阿云案与北宋慎刑重刑之争

【内容摘要】发生于宋朝熙宁年间的阿云案，近千年來为古今中外学者所关注。但宋明以来史家对王安石怀有的政治偏见，影响了他们对阿云案的评判，也误导了当今众多研究者。拙文仅从案件的审判过程入手，极力网罗与案件相关的律敕原文与各家奏议评述，力图还原和分析此案审判前后争执的所有细节，最后得出结论：阿云案实为宋代重刑传统与慎刑主义矛盾冲突的一个缩影，而从天理、国法、人情诸方面考虑，真理无疑都在慎刑派手中。

【关 键 词】北宋阿云案；慎刑重刑之争；罪疑惟轻；王安石；司马光。

【作者简介】黄开军，西南大学历史文化学院中国古代史2009级硕士研究生，研究方向：唐宋史。

北宋初年太祖、太宗期“用重典以救时弊”之效，推崇猛刑治国，各级法官遵循上意，无不严厉镇压盗贼，遇有疑难案件，也多从快从重处罚。因此，《宋刑统》虽然托胎于《唐律》且损益无几，但宋代对该法的执行却比唐为重，成为当时法制的一个突出特点[1]。到北宋政权、社会已趋于稳定之时，严刑峻法已无必要且弊端丛生，引起一些有识之士的不满和忧虑。真宗时，名臣陈舜俞就直言不讳地疾呼：“罪疑惟轻，立法以教后世也！轻者，忠厚之道非赦之谓也。”[2]希望把“罪疑惟轻”当成断狱和立法的普遍准则，而不是法外施恩的临时举措，这是对慎刑最明确的阐述。事实上，从宋仁宗开始，在一批开明士大夫的呼吁下，朝廷已陆续发布了一系列慎用刑罚的诏敕。慎刑主义者要把自己的思想贯彻下去，必然会与那些传统的重刑势力发生冲突。宋神宗熙宁年间发生的阿云案，不仅反映了重刑主义与慎刑思潮的深刻矛盾，而且带动了有宋一代刑罚风气的转变，堪称宋代法制建设的转折枢纽。

一、阿云案初审及上诉

该案在《宋史》卷三百三十中有如下记载：

初，（阿）云许嫁未行，嫌婿陋，伺其寝田舍，怀刀斫之，十余创，不能杀，断其一指。吏求盗弗得，疑云所为，执而诘之，欲加讯掠，乃吐实[3]。

而在司马光《传家集》中一篇奏议的注解中，则透露了更多细节：

知登州许遵奏妇人阿云于母服内与韦阿大定婚成亲，后嫌韦阿大，夜间就田中用刀斫伤。县尉令弓手勾到阿云，问：“是你斫伤本夫，实道来，不打你！”阿云遂具实招[4]。

可见案情并不复杂，侦破过程也极为顺利，但出人意料的是，该案的审判过程却极为曲折。明代人丘浚在描述此案时说：“阿云之狱既经大理审刑、刑部又经翰林、中书、枢密，名臣如司马光、王安石、吕公著、公弼、文彦博、唐介，法官如刘述、吕诲、刘琦、钱顗、齐恢、王师元、蔡冠卿，议论纷纭，迄无定说。”[5]纷纷扰扰中，神宗多次下达诏书敕令，以期停止争议，但争论却持续十几年，直到神宗死后才得以停息。阿云案审而不断的症结何在？这是古今众多学者孜孜探求的课题，历来也是仁者见仁、智者见智。笔者将其置于宋代重刑传统依旧顽固、慎刑思想已然兴起的大背景下考究，对阿云案争执的本质根源有所发现，在此略陈一二。

