从身份识别到行为识别以快照侵权判定为研究例

文 / 林华

一、网页快照的技术和法律特征

（一）直接侵权与间接侵权

网络服务提供者可以分为网络技术服务提供者（ISP）和网络内容服务提供者（ICP）。全国人大法工委王胜明先生在《中华人民共和国侵权责任法释义》中认为，“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。所谓技术服务提供者，主要指提供接人、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等服务类型的网络主体。所谓内容服务提供者，是指向网络用户提供内容的网络主体【1】。北京高院民三庭陈锦川庭长认为司法实践普遍认同上述区分方法。

判断网络服务提供者的具体身份在目前网络侵权责任认定中有十分重要的作用。内容服务提供者对在线内容实施完整的信息网络传播行为，只要提供内容服务的行为符合《著作权法》第48条第1款的第1项、第2项和第4项所规定，未经权利人许可，通过信息网络向公众传播作品、表演和录音录像制品，即构成侵权。前述行为在无合理使用等法定抗辩事由的情形下应承担直接侵权责任；网络技术服务提供者为网络内容的传播提供包括软硬件设施和技术服务在内的技术服务。网络技术服务提供者并没有根据自己的意志上传内容，不单独构成完整的信息网络传播行为，而是促进、帮助已经进入网络传播的内容扩大传播范围。典型的网络搜索服务不直接控制被搜索的第三方网站服务器的内容，一般不适用直接侵权认定规则1.《侵权责任法》第三十六条第1款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，规定了网络直接侵权的构成。而是适用帮助侵权认定规则。在英美版权法中，与我国民法“帮助侵权”概念对应的是间接侵权。

（二）快照的特征和定义

快照（Web Cache），又可称为网页快照或网页缓存，是被普遍使用的与网络搜索相关的技术词汇。网络搜索属于为促进网络信息传播而提供的技术服务，提供搜索服务的行为人属于网络技术服务提供者。搜索服务提供者属于有权援引《侵权责任法》第36条第2款之避风港规则的网络主体；提供作品则属于提供内容服务，行为人依法应当对所提供作品的合法性负责，无需以权利人事先通知为前提即承担直接侵权的责任。因此，正确界定快照的技术特征、区分提供快照和网络搜索的异同，对确定快照服务侵权行为的构成要件有实质性影响。

快照是搜索引擎在收录第三方网页时存储在网络服务器缓存中的第三方网页内容的备份。网页快照是搜索服务所提供的一项补充功能，网络用户在搜索结果发生访问故障时可求诸快照获取内容备份。广东省高级人民法院知识产权庭认为，网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小（thumb null）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面【2】。正如王迁教授指出，“快照”是搜索引擎向用户提供的“备选项”【3】。

同样需要区别的是快照与《信息网络传播权保护条例》第21条所规定，网络服务提供者为提高网络传输效率而提供的自动存储服务/服务器系统缓存之间有实质性不同。网络自动存储又称Web缓存，是指在客户端在访问内容服务器的过程中一般需要经过其它服务器进行数据中转。中转服务器以副本形式临时存储被访问的文件、图片等内容，在接受针对相同URL的重复访问请求时就直接提供临时存储的副本，避免和内容服务器之间再次中转。快照服务是搜索服务器在第一次搜索特定内容时就主动提供的对该内容的访问备选项，并不是传输服务器提供数据中转服务时对之前中转数据的备份。

综上，快照是基于搜索产生，但又独立于搜索的一项技术和服务。快照是在完整的搜索行为完成之后，网络服务提供者为用户提供在被链接网站访问故障的情况下的临时补救。快照不同于一般意义上的网络服务器系统缓存，且与搜索之间是既从属但又保持独立的关系。

