浅析成文法背景下法律原则的适用

齐晓霞,栾 驭

(1.复旦大学法学院,上海 200433; 2.山东省人民检察院,山东济南 250014)

浅析成文法背景下法律原则的适用

齐晓霞1,栾 驭2

(1.复旦大学法学院,上海 200433; 2.山东省人民检察院,山东济南 250014)

由于人们认识或立法技术的不足,成文法总是存在规则的漏洞,法律原则是克服成文法这一局限的工具。在成文法的背景下,法律原则的适用要满足二个条件,一是事实条件,即个案裁判事实存在规则漏洞;二是推理条件,即法官必须经由一个说理性的“更强理由”的论证过程,来解释为何某条法律原则可以作为个案裁判的依据。法律原则的适用对我国法制建设具有重要推动作用。

成文法;法律原则;适用

近年来,随着我国立法步伐的加快,社会生活领域各种基本规范不断确立,法治建设的中心逐步从“立法”向“司法”转变,与司法相关的问题也逐渐成为法学界与实务界讨论的热点。2001年底,四川泸州一起遗赠情妇的遗嘱被法院判决无效,这一被媒体称为“中国公序良俗第一案”的出现,使得“法律原则的适用”成为法学界探讨的一个热门话题。但是,由于我国具有成文法的历史传统,不论近代的“变法”运动还是新中国成立后的立法司法实践,都深受德国、法国、日本等大陆法系国家法律制度和法律文化的影响,沿袭了大陆法传统。所以,法官在司法裁判中只能适用国家制定并以成文方式存在的现行有效的法律规范1此处的法律规范主要指法律规则。,而不能进行创造性的司法活动。因此,本文尝试结合我国的成文法背景来探讨法律原则的适用问题。

一、法律原则——克服成文法局限性的工具

(一)成文法的局限性

如同我国民法学者徐国栋教授所言,成文法实际上是防范人性弱点的工具。成文法的规制对象不仅包括守法者,而且也包括立法者和司法者,具有普遍性和确定性的特点。成文法的普遍性,是指其一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。而确定性,则意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系,将人们一定行为模式固定化、法律化了。从技术上看,普遍性和确定性使法律成为不加区别地规范一切人之行为的规矩绳墨,成为一种无私无欲的客观尺度,从而使人们获得了效率、安全等价值。然而,任何价值获得的同时即意味着某种价值的丧失。成文法为获得上述价值也需付出代价,其局限性即因此而产生。

成文法的局限性主要有以下几点:第一,不合目的性。法律的主要目的是实现正义,这种正义是指一种理想的社会秩序,在这种秩序中,利益和负担能公平地分派,每一个参与者都各得其所。但由于法律追求普遍性,只注意到适用对象的一般性而往往忽略了对象的个别性,因此法律在实现普遍正义的同时,可能会丧失个别正义。当法律丧失了个别正义,法律的目的就没有很好地实现。第二,不周延性。法律的确定性要求一定行为与一定后果的因果关系是稳定的、准确的,但是立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定明确的行为方案,过分追求确定性必然导致不周延性,必然产生漏洞和盲区。第三,滞后性。法律确定性的另一表现是法律应保持稳定性,但法律所调整的社会关系却每时每刻都在变化发展,因此法律的稳定性必然会导致法律与社会生活或多或少地脱节,即产生滞后性①徐国栋:《民法基本原则解释》,北京:中国政法大学出版社,1996年版,第 133-145页。。上述局限性的存在,使得成文法本身容易产生法律漏洞。

实际上,在成文法出现之后,人们就发现了它的局限性,并积极寻求克服成文法局限性的方法。中国西汉盛行的一种“春秋决狱”的司法制度,即是当时弥补成文法不足的手段。作为大陆法系渊源的罗马法中的法律局限性问题,则主要依靠最高裁判官告示(后来是帝敕)和法学家解答来解决的。而法律原则作为克服成文法局限性的工具被人类所认识,则经历了一段漫长的历史时期。