阿云案告破后，交由登州知州许遵审理。“按（阿）云纳采之日，母服未除，应以凡人论”[6]。又“按法因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍科故杀伤法，而敕有因疑被执招承减等之制”[7]。许遵认为，此案符合《宋刑统》中关于“自首”减刑的规定[8]。初审后送交审刑院、大理寺定谳。大理寺以“当为谋杀已伤”论，判处阿云绞刑。如果许遵就此屈服，此案也就了结，但他却上奏抗议称：“云被问即承，应为按问。审刑、大理当绞刑，非是。”[9]审刑院被迫将其作为疑案奏请敕裁，诡称阿云“违律为婚”。按宋代《户婚律》规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者,徒三年。”[10]审刑院为了维护自己的绞刑判决，竟谎奏阿云有加刑情节[11]。所幸神宗仁恕，虽然同意审刑院所判，又法外开恩，“敕贷其死”，阿云案遂告一段落。中国古代衙门式的司法机构要求法官在控诉嫌犯的时候，又要考虑其是否可以减刑，这对法官来说是一道难以化解的难题。许遵一接此案便根据案情排除对阿云“杀夫”的指控。众所周知，古代犯“杀夫”等“十恶”之罪者，或腰斩，或凌迟，绝无宽怠可能。如果没有许遵的据理力争，很难得出“敕贷其死”这个差强人意的结果。其他暂且不论，许遵为了一个与已毫不相干的人顶撞上司首先是履行一个法官的职责，《宋史》撰者不但没有理解、赞许他的义举，反而称许遵如此是为了在升迁之际“欲立奇以自鬻”，这种诛心之论是不公允的。

由于许遵的坚持，神宗有条件赦免阿云死罪，“敕贷其死”，即要求阿云出钱赎免死刑。然而根据案情推测，阿云定是家境贫寒，如果未能在规定时间交纳罚金，仍然难免刑逼甚至性命之虞。幸好许遵再次提出减刑意见，请求刑部再审。毫无悬念，“刑部定如审刑、大理”[12]，然而，许遵仍不服判决，“时遵方召判大理，御史台劾遵，而遵不伏，请下两制议。乃令翰林学士司马光、王安石同议，二人议不同，遂各为奏。光议是刑部，安石议是遵，诏从安石所议。而御史中丞滕甫犹请再选官定议，御史钱顗请罢遵大理，诏送翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅重定。公著等议如安石”[13]。这样经过许遵的不懈努力，阿云案得以逐级上诉，最终争取了中央最高决策层的介入。先后有五位“两制”官员参与讨论，分成以王安石、许遵、吕公著、韩维、钱公辅为代表的慎刑派和司马光以及刑部、大理寺为代表的严惩派。

二、“两制”争执的焦点和定案

慎刑不是无原则地减刑从轻，更不是无凭无据地强聒。其实宋代对慎用刑罚有着大量的规定，最为明确的如《狱官令》中就要求“诸犯罪未发或已发而未断决，逢格改者，若格重，听依犯时；格轻，听从轻法”[14]。当相关法律条文更改时，甚至要求法官在“从轻”原则下有选择地执行。许遵在奏请“两制”时也说：“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用，但引断例，一切按而杀之，塞其自守之路，殆非罪疑惟轻之义。”[15]在王安石和许遵看来，对阿云从轻发落不仅符合“罪疑惟轻”的道义准则，更重要的是有诏敕和律文支持。这条敕文于仁宗嘉祐年间颁布：

应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若已经诘问，隐拒本罪，不在首减之例[16]。

王安石等人认为阿云适合敕文中减刑规定是毋庸置疑的，而司马光又未对敕文效力和适用对象提出新解。真正让论战双方争执不休的是以下几条律文：

谋诸杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩。

——《贼盗律》“谋杀”条[17]

又云：其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之议曰：犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈；及逃亡之人，并叛已上道，此类事发归首者：各得减罪二等坐之。

注云：因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。

议曰：假有因盗故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科。

——《名例律》“犯罪已发未发自首”条[18]

可见本案正如韩维在奏本中所说“节勅律悉已明备”，而之所以议论纷纭、悬而未决，在于“众人推考律文注意不同，互执所见，所以致此逢异”[19]。而推究论战双方“逢异”之处，笔者认为大体有四点：

1.“从故杀伤法”是定罪条款还是量刑条款。为何“犯罪已发未发自首”条注文中称“自首”后“免所因之罪”，要“从故杀伤法”判刑，“从故杀伤法”之“律意”何在？关于这一条的法律解释首先关系到阿云究竟能否“从故杀伤法”判刑，进而关系阿云是否得以减刑。因此，论战双方在奏本中都以此为突破口。