（三）快照的法律适用

北京市高级人民法院《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见》并没有给快照进行定义，也没有直接规定快照的技术特征。但《意见》第11至13条规定，提供搜索服务时生成的“快照”是存储在搜索服务器上的网络内容的复制件，通过快照提供内容可构成信息网络传播行为；如快照系事先在网络服务器中存储或者不符合《信息网络传播权保护条例》第21条规定的全部免责条件，不能够援引该条款免责；快照服务只有在未影响他人对内容的正常使用、未不合理地损害权利人合法权益、未实质性代替用户对被搜索网站的访问并符合法律规定的其他条件的，才可以认定构成合理使用。

王迁教授在全面分析网页快照的技术特点后，准确指出快照和一般意义上的网络系统缓存/网络自动存储及网络搜索有本质不同，不能适用《信息网络传播权保护条例》第21条为系统缓存设置的避风港责任屏蔽。王迁教授认为“快照是搜索引擎主动对其他网站内容的复制和提供行为，完全独立于用户从其他网站获取信息的传输过程，与为在信息传输过程中提高效率的“系统缓存”根本不同”；“正因为‘快照’和‘避风港’所针对的系统缓存之间存在上述本质区别，所以其不可能满足适用‘系统缓存避风港’的条件”；“链接本身并不涉及‘复制’和‘信息网络传播’等利用作品的行为，不受‘复制权’和‘信息网络传播权’的控制。而提供“快照”则是一种“信息网络传播”行为，其对权利人利益的影响远大于单纯的设链【3】”。

二、从身份识别到行为识别

网络技术服务者和网络内容服务者在一般情况下分别适用不同的侵权认定标准，承担不同的侵权责任。提供网页快照是和提供网络搜索相关联的服务，而《侵权责任法》第36条第2款对包括搜索服务提供者在内的网络技术服务提供者提供了适用间接侵权标准的避风港免责标准，快照侵权纠纷中的被告无例外地主张提供快照属于提供搜索服务的一部分，应当以权利人事先发删除通知而被告未依法删除作为要求被告承担侵权责任的先决条件。

在包括快照侵权案件在内的网络版权侵权纠纷审理和研究当中，理论界和司法实践基本沿袭首先确定服务者身份是ICP或ISP作为判断行为合法性之前提的固有定势。笔者认为审理网络版权纠纷仅需识别被告行为，不仅无需先认定被告网络主体身份再确认其行为属性，甚至可以直接识别行为而放弃对身份的辨析。从目前的司法实践来看，虽然部分案件审理已经开始从行为识别着手，但在没有摒弃身份识别的固有思维模式情况下绝大多数判决书仍把被告身份作为判决的落脚点和依据。由于身份识别和行为识别在识别标准和实际意义上都相差较大，固守身份识别的思路对正确认定被告责任有很大干扰。以下几点是论证应以具体行为特征而不是主体身份作为合法性判断的主要依据：

首先，网络技术和网络商业模式并行的快速发展，极大改变了传统的技术服务和内容服务泾渭分明的形态。企业平台化是网络产业的发展趋势，网络企业的经营范围已不再局限于特定环节。传统上微软是软件制造商，现在却兼营全球第二大英文搜索引擎必应；头号搜索引擎谷歌的安卓手机操作系统占据了全球市场份额第一；亚马逊从提供网络书籍下载到进军手持阅读器市场，苹果则从生产硬件终端扩张到提供内容下载服务；腾讯最知名的产品是QQ即时通讯但最大收入来源是网络游戏；中国移动、中国电信等传统的通讯基础设施提供商也都在大力推广音乐下载、在线阅读业务。在各网络企业互相在业务领域交叉渗透的今天，固定不变的从事网络技术服务或网络内容服务的身份已经罕见，把网络主体的身份作为定案依据的本身就缺乏依据。

其次，网络主体的具体行为可能是多元、复杂的和连续的，行为性质有转变的可能。以最大的原创中文文学网站起点中文网为例，通常都因起点中文网买断热门作品版权而认定其为内容服务提供者。但观察起点中文网的商业模式，首先是向公众开放作品上传空间，应属于提供网络存储服务的技术服务提供者。对上传作品中用户点击率领先的小说，网站编辑如确认有进一步发展潜力可能会和作者签约以购买版权。从起点中文网和作者达成授权协议之时起，签约作品的提供主体就从作者本人变成起点中文网，作品的传播也不再代表作者而是网站的意志，从而完成了网站从提供技术服务到提供内容服务的转变。

