《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》读后感(一)

上海市金钟律师事务所 雷士国律师

1 实施条例出台背景

1.1 中办国办印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》第一次提出《招标投标法实施条例》

2009年8月19日，中办国办印发《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》。针对我国工程建设领域依然存在的许多突出问题，一是一些领导干部利用职权插手干预工程建设，索贿受贿；二是一些部门违法违规决策上马项目和审批规划，违法违规审批和出让土地，擅自改变土地用途、提高建筑容积率；三是一些招标人和投标人规避招标，虚假招标，围标串标，转包和违法分包；四是一些招标代理机构违规操作，有的专家评标不公正；五是一些单位在工程建设过程中违规征地拆迁，损害群众利益，破坏生态环境，质量和安全责任不落实；六是一些地方违背科学决策、民主决策的原则，乱上项目，存在劳民伤财的“形象工程”、脱离实际的“政绩工程”和威胁人民生命财产安全的“豆腐渣”工程。上述这些问题严重损害公共利益，影响党群干群关系，破坏社会主义市场经济秩序，妨碍科学发展和社会和谐稳定，人民群众反映强烈。为此，中央决定，用两年左右的时间，集中开展工程建设领域突出问题专项治理工作。

在专项治理中提出发布《招标投标法实施条例》，抓紧研究起草《政府投资条例》、《建筑市场管理条例》。继续做好《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》贯彻实施工作，加快编制完成行业标准文件，实现招标投标规则统一。

1.2 政协委员提案中涉及《招标投标法实施条例》

国家发改委对政协十一届全国委员会第一次会议第1255号(政冶法律类85号)提案(即王生铁关于修订《招标投标法》的提案)作出了答复。“根据国务院立法计划，发改委正在起草《招标投标法实施条例》，并已多次征求国务院有关部门、地方和招投标市场的主体意见，”国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国招标投标法实施条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知，征求意见已于2009年10月26日前截止。国务院法制办修改后报请国务院常务会议审议。

1.3 今年国务院立法计划中提出制定《招标投标法实施条例》

近日，国务院办公厅发布《关于印发国务院2011年立法工作计划的通知》(国办发[2011]3号，以下简称《立法计划》)，159件急需制定或修订的法律和行政法规项目被列入今年的立法计划。制定《政府采购法实施条例》、制定《招标投标法实施条例》共同被列为力争年内完成的项目。

据悉，《立法计划》将159件项目分为3档：一档项目为力争年内完成的项目，共有34件；二档项目为需要抓紧工作、适时提出的项目，共有62件；三档项目为需要积极研究论证的项目，共有63件。国务院将在力争完成一档项目、抓紧做好二档项目的前提下，兼顾三档项目。

根据《立法计划》，34件一档项目根据其立法目的被划分为5大类。制定《政府采购法实施条例》和制定《招标投标法实施条例》虽然同被列为一档项目，但归类不同，其中，制定《政府采购法实施条例》被归为规范行政行为。2011年，财政部将努力做好《政府采购法》与《招标投标法》两法实施条例的衔接工作，力推《政府采购法实施条例》尽快出台。据悉，2010年财政部大力推动《政府采购法实施条例》的制定工作，并4次配合国务院法制办研究修改。不仅赴黑龙江等地实地调研工程采购等问题，而且组织召开了两法实施条例衔接专题研讨会，深入分析了两法的立法基础和执行中的差异，并提出了衔接方案。制定《招标投标法实施条例》被归为深化改革开放，促进经济平稳较快发展，需要提请全国人大常委会审议的法律草案和需要制定的行政法规。

《招标投标法实施条例》预计年内将正式出台。该条例有不少亮点，在规范市场主体行为方面，细化限止或排斥投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假等行为的认定标准，补充虚假招标、违法发布公告、擅自终止招标、违规评标等违法行为应承担的法律责任。其中，大家关注的焦点是如何界定低于成本价的中标等予以具体量化。在统一招标程序方面，重点对资格预审程序、评标程序，以及异议和投诉程序作出规定。在加强和规范行政监督方面，《条例》设专章加以规定，明确行政监督的具体要求、措施、程序以及违法监督的法律责任，以提高行政监督的有效性和透明度。《条例》具有可操作性，对净化招投标市场有积极推动作用，但也不能寄期望太大，因为整治无序招投标决不是一日之功，要综合社会各种力量，切实从制度上着手，有关主管部门敢于动真格，局面才会有所好转。

1.4 2008年九部委第56号令

为了规范施工招标资格预审文件、招标文件编制活动，促进招标投标活动的公开、公平和公正，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》及相关附件，现予发布，自2008年5月1日起施行。