司马光对此解释说：“所谓因犯杀伤者，言因犯他罪，本无杀伤之意，事不得已，致有杀伤。除为盗之外，如劫囚、略卖人之类皆是也……然杀伤之中自有两等，轻重不同。其处心积虑、巧诈百端、掩人不备者，则谓之谋；直情径行、略无顾虑、公然杀害者，则谓之故。谋者尤重，故者差轻[20]。今此人因犯他罪致杀伤人，他罪虽得首，原杀伤不在首例。若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故酌中令从故杀伤法也。”[21]司马光认真总结出如“为盗”杀伤人、“劫囚”杀伤人、“略卖人”杀伤人等适用“自首”“免所因之罪”“从故杀伤法”判刑的罪犯都有一个共同特征，即杀伤人都是“因犯他罪”“本无杀伤之意，事不得已”，而“致有杀伤”，即他们杀伤人都是临时性的、非蓄谋的甚至是被迫的。考虑到他们杀伤人“本无杀伤之意，事不得已”，都是临时性非蓄谋杀人这些客观情节，那么在判刑时，“若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故酌中令从故杀伤法也”。显然，司马光断定“从故杀伤法”判刑是因为在“自首”“免所因之罪”之后，律文认为他们都有“故杀伤”人的情节，即犯了“故杀伤罪”，所以“仍从故杀伤法”。司马光这么解释是有良苦用心的，就是要排除阿云适用“故杀伤法”判刑的可能性。因为根据案情，阿云杀人是“谋杀”绝非“故杀”，“谋”（故意且蓄谋，即司马光所谓处心积虑、巧诈百端、掩人不备之类）与“故”（故意非蓄谋，即司马光所谓直情径行、略无顾虑之类）截然不同。今日王安石欲以“谋杀”定其罪，而又以“故杀伤罪”量其刑，岂非自相矛盾乎？

王安石则在奏本中针锋相对地指出：“《刑统》杀伤，罪名不一，有因谋，有因斗，有因劫囚、窃囚……此杀伤而有所因者也。惟有故杀伤则无所因，故刑统因犯杀伤而自首得免所因之罪，仍从故杀伤法。其意以为于法得首，所因之罪既已原免，而法不许首杀伤，刑名未有所从，唯有故杀伤为无所因而杀伤，故令从故杀伤法至今。”[22]王安石解释像“为盗”杀伤人、“略卖人”杀伤人、“劫囚”杀伤人等罪犯之所以在“自首”后要“从故杀伤法”判刑，是因为在“自首”“免所因之罪”后，要制裁他们“不许首”的“杀伤”罪，但对于这“杀伤”，“刑名未有所从”，即律文未明确规定这是何种性质的“杀伤”（实际上无法明确规定），也未明确规定以何种刑罚去制裁这“杀伤”。在诸多犯“杀伤”罪中，“惟有故杀伤则无所因”[23]，“故杀伤”情节既最恶劣又最简单，在量刑“举重以包轻”原则下，用“故杀伤法”制裁这“杀伤”最为得宜，“故令从故杀伤法至今”。因此“仍从故杀伤法”是一条量刑条款而非定罪条款，“得免所因之罪”后法律并不认为未犯“所因之罪”，“从故杀伤法”法律并非认定犯有“故杀伤罪”，“自首”情节并不影响对整个犯罪性质的认定。所以阿云“谋杀”后“自首”，仍属犯“谋杀”罪，但可以用“故杀伤法”判刑。

二人论点粗看皆有道理，但静心一想，则不难得出王安石正确的结论。但凡抢劫大案，劫匪往往在事先就将杀人当作抢劫成功的必然手段，这种案例古今中外比比皆是。司马光见注文中有“因犯杀伤”和疏议假设案例中有“假有因盗故杀伤人”字样，就归纳出所有“为盗”杀人都有“本无杀伤之意，事不得已”的特征，纯属望文生义、主观臆断，而站在特征分析上的论点也就站不住脚了。

2.“谋罪首免”是否已有成例。关于“谋杀已伤自首”减刑在法律上是否允许，慎刑派和重刑派的认识则大相径庭。许遵为证明自己的观点，曾引用一则编敕（似为《嘉祐编敕》）：“谋杀人，伤与不伤，罪不至死者，并奏取敕裁。”[24]可见“谋杀已伤”并非“杀无赦”，也有“罪不至死者”。照许遵看来，这“罪不至死者”就是指“自首”的人。司马光虽不否认编敕存在，却说：“按尊长谋杀卑幼之类，皆是已伤而罪不至死，不必因首也。”[25]对此，《宋刑统》是这么规定的：“尊长谋杀卑幼者，各依故杀罪减二等；已伤者，减一等。”[26]“尊长谋杀卑幼”减刑，律文言之凿凿，免死顺理成章，何需“敕裁”？需要“敕裁”的定是像阿云这样“谋杀凡人”法律没有明确规定可以减刑的人。当然，只有许遵这样的慎刑主义者才会这么认为。

