论医疗侵权诉讼举证责任分配原则的变迁与重塑

陶 然

（大连医科大学，辽宁 大连 116044）

近年来，医疗纠纷呈不断上升的趋势。随之而来的，在处理医疗纠纷中如何公平有效的设置相关法律，如何保护患者和医疗机构及其医务人员双方的合法权益，便成为社会热点问题之一。而其中的医疗侵权诉讼的举证责任分配原则关系到诉讼责任的承担，因此法律界有一个共识，举证责任很大程度上关乎一个案件的成败，尤为重要。

1 《侵权责任法》出台前的举证责任分配

我国在最开始的医疗侵权诉讼中施行“谁主张，谁举证”的规则，若患者及其家属认为医疗机构侵害了自身的权益，必须按照《民事诉讼法》的规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”进行举证。但在医疗行为的特殊领域中，患者与医务人员所掌握的诊疗信息严重不对称，他们缺乏医疗专业技术知识，也没有掌握诊疗记录和其它有关的技术资料，很难发现或说明医护人员在医疗行为中存在的问题。因此当医患双方发生医疗纠纷时，患者及其家属由于难以举证或证据不足而上诉无门或败诉的情况屡见不鲜。

最高人民法院于2002年4月1日颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定在学理上被称为“举证责任倒置原则”。 举证责任倒置很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，是法律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。试图通过这样的举证规则维护患者的权益，使患者及其家属与医疗机构双方能公平的对话，缓解医患矛盾。

2 国外医疗侵权诉讼中的举证责任分配

我国《证据规定》中的医疗侵权诉讼举证责任制度属于完全的举证责任倒置，目前，世界上几乎没有一个国家与我国的规定相同。

2.1 德国有限制的举证责任倒置

在医疗纠纷诉讼程序中，德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置。之所以说德国司法实务上施行有限制的举证责任倒置，是因为在德国医疗损害赔偿纠纷中，举证责任倒置须有两个前提。首先，须有重大诊疗过失存在。所谓重大诊疗过失，是指明显地违反医学界所公认的规范为前提。其次，诊疗过失必须具有足以引起所生伤害的性质。只有具备了这两个前提，才施行举证责任倒置。

2.2 日本的大概推定原则

在日本的民事诉讼当中，双方当事人举证责任分配的规定是以大概推定这一原则为前提的，所谓大概推定原则是指在患方已证明侵权行为的因果关系、损害事实等构成要件的情况下，就医方是否有过失的问题，原告若能证明依一般情况下损害的发生“非过失不致发生”，则法官可以推定被告(医方)存在过失；若医方提不出反证，则由医方承担责任。根据大概推定原则的概念可以看出，大概推定原则的目的，在于减轻被害人的举证责任，但是，减轻被害人的举证责任并不等于举证责任倒置。因此，在日本司法实务界，在医疗损害赔偿纠纷所引发的诉讼程序中，其举证责任的分配原则也不是举证责任倒置。

2.3 其他国家的分配制度

在美国的医疗损害赔偿纠纷中，也并不完全适用举证责任倒置的证明原则，而是法官依据案件情况决定举证责任的分配，至今美国有34个州运用事实本身说明过失这一原则减轻患者的举证责任，所谓“事实本身说明过失原则”是指事件发生的本身已足以证明有过失行为存在，即可以从一种事故的环境中作出这一事故可能是由于被告的过失行为所致的一种合理的结论。

在法国，一般情况下，患者必须举证证明医疗机构或医护人员具有医疗过错，才能成立损害赔偿责任。医疗过错区分为“医疗科学上的过错”与“医疗伦理上的过错”，前者通常由患者承担举证责任，只有在特殊情况下，才完全免除患者举证，或是大幅度减轻病患的举证责任负担。对“医疗伦理上的过错”的举证责任，由医疗机构或医务人员承担。

3 我国医疗侵权诉讼施行举证责任倒置存在的问题

医疗侵权诉讼施行举证责任倒置的规则固然有其设置的根基，但实践中却日益暴露出越来越多的缺陷。

3.1 医疗侵权诉讼举证责任倒置，加剧了医患矛盾

3.1.1 完全的举证责任倒置致使医疗纠纷案件激增

施行举证责任倒置后，患者不再承担医院过错及因果关系的举证责任，因此一旦患者或其家属对医疗效果不满，就会选择对医院施加压力要求其赔偿或直接到法院起诉的方法。使医疗纠纷案件急剧增加。其中虽然有些案件确实属于医疗事故，但也不排除有相当一部分属于“垃圾案件”。

3.1.2 完全的举证责任倒置致使医疗费用增加，患者负担过重

首先是检查费用增加。在举证责任倒置原则指导下，医生的安全意识和风险防范意识空前提高，从而引发了防御性医疗的产生，即医生为防止误诊、漏诊的情况发生，对患者做各种各样的全身性检查，检查费用徒增。