国务院有关部门和地方人民政府有关部门应加强对试点项目招标人使用《标准文件》的指导和监督检查，及时总结经验。

近3年来的试行实践为《招标投标法实施条例》出台创造了条件，奠定了基础。

2 实施条例的法律渊源、编纂体例

《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》的法律渊源、编纂体例结构均依据《政府采购法》和《招标投标法》。

《政府采购法》共9章88条，在2002年6月29日九届全国人大常委会第28次会议上通过，2003年1月1日起生效。《政府采购法实施条例》草案9章116条，今年1月17日由国务院法制办网上公开征求意见。

《招标投标法》共6章68条，2000年1月1日起施行。《招标投标法实施条例》草案多一章即行政监督管理，共7章，88条。第1章总则，计5条；第2章招标，自第6条至第28条；第3章投标，自第29条至40条；第4章开标、评标和定标，自第41条至第56条；第5章行政监督管理，自57条至65条；第6章法律责任，第66条、第85条；第7章附则，自第86条至88条。2009年10月26日国务院法制办网上听取意见截止日。

3 两部实施条例与《政府采购法》、《招标投标法》的衔接

3.1 《政府采购法》中对采购目录、货物、工程、服务的定义

(1)《政府采购法》对目录的定义

第3条，政府采购法第2条所称集中采购目录，是指应当实行集中采购的货物、工程和服务品目类别目录；所称采购限额标准，是指集中采购目录以外应实行政府采购的货物、工程和服务品目类别的最低金额标准。

(2)《政府采购法》对货物的定义

第4条，政府采购法第2条所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括有形物和无形物。商标专用权、著作权、专利权等知识产权视同货物。

(3)《政府采购法》对工程的定义

政府采购法第2条所称工程，是指建设构筑物和建筑物的工程，包括新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮，以及与建设工程相关的勘察、设计、施工、监理等。

(4)《政府采购法》对服务的定义

政府采购法第2条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。

采购项目中含不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定其项目属性。

3.2 政府采购适用法律的问题

(1)政府采购工程须采取招标投标的，应适用何法。

第5条，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。

(2)政府采购工程不采取招标投标的，应适用何法。

政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。

3.3 《招标投标法》对工程建设项目有关货物、服务的定义

(1)工程建设项目定义指工程以及与工程有关的货物和服务(第3条)。

a.工程有关货物,指构成工程永久组成部分，且为实现工程基本功能所不可或缺的设备、材料等。

b.工程有关服务，指为完成工程所必需的勘察、设计、监理、项目管理、可行性研究、科学研究等。

(2)强制招标范围和规模标准(第4条)。

依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订并根据实际需要进行调整、报国务院批准后执行。

省、自治区，直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本行政区域内必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小国务院确定的必须进行招标的范围，不得提高国务院确定的规模标准，也不得授权下级人民政府自行确定必须进行招标的范围和规模标准。

3.4 招标投标适用法律问题

《招标投标法》确切地讲应该表述为“工程招标投标法”。尽管《招标投标法》第2条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法，但不难发现，该法通篇围绕着工程招投标来进行规定。

3.5 立法时即注重衔接

3.5.1 明确政府采购工程进行招标投标的适用招标投标法，而对政府采购中货物、服务的采购适用政府采购法

为了尽可能避免政府采购法与招标投标法等法律发生冲突，人大常委会在通过《政府采购法》时注意把握以下3点：一是纳入政府采购的工程范围较小，只包括国家机关、事业单位和团体组织用财政性资金进行的建筑物和构筑物的建设和维修等，所有企业采购的工程都未包括在内。草案同时规定：“政府采购的货物、工程和服务的范围以及中央政府集中采购目录，由国务院规定”，从而赋予国务院根据我国政府采购的实际，调整货物、工程和服务采购范围大小的职权。二是明确“政府采购的招标投标活动适用招标投标法，工程采购的建筑活动及其监督管理适用建筑法，政府采购合同适用合同法和有关法律”，“招标投标活动的行政监督，依照行政法规和国务院有关规定执行”。三是对其他法律、行政法规有规定的，尽可能不另行规定。例如，考虑到招标投标法对招标代理机构的条件作了规定，有关行政法规和规章对招标代理机构的资格认定作了规定，该法未另作规定。这样，从总体上保证了此两法与有关法律的衔接，对国务院有关部门的现行职责分工不会有大的改变。