除此之外，许遵在奏本中还从“犯罪已发未发自首”条中引用了一则有力的假设案例：

问曰：谋杀凡人，（自首时）乃云是舅；或谋杀亲舅，复云凡人，姓名是同，舅与凡人状別。如此之类，若为科断？

答曰：……所首姓名既同，唯止舅与凡人有异，谋杀之罪首尽，舅与凡人状虚，坐是“不应得为从轻”，合笞四十。其谋杀亲舅，乃云凡人者，但谋杀凡人，唯极徒坐；谋杀亲舅，罪乃至流。谋杀虽已首陈，须科“不尽”之罪[27]。

许遵引用此假设案例，是为说明“谋罪首免”已有成例：既然“谋杀亲舅”之“谋杀”罪尚可“首尽”，那为何阿云“谋杀凡人”之“谋杀”罪不能“首尽”？司马光对此驳斥说：“案彼皆谓谋而未伤方得首免，若其已伤，何由可首？”[28]司马光认为假设案例中“谋杀亲舅”之“谋杀”罪之所以“首免”，是因为“谋而未伤”，推而言之，凡是“谋杀已伤”之“谋杀”罪皆不可“首免”。其实，律文并未规定“彼”案中“谋杀”罪可得“首免”，而“此”案中“谋杀”罪不得“首免”。按“疑罪从无”或者“罪疑惟轻”原则，在法律并未明确排除的情况下，我们只能认定所有的“谋杀”罪皆可“首免”。司马光强辩“谋杀已伤”不得“首免”，不能不说是他的重刑思维在作祟。

3.“谋”是否可为“杀”之所“因”。《宋刑统》对犯“杀伤”者“自首”减刑的规定极为复杂，首先必须确定罪犯犯有“因犯杀伤”的可以“首免”的“所因之罪”，在确认“自首”“免所因之罪后”，再“从故杀伤法”给罪犯不可“首免”的“杀伤”罪判刑，然后才能在“从故杀伤法”判刑的基础上做减刑处理。阿云“按问欲举自首”的情节确定无疑[29]，现在关键在于搞清“谋（杀）”是否是“罪”，阿云是否因“谋（杀）”而犯下“杀伤”罪的。

司马光在奏本中说：“今许遵欲将谋之与杀，分为两事，案谋杀、故杀皆是杀人，若将谋之与杀分为两事，则故之与杀亦是两事也……若平常谋虑不为杀人，当有何罪可得首免？以此知谋字止因杀字生文，不得别为所因之罪也。”[30]司马光毫不掩饰自己的观点，“谋”不能成为“杀”之“因”，因为“谋”根本不可能脱离“杀”的行为而独立成为一种“罪”，只有“杀”了，“谋”才有意义，即所谓“谋字止因杀字生文”。谋杀谋杀，只“谋”不“杀”，何以称“谋杀”？一个人只想着杀人，但没有“杀”的行为，需要“自首”什么罪呢？

王安石则紧扣律条，逐步分析。首先，刑部称“因犯杀者谓别因有犯遂致杀伤”[31]，针对这种说辞，王安石指出，律文只说“因犯杀伤”，而不是“别因犯杀伤”，刑部是在曲解律文。法律并未规定“谋杀”本意在“杀伤”就不能成为犯“杀伤”之“因”，即王安石在所谓“谋杀何故不得为杀伤所因之犯”[32]在“罪疑惟轻”原则下考虑，只能认定“谋杀”可以成为犯“杀伤”之因；其次，刑部称“始谋专为杀人即无所因之罪”[33]，“谋杀”就是要杀人，杀人罪怎么能够成为伤人罪的原因呢？王安石解释说律文有“谋杀人者徒三年、已伤者绞、已杀者斩”之规定，“因有谋杀徒三年之犯，然后有已伤、已杀绞斩之刑名，（谋杀已伤）岂得称别无所因之罪”[34]。抢劫不一定会“犯杀伤”，谋杀也不一定会“犯杀伤”，这从谋杀罪的三等“刑名”上就可看出来。阿云之所以“杀伤”韦阿大是因为要“谋杀”韦阿大，那么毫无疑问，“谋杀”就是阿云犯“杀伤”的“因”。综上所述，“谋”与“杀”乃“二事”，法律不许“首免”的是“杀伤”而非“谋杀”，“今法寺、刑部乃以法得首免之‘谋杀与法不得首免之‘已伤合为一罪，其失律意明甚”[35]。