(二)法律原则——克服成文法局限性的工具

19世纪受罗马法复兴的影响,欧洲大陆兴起一场大规模的法典编纂运动,大陆法系各国相继制定了一批法典。如著名的《法国民法典》(2281条)、《德国民法典》(2385条)等。每部法典的条文数目都很惊人,表明立法者希望用详密的规则体系在司法中绝对地排除自由裁量的影响。到了 19世纪下半叶,由于社会经济、政治等发生变化,大陆法系的法典法开始吸收自由裁量的因素。如 1900年施行的《德国民法典》,在制定时就有意识地创设了一般条款,为司法预留余地。20世纪欧洲大陆法系各国的民法典则大多采取了在法典中通过法律原则来确认法官的自由裁量权,以克服成文法的局限性。法律基本原则正式在立法中的出现,始于1907年制定的《瑞士民法典》。该法典第一条第二款规定:“如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”第二条规定:“任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务”。在其后的《土耳其民法典》、《奥地利民法典》、《意大利民法典》等法典中,也均有类似的规定。

由此可见,在欧洲大陆法系的法典法中,立法者不仅通过采用法律原则的立法技术手段公开承认了法官是立法者的助手,而且承认法律原则是其法律规范体系的构成部分,以此克服成文法的局限性。但承认法律原则是法律的构成要素,是否意味着承认法官可以直接将法律原则作为规范标准用于裁判案件,即承认法律原则具有可诉性?这显然是一个不容易回答的问题。

二、成文法背景下法律原则的可诉性

20世纪西方现实主义法学、自由主义法学、利益法学分别从不同的方向推翻了法律是尽善尽美和逻辑自足的神话,认为或因立法者认识有限或思虑不周,或因情势变更或立法技术手段的有限,总会存在法律漏洞。那么,在遇到法律漏洞,即法官裁判案件找不到可以适用的法律规则时,裁决是如何作出的呢?实证法学派认为,此时应由法院根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡②哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第 134页。。这样不仅使法官行使自由裁量权的合法性受到怀疑,也损害了法律的稳定性。德沃金认为,实证法学派之所以受到这样的攻击,是因为他们以为法律只是由“规则”组成,而不知道“原则”也是法律的组成部分。他认为法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别③德沃金:《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第 43页,第 43-45页,第 45 -46页。。一方面它们适用方式不同。规则在适用时,要么完全有效,要么完全无效,而原则的适用方式则不同。在与个案发生关联时,二者的效力特征存在显著差异。就某一规则而言,或者完全适用于该案件,或者完全不适用于该案件,不可能存在其他情形。而就某一原则而言,即使该原则并未决定案件的判决结果,但是该原则仍然对该案件的判决结果产生影响,而非处于无效的状态。理论上规则必须将全部例外列举出来,以便进行补充说明,补充越多,规则的表述就越准确。由于规则的所有例外都可以列明,所以规则与相反的事例无法共存。但原则的内容具有广泛性,即是将例外列举出来也不会使其表述更为完整或更为准确,所以原则可以与相反的事例共存,这使得原则的确定程度大大降低④德沃金:《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第 43页,第 43-45页,第 45 -46页。。另一方面,原则具有规则所没有的深度——分量和重要性的深度。当原则之间相互交叉并共同影响一个案件时,纠纷解决者必须考虑每一原则的相对分量⑤德沃金:《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第 43页,第 43-45页,第 45 -46页。。虽然规则也存在重要性上的差异,但是这一差异仅仅是功能上的或由其引起之效果上的,因而规则本身并不具有分量的特性。由于法律原则不像法律规则那样只适用于明确而有限的事态上,法律原则的抽象性使其能够适用更广泛的领域。在法律原则面前,法律漏洞不存在了,法官只需要通过法律解释就可以不断扩展现有法律的适用范围。

