转让者同意在IEC标准中做出授权声明。

国家标准采用IEC含有专利的标准

一些国家认为，如果国家标准等同采用含有专利的IEC标准则表示ISO/IEC专利声明同样适用于国家标准；如果国家标准修改采用/等效采用含有专利的IEC标准，国家委员会则应查询ISO/IEC标准含有专利的数据库，明确是否涉及专利问题，并请专利持有者考虑是否授权在国家标准中引入专利。

ISO和IEC专家认为国家标准采标涉及专利应依据各国标准中含有专利的规定进行处理。因此未在共同专利政策中加入各国采标问题的条款。

综上，目前专利争端等事宜实际上还是依据各国法律进行处理。在进行含有专利标准的转化是应处理好专利许可问题，不然标准制定后有可能对我国的企业带来严重的影响。例如:我国国家标准采标的IEC标准含有专利，转化为我国标准后主要是看该标准在中国有没有申请专利，如果没有，那么该专利在中国不受保护，但是涉及到该专利的产品只能在中国销售，而不能出口到专利申请国。

我国国标中的专利政策

我国的标准体系具有一定的特殊性，分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准4级，前三类标准都属于政府主管的标准，出于技术因素考虑，原则上允许纳入专利，在处理这些标准中涉及专利的知识产权问题时，与国际做法类似，处置原则包括:不排斥原则、许可原则、尽早披露原则、透明原则及不介入原则。

2009年11月2日，国家标准化管理委员会发布了《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（以下简称“规定”）（暂行）（征求意见稿），为了鼓励自主创新，对于强制性国家标准规定:原则上不涉及专利，如确有必要涉及专利，应由专利权人免费许可或者由国家标准化行政主管部门提请相关部门和专利权人共同协商专利处置。如相关部门和专利权人未能取得一致的专利处置结果，则相应国家标准暂不批准发布或依法给予强制许可。由此看来，虽然对于强制性标准没有要求不能含有专利，但是如遇到涉及专利问题，仍需谨慎处理。推荐性国家标准原则上不反对标准中含有专利，但是该专利应是国家标准中难以替代的技术，且不存在其他拒绝涉及该专利的实质性理由。

如果标准制定过程中含有的专利已经披露，《规定》中规定专利实施许可声明包含以下内容:

（一）专利权人同意在合理无歧视基础上，免费许可任何组织和个人实施该国家标准时实施其专利；

（二）专利权人同意在合理无歧视基础上，许可任何组织和个人实施该国家标准时实施其专利，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；

（三）专利权人不同意按照以上两种方式进行专利许可。

专利权人应选择其中的一项，在专利权人选择（三）的情况下，标准中不应包括基于该专利的条款。

国家标准发布后发现涉标专利且没有专利实施许可声明，此时，如果专利权人拒绝做出专利实施许可声明，国家标准化行政主管部门应修订该标准。

总体来看，目前世界及各国的标准化组织都在关注标准中涉及专利的问题。开始研究如何解决二者相互矛盾的问题。标准制定仍是尽可能避免涉及到专利问题，如果不能避免，应尽可能的在标准制定的过程中披露可能含有的专利问题，降低公共标准中的专利风险，减少不必要的产权纠纷。

[1]《卖标准一说需要澄清》，中国发明专利，2008年第4期，第46-48页。

[2]《披露与许可——困扰标准化工作的两大难题，标准与知识产权》，2007年第1期第63-65页。

[3]http://www.iec.ch/members expeerts/tools/patents/form guidelines.htm，IEC网站。

[4]《涉及专利的国家标准制修订管理规定》（暂行）（征求意见稿），国家标准化管理委员会，2009年11月。