司马光认定“谋杀”罪就是要有“谋（杀）”心且有“杀”的行为，而王安石所说的“谋杀”范围更广，包括没有杀人举动只是蓄谋阶段的“谋杀”，而后者对谋杀的理解更为准确。《宋刑统》规定：“‘谋杀人者，谓二人以上；若事已彰露，欲杀不虚，虽独一人，亦同二人谋法，徒三年。”[36]“谋杀”原指二人“谋杀”（一个人不能与自己“谋”），但只要“欲杀不虚”，有确凿证据证其杀人意图，即使还没有“杀”，仍可以“谋杀”罪处“徒三年”。如果这一条还不明显，那么《名例律》“杂条”对“谋杀”的规定就再清楚不过了：“假有人持刀仗入他家，勘有仇嫌，来欲相杀，虽止一人，亦同谋法；但勘有欲谋杀踪由，纵无刀杖亦是。”[37]确定谋杀犯罪的最根本要素不是“杀伤”或“杀死”，而是“欲谋杀踪由”，“杀伤”只是谋杀的某种结果而已。司马光称“谋字止因杀字生文”，法官必须根据罪犯的“杀”才能推断罪犯在“谋”。刺杀的动作只有一种，法官无法通过同一种动作去判定“谋杀”“故杀”“误杀”等不同性质的杀人，所以现实中法官必须先明确“谋”的行为后才能为“杀”的行为定性，司马光其实是在倒因为果。因此，司马光、刑部见“谋杀”二字紧密相连，便认为“谋杀”罪中“谋”与“杀”皆“一事”，“谋”不能脱离“杀”而独立成“谋杀”罪，亦属望文生义；而王安石、许遵将“谋”与“杀”分成“二事”“谋杀”乃犯“杀伤”之因来考虑，才是合理、合法的分析。

4.“罪罚均衡”是否体现。饶有趣味的是，论战双方均指责对方的法律解释“失轻重之差”，会造成重罪轻罚、轻罪重罚的后果。司马光举例说：“假有甲乙二人甲因斗殴人鼻中血出，既而自首，犹科杖六十罪。乙有怨仇，欲致其人于死地，暮夜，伺便推落河，并偶得不死，又不见血，若来自首，止科杖七十罪，二人所犯绝殊，而得罪相埒。果然如此，岂不长奸？”[38]司马光认为，按王安石所说，甲斗殴伤人自首，要“科杖六十罪”，而乙谋杀未伤人自首，“止科杖七十罪”，两人犯罪情节悬殊，但惩罚却相差无几，如此审断，“岂不长奸”？

韩维则指出，司马光之论会出现使“强盗之斩罪以所因而见原，谋杀之绞罪以不得首而就死”的矛盾[39]。抢劫伤人比谋杀伤人罪行严重，但抢劫伤人自首可以“免所因之罪”减刑免死，而谋杀伤人却不得自首无奈就戮，这无疑是严重的“罪罚不相当”。同时，韩维也承认：“议者乃多引奇罪以责律文之不合者，臣恐虽没世穷年而议卒不定也。”[40]跳出法外，假设各种离奇案例来论证对方的解释违背“律意”，只会造成审而不判，历久难决。王安石说的更明白：“有司议罪，惟当守法，情理轻重則敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱，于下人无所措手足矣。”[41]当事法官的职则，是在“罪疑惟轻”“举重以包轻”原则下迅速审断当下案件，实有疑难，“敕许奏裁”。至于说法律是否有漏洞，其他案件如何审理，依法审判是否会造成“长奸”“良善无告、奸凶得志”等不良后果,这不是执法者应考虑的事，而是立法者在立法时该考虑的事。“若有司辄得舍法以论罪”，在有重刑压力时便从重判决，在社会恳请开恩时就做出“可悯”判决，“则法乱，于下人无所措手足矣”。