3.5.2 两法在实施中的冲突核心还是工程采购

关于政府采购法和招标投标法的冲突。这是业界谈论最多的话题。很多人都期待在现实背景下“两法合一”，而《招标投标法实施条例(征求意见稿)》在冲突面前选择了回避。征求意见稿把此前争论最多的工程领域拱手相让，还把与工程相关的服务全部纳入工程，一并“让”给了招标投标法。《政府采购法实施条例》第5条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。可是如果两法都有规定，且规定相冲突的，应该适用哪部法律？如《招标投标法》规定，工程招标投标的监督管理部门是招标人单位的各行政主管部门。《政府采购法》规定，各级政府财政部门是各级政府采购的监督管理部门。两法都有规定，但又都不够明确，适用何法，应该有更细的说明才好。

《政府采购法》第2条规定了政府采购的范围包括货物、工程和服务。但该法通篇实际都是围绕集中采购机构以及集中采购活动来进行规范，实际上是一部“政府集中采购法”。部门集中采购以及分散采购如何执行？在《政府采购法》中基本没有涉及。近日印发的《2011年政府采购工作要点》显示，2011年，财政部将努力做好《政府采购法》、《招标投标法》两法实施条例的衔接工作，力争尽快出台《政府采购法实施条例》。据悉，2010年财政部大力推动《政府采购法实施条例》的制定工作，并4次配合国务院法制办对草案进行修改。

有部分专家学者认为：《政府采购法》和《招标投标法》之间的冲突是客观存在的，理由有以下3点：

(1)矛盾实际上是两个部门、两套体系的矛盾。如果是同一个部门主导，两法之间就不会有矛盾。客观上来讲，对《政府采购法》和《招标投标法》而言，它们都有属于自己的历史局限性，因此，由于历史的问题，这两部法都亟须修订。

(2)关于《政府采购法》和《招标投标法》，我们也听说有的人认为招投标法应该去掉，但是我觉得这种说法有些过于偏激了。因为《招投标法》不是只涉及政府采购的招投标，其他领域也都需要招投标，不少专家指出两法如何衔接、能不能并存，只能说政府采购这个领域是由政府采购法还是招投标法来监管实施，我觉得全力进行协调的话，两法并存没有任何问题。如果去掉任何一个法律，我觉得没必要，也不现实。

(3)两法衔接始终是个问题，其中冲突的核心就是工程采购。黑龙江省黑河市将工程类项目纳入政府采购，完全由财政主导，做得很好，为工程纳入政府采购提供了一个很好的范本。国务院法制办去调研后，向全国人大打了报告，希望能有权协调两法实施条例的关系，但到现在也没有结果。《〈政府采购法〉实施条例》征求意见的时候说力争2010年出台，结果也没出台。

但无论如何，工程采购应该有一个主导的统一协调机构，哪怕是发改委来也好，现在是各部门自己委托中介机构，自己监督自己，权力寻租空间太大了。《招标投标法》本身就有问题。河南交通厅四任厅长连续倒台，有迷信的人说是不是他办公楼风水不好，其实不是风水的问题，是法律的问题。其实，《招标投标法》到底有没有必要出台就是一个值得探讨的问题。招标投标只是一种采购方式，有没有必要为一种采购方式立法值得商榷。如果有必要的话，那是不是还应该出台《竞争性谈判法》、《询价采购法》、《单一来源采购法》？据我了解，目前国际上只有埃及有《招标投标法》，而且它也只是《政府采购法》的一个子法。实际上，《招标投标法》在我国已经完全变成了一个实体法。

3.5.3 两法矛盾实质是两套监管体系的冲突

“两法”的冲突其实是两个不同的监管体系和理念延伸出来的冲突，如果监督管理体系能够统一的话，“两法”的冲突应能够顺势化解。从《招标投标法》和《政府采购法》的调整范围来说哪个更大，衡量标准不同，不好确定。《招标投标法》与工程有关，《政府采购法》规定的是使用财政性资金采购政府集中采购目录以内的项目，采购主体是国家机关、事业单位和团体组织，法律现在是这样规定的。但从国际上其他国家的一些做法来看，政府采购的范畴更广。

个人认为，从事公用事业的一些没有营利性目的的企业，其采购也应该纳入政府采购的范畴，结合《招标投标法》，这部分项目可能就产生了冲突。怎么解决这个冲突？最理想的状态不是谁吞并谁，而是两部法律的融合，只能多沟通、多交流。中国启动加入GPA谈判，可能有利于促进共识。

关于两法之间的矛盾，业内从立法角度来进行的讨论可能比较多。其实正如大家所讲，其实质可能就是公共权力分配的问题，这种部门较量可能还需要更高层次的机构来进行协调。(待续)