最后，《侵权责任法》第36条没有直接定义服务者身份，而是通过区分网络服务提供者“利用网络”、“利用网络服务”达到按提供网络内容服务或提供网络技术服务分别适用直接或间接侵权责任。《侵权责任法》这种具有特色的立法技术避免了无谓争议，更为在法律实践中放弃主体身份标准、直接以涉案行为性质作为法律责任分析的依据做好铺垫。

三、快照纠纷实证研究

（一）典型的快照侵权纠纷判决

1.泛亚诉百度【4】

北京市高级人民法院在审理浙江泛亚诉百度网讯和百度在线著作权侵权纠纷的（2007）高民初字第1201号民事判决书中指出：“被告将歌词放置在其服务器上、由用户通过点击百度网站MP3搜索框的‘歌词’按钮的方式向用户提供歌词的行为属于‘复制’和‘上载’作品的行为，其提供的歌词‘快照’服务并非仅仅是搜索引擎服务，已构成在网络上传播作品的行为”；“…另一方面，从表现形式来看，被告的页面上并未以最初提供歌词的第三方网站显示歌词文本文件的原始形式显示，在百度网站页面上只提供了一个歌词文本文件的‘快照’，且未显示歌词‘快照’对应的最初提供歌词的第三方网站上LRC文本文件的网络地址，没有给用户以点击访问该网站的机会。即使被告后来更改百度网站页面使其显示了全部的歌词‘快照’文本文件及其对应的最初提供歌词的第三方网站的网络地址，但是，由于被告将歌词全文置于歌词出处之前，大多数用户在一般情况下仍然会首先选择在百度网站页面上而不是点击最初提供歌词的第三方网站的网址去获得歌词。因此，歌词‘快照’显示方式上的变化，并没有改变用户直接从百度网站页面获取歌词的方式，其完全起到了替代第三方网站提供歌词的作用”。

2.音著协诉百度【5】

北京市第一中级人民法院在审理百度网讯与中国音乐著作权协会著作权纠纷案的（2010）一中民终字第10275号判决书中指出“根据搜索引擎服务的常规情况，一审法院认定在正常情形下，搜索引擎的使用系帮助互联网用户在海量信息中迅速查询定位其所需要的信息，向用户提供来源网站的信息索引和网络地址链接方式，引导用户到第三方网站浏览搜索内容，而不是替代第三方网站直接向用户提供内容，该认定与客观实际相符，本院仍予以确认”；“…已失去了其提供信息索引和来源的基本特征，客观上起到了让用户直接从其服务器上获取歌词的作用，因此，百度公司所谓以快照方式提供歌词的行为已不属于为提供搜索引擎服务而合理使用服务内容的性质，不属于法律规定的免责条款所规定的情形”。

3.玄霆诉百度【6】

上海市卢湾区人民法院在玄霆公司诉百度公司的一审判决书中指出：“百度公司以WAP搜索方式提供涉讼作品内容的行为使用户无须访问第三方网站即可完整获得内容，其已超出了提供搜索引擎服务的正常范围，不属于法律规定的免责情形，因此，可以认定百度公司直接、完整地将涉讼作品放在服务器上，由用户点击小说搜索方式向用户提供涉讼作品，该行为属于复制和上载作品的行为，并通过网络进行传播，构成直接侵权。”