简单明了的案情，浅显易懂的律文，两位当朝大臣的观点却迥然相异，这正是阿云案的吊诡之处。而他们“推考律文注意不同，互执所见”的原因，笔者认为首先在于二人人生履历有差异。王安石曾经在地方任司法官员多年，历任淮南判官、鄞县知县、舒州通判、常州知州、提点江东刑狱等职，具有断案经验；而司马光中进士后一直在文书、谏议部门任职，论法時难免犯闭门造车、纸上谈兵之类的错误。但更为重要的，是他们的用刑目的和用刑原则不同，在“罪疑惟轻”原则下考虑，阿云案中一切法律上的疑点都将迎刃而解，王安石恰恰是“罪疑惟轻”原则的坚定支持者，他特别赞扬和崇尚仁宗皇帝“未尝妄杀一人，断狱务在生之而特恶吏之残扰”的美德[42]，在“断狱务在生之”思想指导下，积极为罪犯寻找减刑机会自然是题中之义；而以司马光为代表的重刑主义者，将政治压力下的重判“断例”看作是金科玉律，把大量对嫌犯有利的减刑条款当作一纸空闻，在所谓告慰“良善”、勿使“奸凶得志”等冠冕堂皇的理由下，把刑罚当成“解气”“泄愤”的工具，把为罪犯辩护上纲上线说成是“开巧伪之路，长贼杀之原，奸邪得志，良民受弊”[43]，在这种思维下，疑案从轻判决的机会也就微乎其微了。

神宗最后听从王安石的意见改判阿云案，史书没有直接说明神宗是服安石之“势”，还是服安石之“理”，但史载当判刑部的刘述对“谋杀已伤”许“自首”提出质疑要求选官再议时，神宗当即表示“律文甚明，不须合议”[44]。从神宗的反应来看，他已为王安石的论辩所折服。那么，对阿云案就应如此审断：阿云服母丧期间谋杀未婚夫韦阿大，“断其一指”，虽“许嫁”，然“纳采之日，母服未除，应以凡人论”，按《贼盗律》“谋杀”条规定，“诸谋杀人者，徒三年，已伤者，绞”，判阿云绞刑；又阿云“被问即承，应为按问（自首）”，按《名例律》“犯罪未发已发自首”条规定，阿云因“谋杀”致“杀伤”人，“自首”，“免其所因之罪（谋杀）”后，“从故杀伤法”治其“杀伤罪”，而《斗讼律》“斗殴故殴故杀”条规定：“故杀人者，虽已杀未死，已死更生，意欲杀伤，偶得免者，并同已杀人处分”，阿云杀人已伤，判斩刑；又按《嘉祐编敕》“因疑被执招承减等之制”及《名例律》“犯罪已发未发自首”之减刑规定,须将斩刑减二等，对阿云的最终判决即是“徒三年”[45]。这由绞刑到斩刑，又从斩刑减为徒刑的审判思路不仅我们现代人觉得匪夷所思，在宋代人眼中更是荒谬怪诞。《宋史》称自廷尉以下皆称王安石、许遵“戾法意”，指责“戾法意”是假，对重刑传统遭破坏感到不满才是真。论战稍息，行员外郎崔台符就对外宣称：“数百年误用刑名，今乃得正！”[46]除去其中吹捧王安石的成分，这句话倒也反映了一个事实：就是数百年来法官一直是用和司马光同样的法律解释来审断类似案件的。而数百年前，《唐律》的制定者也不会有王安石这样强烈的慎刑意识（如果有，这场论争就不会出现），从这一点来说，王安石确实在“戾法意”。如果阿云案不是发生在宋代慎刑思想兴起的熙宁年间，如果没有王安石这个强力人物对已成共识的所谓“律意”进行重新解读，阿云也就不会有机会逃出生天了。

三、王安石的慎刑思想

在立法中的体现

鉴于北宋重刑思维仍然根深蒂固，此案终审过后，在王安石等人的推动下，神宗皇帝短时间内发布了一系列谨慎用刑的诏敕，宋代慎刑思想由此在立法实践上达到了高峰：

神宗熙宁元年七月诏：“谋杀已伤，案问欲举自首者，从谋杀减二等论。”