我国作为沿袭大陆法系传统的成文法国家,在现行法律中明确规定了一些法律原则。如《民法通则》第一章的题目就是基本原则,该章用八个条文规定了民法的基本原则,包括平等、自愿、诚实信用、公序良俗等原则。在我国法学界,规则与原则均被视为“法的要素”构成①张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版,第 60页。德沃金认为,“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法中,而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的。我国多数学者所言的法律原则,并不是由法官根据法律的精神、目的在司法实践中推导出来的,而是指以成文化的条文在制定法中明文规定的。。德沃金指称的法律原则虽然与我国法律规定和法学理论中法律原则的含义并非完全相同1张文显:《法理学》,北京:法律出版社,1997年版,第 60页。德沃金认为,“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法中,而是法官在对疑难案件的审理中由法律的精神和目的推导出来的。我国多数学者所言的法律原则,并不是由法官根据法律的精神、目的在司法实践中推导出来的,而是指以成文化的条文在制定法中明文规定的。,但所指的法律原则都是相对于规则而言,而且具有相同的基本特征。因此,我们可以借用德沃金的法律原则理论解释,在成文法背景下为什么要承认法律原则是可诉的。因为德沃金的法律原则理论为法官遇有法律漏洞行使自由裁量权裁判案件找到了合法性依据,同时又有利于维护既存法律体系的安定性,这与成文法国家确立法律原则的初衷是不谋而合的。如果成文法国家虽然在法律中规定基本原则,但不承认法律原则是可诉的,实际上仍然不能克服其自身的局限性,不能实现其确立法律原则的初衷。

我国法学界,关于法律原则适用的理论尚不成熟,法典中“基本原则”不可诉的观点一直居于主流,但司法实践早已走在前面。1990年《最高人民法院公报》上刊登了山东莒县酒厂诉文登酿酒厂反不正当竞争纠纷案,二审法院直接以诚实信用原则判决被告承担责任。后来,《最高人民法院公报》又公布了三起人民法院以民法基本原则作为直接裁判依据的案件。这四起案件尽管普通公众则鲜有人晓,但却为学界熟知。2001年张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案中,一审、二审法院都以公序良俗原则作为直接裁判依据,否定了遗嘱的效力。由于涉及婚姻家庭关系、性与道德等国人比较敏感的话题,加之媒体的“热情参与”,这起本来简单的民事案件变成了万人瞩目的公众事件,案件的判决也引发了法学界、法律实务界的纷争,并使法学界开始正视法律原则的可诉性,关注法律原则的适用问题。

三、成文法背景下法律原则适用的条件

德沃金对法律原则和法律规则逻辑区别的分析,对成文法背景下分析法律原则的适用条件产生了较大的启示。从逻辑上讲,不能不讲情境地优先选择法律原则作为裁判的依据,相反,一般情况下,比法律原则更明确、更具体的法律规则具有适用的优先性。因为这既符合法律规则和法律原则的性质的要求,也是人类认识论和逻辑规律的要求。并且,任何法律规则背后都有其不同的利益和价值基础,法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较,衡量它们所代表的利益和价值“分量”的轻重。那么,到底在什么情况下应当适用法律原则呢?在成文法背景下,法官裁判案件无疑首先应该在法律体系内寻找可以适用的法律规则,只有在找不到可适用的法律规则的情况下,才可以考虑将讼争问题诉诸于法律原则。在能够将讼争问题诉诸于法律原则的前提下,接着要考虑可以诉诸于哪些法律原则,最后决定哪一条法律原则作为裁判依据。基于此逻辑,可以将法律原则适用的条件归结为如下2该部分对法律原则适用条件的分析主要参见陈林林:《基于法律原则的裁判》,《法学研究》2006年第 3期。:

第一个条件称之为事实条件,即个案裁判的事实存在“规则漏洞”。它包括规则空缺、规则冲突和规则悖反。规则空缺,是指现存的法律体系中已尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则,却仍然找不到,这属于明显的“规则漏洞”。规则冲突,是指对个案裁判时,现存的规则体系中有两条以上规则,对同一案件事实作了不同的规定和指示,并且这些规则相互间不存在适用上的位阶顺序,导致法律对此问题并未提供任何具体可以适用的规则。规则悖反,是指对个案裁判时,现存的规则体系中可以找到适用的规则,但适用该规则将导致极不公正的结果。规则冲突和规则悖反都属于隐藏的“规则漏洞”。满足法律原则适用的“规则漏洞”条件,仅仅意味着法官针对个案可以适用法律原则,但如果直接将法律原则作为裁判规范,还必须满足另一个条件。

第二个条件称之为推理条件,即法官必须经由一个说理性的“更强理由”1何谓“更强理由”,德国当代法哲学家阿列克西对此曾作过比较细致的分析。他指出:当法官可能基于某一原则 P而欲对某一规则R创设一个例外规则 R’时,对R’的论证就不仅是 P与在内容上支持 R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持 R的原则 R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持 R之原则,最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为 R创设例外规则 R’,不仅 P要有强过 R.p的强度,P还必须强过 R.pf。或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方 (即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2004年第 6期。论证过程,来解释为何某条法律原则可以作为个案裁判的依据。由于法律原则在规范内容上不预设任何具体、确定的事实状态,也不指明具体的法律效果,所以很难直接作为裁判规范适用于个案。尤其对于为何否定这条法律规则的效力而去适用另条原则,以及为何适用这条原则而非那条原则,法官需要给出一个“更强理由”的说明。所以,在探讨怎样适用法律原则时,应当首先设定一个技术意义上的规则:“若无中介,不得在个案中直接适用法律原则”①何谓“更强理由”,德国当代法哲学家阿列克西对此曾作过比较细致的分析。他指出:当法官可能基于某一原则 P而欲对某一规则R创设一个例外规则 R’时,对R’的论证就不仅是 P与在内容上支持 R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持 R的原则 R.pf作衡量。而所谓有在形式层面支持 R之原则,最重要的就是“由权威机关所设立之规则的确定性”。要为 R创设例外规则 R’,不仅 P要有强过 R.p的强度,P还必须强过 R.pf。或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方 (即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2004年第 6期。。这个中介就是法律解释。在经由解释、论证其准用性之前,特定的法律原则不能径行成为裁判依据。也就是说,法律原则的适用,必须经由说理性解释,只有通过解释,法律原则的抽象意义才会变得相对具体,其模糊之处才会变得相对清晰。德国学者将这个过程称为“法律原则的具体化”②卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第 348页,第 348页。。这个具体化过程可以分为不同的阶段。首先,要确定哪些法律原则是当下个案应当适用的;其次,要寻找这些有待适用的法律原则的“下位原则”③卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,北京:商务印书馆,2003年版,第 348页,第 348页。;再次,依据法律原则,提出“更强理由”宣告相应的法律规则无效,同时建构新的法律规则或提出原法律规则的例外规则;最后,法官还要根据个案的具体情况,对其建构的新法律规则或例外规则再作进一步的解释,以形成“个案规范”,这个“个案规范”才是真正的裁判规范。

在我国现行的成文法背景下,法官进行个案裁判是否需要适用法律原则时,一般会考虑到上述第一个条件,但往往忽略了第二个条件,或对其重视不够。这既有法官个人素质和能力的原因,也与我国法学界对此认识不足,没能进行充分阐释有关。法官在司法裁判实践中直接适用法律原则作为裁判规范引起的诸多争议,也主要是由于法官在裁判书没能表明其已经进行了充分的推理论证,被媒体称为“中国公序良俗第一案”之所以引起诸多争议就是最好的证明。所以,尤其有必要强调法律原则适用的推理条件。

D90 [文献标识码 ]A [文章编号 ]1003-8353(2011)05-0164-04

齐晓霞,女,复旦大学 2007级民商法博士生;栾驭,男,西安交通大学管理学院博士生,山东省人民检察院民行一处副处长。

[责任编辑:毕可军]