其次，在治疗过程中，许多医生为预防并发症的出现，增加预防用药，似乎这样医生心里才踏实。尤其是在外伤病人中，医生用药常多方出击，如预防应激性溃疡的药物、营养神经药物、活血化瘀的药物和保肝药物应用广泛且选药档次过高，用药时间过长。这直接导致医疗费用过高，增加了患者经济负担，引发患者对医院的严重不满，使医患关系雪上加霜。

3.2 医疗侵权诉讼举证责任倒置，对医学发展不利

3.2.1 艰巨的举证任务使医生缺少精力研究医学

临床医学具有复杂的多变性和局限性，患者个体体质具有差异性，在医治过程中对某些疾病的治疗所产生不良反应，不是可以用简单的对和错能够回答的。并且，由于患者的种种原因会造成医方无法举证。众多困难的举证负担压到医院身上，占据了医院大量的人力物力财力，医生耗费大量的精力收集证据，而不能专心研究医学方法，这极其不利于我国医学的快速发展。

3.2.2 医学的高风险性致使医生采取保守治疗

医疗行业是高风险行业，医生在给病人进行治疗的同时，也冒着很大的风险，这是医学本身的内在属性。实行举证责任倒置，将这种医疗风险全部加在医方的头上，无疑加重了医生的心理负担。为了尽量避免承担责任，医生就会采取保守治疗方法，而不会采取最有利于患者的治疗方法，这样患者的病情就得不到最有效的治疗，最终导致患者利益受损。

4 《侵权责任法》出台后的举证责任分配

举证责任倒置规则在实践中日益暴露出自身固有的缺陷，引发了许多问题，甚至激化了医患矛盾。因此，我国理论界与实务界舍弃医疗纠纷中适用举证责任倒置原则的呼声日益强烈，立法界对这样的声音也有所回应。2009年12月26日由全国人大常委会审议通过《侵权责任法》，该法专章对医疗侵权问题进行规定，其中对于医疗侵权诉讼的举证责任问题也有重新的定位。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”同时，该法案第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料。”这其实是过错推定原则在医疗侵权诉讼中的体现。针对该规定，参与该法案立法工作的北京理工大学教授罗丽进一步解释说，在患者因诊疗活动受到损害而与医疗机构发生损害赔偿纠纷的诉讼中，患者须就“医疗机构及其医务人员有过错”进行举证，并承担举证不能的后果。从中可以看出我国变更医疗侵权诉讼中举证责任分配制度的趋势。同时也说明了2002年颁布的《证据规定》提出的在医疗侵权诉讼中施行举证责任倒置存在许多问题而不得不加以变更。医疗侵权诉讼中举证责任分配制度正在重新的确立。

5 完善我国医疗侵权诉讼举证分配原则的设想

5.1 制定与《侵权责任法》相对应的举证责任分配制度

《侵权责任法》中规定了三种需由医疗机构举证的情形：违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章和诊疗规范的；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；伪造或者销毁医学文书及有关资料的。这实际上是说在医疗侵权诉讼中一般由患者承担举证责任，而在特定的情形下推定医疗机构有过错而由其承担举证责任，证明自己无过错。这样的设计是我国立法的一大进步。但鉴于《侵权责任法》作为实体法并不能规定举证责任问题，因而，我国应该制定相关的程序法上的规则以与《侵权责任法》相对应。

同时，我国应在程序法中具体规定医疗侵权诉讼中施行有条件的举证责任倒置，例如《侵权责任法》中规定的三种过错推定的情况，并应作出明确的规定。如具体指出医生违反了哪些法律、哪些诊疗规范。在解决医疗纠纷的过程中，根据案件的实际情况还可以赋予法官一定的自由裁量权，在特殊的情形如医院有明显过错的情况下施行举证责任倒置，而不局限于特定的几种情形。这点我们可以借鉴国外的一些做法，如美国对于手术物品遗留在患者体内这类案件一般适用举证责任倒置。这样可以解决法律的局限性所带来的问题。

5.2 完善专家举证制度

专家举证又称委托举证或转嫁举证。这是审理专门性案件尤其是审理科学性、技术性案件的特有程序和原则。对于某些科学性、专业性强的案件，由具有专门性知识的专家举证，这是比举证责任倒置更为科学、更为民主的一种举证方式。

5.3 构建分散医疗风险制度

按照国际惯例，医疗事故的善后处理，主要依靠医疗保险制度。中国人民保险公司已经于2000年推出医疗责任险，据报道，广州市有很多医院都与广州人保签订了医疗责任保险的保险合同，这种做法值得推广，因为完善医疗保险制度，就是在降低医疗事故的经济风险，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。

6 结语

应该认识到，虽然我国在医疗侵权诉讼中施行举证责任倒置有其可取之处，但在实践中也突现了许多难以克服的弊端，不利于医疗纠纷的解决。我国应该进一步完善医疗纠纷中的举证责任分配制度，以便更加有利于医疗纠纷的解决，平衡举证负担，缓解医患矛盾。

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