熙宁二年二月庚子诏：“自今后谋杀人已伤自首，及案问欲举并奏听敕裁。”

熙宁二年二月甲寅诏：“自今后谋杀人已死自首，及案问欲举，并以去年七月诏书从事。其谋杀人已死，为从者虽当首减，依嘉祐敕‘凶恶之人，情理巨蠧及谋杀人伤与不伤奏裁，收还庚子诏书。”

熙宁二年八月乙未诏：“谋杀人自首，及案问欲举，并依今年二月甲寅敕施行。”[47]我们可以看出，对比《宋刑统》，诏书中一个显著变化就是将“自首”后据“故杀伤法”判刑改为据“谋杀”法判刑，减刑规定明朗化了。而从诏书本身的内容屡有更改和反复就可知，背后定有激烈的博弈和较量。这一时期，阿云案已不在讨论，论战的重点转移到诏书本身的法律适用性和可行性上来。

熙宁二年甲寅诏敕将适用“自首”减刑的范围扩大到“谋杀人已死”，这在将“欠债还钱，杀人偿命”视作天经地义的中国，无异于石破天惊。围绕这一诏书的制定和执行，争论斗争最为激烈，而随着“两府”（中书省和枢密院）的介入，论战达到最大规模。见此情景，一些原本支持王安石的官员也发生动摇，韩维就两上奏表示反对：“安石、遵前议谋杀人未死，许首，犹曲宥其自新，意义甚美。臣与吕公著等论之详矣。今遂通首法于杀人已死之后，臣于此不能无疑也。”[48]似乎对曾经支持王安石有后悔之意。但最大的阻力还是来自另一方，甲寅诏发布后，吕公弼竟怀疑神宗敕书的权威：“杀伤于律，不可首，请自今已后杀伤依律，其从而加功自首，即奏裁。”[49]且不说谋杀伤于律到底是否“可首”，单就审判的法律依据而言，《宋刑统》有明文规定：“今后凡有刑狱，应根据所犯罪名，须具引律、令、格、式，逐色有无正文，然后检详后敕，须是名目条件同，即以后敕定罪。”[50]宋代断狱之依据，“一切取最向后敕为定”[51]，皇帝敕书在定罪量刑上的最高法律效力，为《宋刑统》本身所承认。吕公弼之言，就好比说由于《宪法》某条款违反《刑法》某条款，故《宪法》某条款无效，这无疑是十分荒谬的。至于舆论的压力，更是不胜枚举，司马光说这是“终于弃百代之常典，悖三纲之大义”[52]，邵博称这是“姑息以长奸”[53]，更有人有无端猜测说是：“（王安石）丞相炫于释氏报应之说，故以长恶惠奸为阴德，议国法而怀私利，有所为则望其报。”[54]而王安石则不以为意，仍然积极以慎刑为务，而宋代的用刑风气也一时大为改观。苏辙对此有深刻体会：“昔劫盗赃三千而死，今五千而死矣，有常也必欲改是増至七千而死，庶几可耳。”[55]另有史料说王安石还曾考虑将“十恶”之罪也纳入“自首”减刑的范畴：“始遵在登州论阿云狱事，（王安石）丞相为从臣（疑为“且”——引者注）力主之：‘自后杀人至‘十恶亦许案问自首，减死。长恶惠奸，甚逆天理！”[56]古之所非，今之所是，如果王安石真能把这一设想付诸实施，那无疑将会是中国法制史上的一大盛事。

总之，阿云案的争执是北宋重刑传统与慎刑思潮深刻矛盾的产物。论战中慎刑派对刑罚采取更为科学理性的态度，将重刑主义泛滥时期有意无意忽略的慎刑条款重新予以正名解读，取得了阶段性胜利。之后王安石又以阿云案为契机，推出一系列慎刑诏敕，以摒弃重刑主义。而以司马光为首的重刑派，顽固维护谋杀重判的惯例，将绞杀阿云作为“卫道复礼”的典型，枉顾事实，曲解法律。神宗死后，保守派在临朝听政的太皇太后高氏的支持下，将慎刑诏敕连同新法一起废置。王安石的心血付诸东流，重刑成为中国历史挥之不去的阴影。自此直到西方的法学思想的传入，中国刑法的科学化和人性化方面再无可观的突破。