（二）实证案例总结

1.区分搜索/内容服务

快照服务与搜索服务有一定关联，但快照的独立性明显超过其对搜索的依附性，更不能把快照认定为搜索本身。上述快照侵权纠纷中，被告在快照中提供了涉案歌词或小说的全部内容，使用户不再需要访问内容的真正来源，从而实质性取代了来源网站。三起案件的判决都正确地认定被告提供快照服务超过了搜索服务的正常范围、不具有搜索服务的基本特征，判决被告承担侵犯著作权的直接侵权责任。即使是公众一般接受的快照形式，也必须限于对被搜索网页的“补充”、“备选”和“辅助”，而不是反客为主的实质性替代、截留本来应该导向第三方网站的用户访问。

搜索的实质是根据搜索请求进行定位和通知，而快照则是提供内容。提供搜索和提供内容行为的区别，可以用一句古诗形象的概括：“借问酒家何处有”，正如网络用户发出搜索请求；“牧童遥指杏花村”，则是搜索引擎通知用户根据其请求做出的定位结果。正常情况下的搜索服务如同指路，并不把用户直接带到第三方网站，更不能利用网页备份把第三方网站的内容直接提供给用户。可以想象，如果牧童不是“遥指”而是把游客拉到自家酒店，就不再是指路而是提供实体服务，不能再主张指路人享有的免责。

2.行为决定责任

如前所述，快照在技术上不是搜索的组成部分，在技术特征、服务目的、行为结果等方面均独立于网络搜索本身。尽管快照和搜索在法律和技术上都不能混谈，但快照和搜索却往往是同一主体同时向用户提供的服务。在这样的情况下应该直接针对被告提供快照的行为进行侵权判定，被告提供搜索服务的行为并不能使其享有网络技术服务提供者的法律地位。上述三起快照纠纷判决书没有拘泥被告的网络主体身份，从而避免了识别被告主体身份给审判思路带来的干扰。

3.合理使用规则有待完善

快照属于利用搜索过程中对第三方网页备份而提供的内容服务。将提供快照确定为提供网络内容服务，可以使搜索引擎在类似前述三起百度快照纠纷中将第三方网页的全部内容而不是网站链接直接作为搜索结果提供、从而实质性替代第三方网站的侵权行为承担直接侵权责任。但此种定性也使一般情况下的正常网页快照无法主张避风港免责条款、不得不面对合理性危机。以北京市高级人民法院审理的（2007）高民终字第1729号王路诉雅虎公司 侵犯著作权纠纷案判决书为例，该判决书以“…雅虎公司并不知晓其为涉案网页设置了网页快照，更不知晓涉案网页快照的内容”以及“雅虎公司在王路提起本案诉讼后即在其网站上断开了涉案网页快照链接”为由判决雅虎公司不承担侵权责任的思路，将由于快照属于提供内容服务的性质使避风港规则无法主张，使判决结果找不到法律条文的支持。

笔者认为，快照虽然不是搜索本体但却是搜索功能的有益补充。正常情况下作为第三方网站链接无效时的备选方式提供快照并不损害著作权人正常权益且有助于信息合理传播，应该得到法律认可。由于我国著作权合理使用制度采用穷尽式列举的立法方式，除《著作权法》第22条、《著作权法实施条例》第21条及《信息网络传播权保护条例》第6条、第7条的规定外再无空间可寻。笔者建议在著作权法修订中充分考虑现实需要，为正常快照获得法律认可而在合理使用制度中增加弹性规定。

【1】王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义[M].北京：法律出版社，2010.

【2】广东省高级人民法院知识产权庭网络著作权课题组.网络著作权司法保护若干实务问题探讨[J].中国知识产权，2011（3）:60-65.

【3】王迁.搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究[EB/OL].[2011-03-30].http://blog. sina.com.cn/s/blog_46a2d1f50100knd8.html.

【4】北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书【EB/OL】.[2011-03-10]. http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view. asp?id=200401249303 .

【5】北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第10275号判决书【EB/OL】.[2011-05-01]. http://www.bj148.org/sfgk/jpal/zscqajfl/ zzq/201009/t20100902_95072.html，

【6】北京市高级人民法院（2007）高民终字第1729号【EB/OL】.[2011-03-10]. http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view. asp?id=200401261843