注释：

[1]肖永清：《中国法制史简编》宋代部分，山西人民出版社1981年版。

[2][宋]陈舜俞：《说宥》，载《都官集》卷六，四库全书本。

[3][6][9][15] [元]脱脱：《宋史》卷三百三十。

[4][21][24][25][28][30][38][43]司马光：《议谋杀已伤案问欲举而自首状》，载《温国文正司马公文集》卷三十八，[上海]涵芬楼藏本。

[5][明]丘浚：《大学衍义补》卷一百八，四库全书本。

[7][宋]王称：《东都事略》卷一百一二，[扬州]淮南书局1883年版。

[8]宋代对“自首”的定义与今日大不相同，按《宋刑统·名例律》“犯罪已发未发自首”条所说：犯罪之徒知人欲告，及案问欲举而自首陈。则可知阿云虽经审讯但未经究举即坦白罪行，亦为“自首”。

[10][14][17][18][26][27][36][37][50][51][宋]窦仪：《中华传世法典：宋刑统》第256、485、326、98、326、99、326、132、486、486页，[北京]法律出版社1998年版。

[11]宋代并无法定婚姻公证制度，但据《周礼》婚姻须依次行“纳吉、纳彩、问名、纳币、请期、亲迎”六礼已成为宋代不可移易之婚俗。而《宋刑统·名例律》“十恶”条中对“杀夫”有明确的排除性规定：其有克吉日及定婚夫等，惟不得违约改嫁，自余相犯，并同凡人。阿云与韦阿大尚未成婚，杀夫固然无从谈起。据案情得知，阿云“许嫁”系逼婚，而谋杀韦阿大，客观上是在抗拒“违律为婚”。故笔者云大理寺以“违律为婚”奏裁，居心不善。

[12][13][16][44][49][元]脱脱：《刑法志》第一百五

十四，载《宋史》卷二百一。

[19][48][宋]韩维：《论谋杀人已死刑名当再议札子》，载《南阳集》卷二十六，四库全书本。

[20]《宋刑统》卷第二十一《斗讼律》“斗殴故殴故杀”条明文规定：故杀人者，虽已杀未死，已死更生，意欲杀伤，偶得免者，并同已杀人处分。故杀已伤，斩；谋杀已伤，绞。因此刑律认为故杀比谋杀性质更为恶劣，司马光论断“谋者尤重，故者差轻”于律意不合。

[22][31][32][33][34][35][41][46][47]马端临：《文献通考卷》（一百七十）第1474、1474、1474、1474、1474、1474、1475、1475、1475页，[台北]新兴书局1963年版。

[23]《宋刑统》卷第二十一《斗讼律》“斗殴故殴故杀”条中规定：非因斗争，无事而杀，是名“故杀”。故王安石云“惟有故杀伤则无所因”。

[29]司马光在《议谋杀已伤案问欲举而自首状》称：“（阿云）初不陈首，直至官司执录，将行栲棰，势不获已，方肯招承，情理如此，有何可悯？”只是认为阿云在在面临刑讯时才作有罪供述，“自首”不诚。按《宋刑统·名例律》规定：若有文碟言告官司，判令三审，碟虽未曾入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得成首。据案情可知，阿云招供之时，官府未发文碟（证据不足，不得出文碟），故阿云“自首”合律有效。

[39][40][宋]韩维：《议谋杀法状》，载《南阳集》卷二十六，四库全书本。

[42]王安石：《本朝百年无事札子》，载《王安石集》第223页，[太原]山西古籍出版社2004年版。

[45]《宋刑统》卷第六《名例律》“杂条”规定：唯二死三流各同为一减：假有犯罪合斩，从者减一等，即至流三千里，或有犯流三千里，合例减一等，即处徒三年，故云二死三流各同为一减。所以斩刑减二等应为“徒三年”。

[52]司马光：《论体要书》，载《温国文正司马公文集》卷四十，[上海]涵芬楼藏本 。

[53][宋]邵博：《邵氏闻见后录》（卷二十一）第166页，[北京]中华书局1983版。

[54][56][宋]张栻：《跋王介甫帖》，载《南轩集》卷三十五，四库全书本。

[55][宋]苏辙：《许遵议法虽妄而能活人以得福》，载《龙川略志》卷四，[北京]中华书局1982年版。