基于低碳发展导向的专利制度研究

柳福东，朱雪忠，文家春

(华中科技大学 知识产权战略研究院，湖北武汉430074)

一、引 言

低碳经济政策的推行，需要加强节能减排技术的开发和利用。在此过程中，企业将逐步更新其传统技术、老旧设备，并过渡到使用节能减排的新技术、新设备。这样，与低碳发展相关的专利技术将大量出现，并广泛应用。鉴于低碳发展是一种全新的经济模式，具有普适性，而基于传统经济发展模式的专利制度，对低碳发展尚有许多不适应之处，因此，建立基于低碳发展导向的专利制度成为必然。本文基于低碳发展的需求，对专利制度进行解构，提出促进低碳发展的制度方案。

二、专利制度与低碳发展之互动关系

低碳经济的实现有赖于低碳技术的推广和应用，而专利制度是技术保护的主要法律制度，我国低碳经济政策措施，需要通过专利机制予以实现。从根本上说，目前国家所推行的政策重点在于调整经济结构和转变经济发展方式，作为经济助推器的专利制度，对调结构、促发展的实现，既具有促进作用，也具有引导作用。因此，低碳经济与专利制度具有密切联系。专利制度对低碳技术的开发、应用和保护具有重要作用，并最终有利于低碳经济的实现。

(一)低碳发展对专利制度之影响与需求

低碳发展既是一种经济发展模式，同时又是一种社会生活方式，体现了人与自然和谐共处的理念。发展低碳经济，固然要考虑参与者的经济利益的多寡，但其出发点与落脚点，主要包括对人们良好生活质量的考量，在发展本代人经济的同时，兼顾对后代人发展能力的维持与培养。而现行专利制度，产生并服务于传统经济模式中利益增长的观念，以“垄断+公开”的特殊方式，对技术成果加以保护，通过“垄断”，让个人取得开发成本与利润，回报其个人付出的脑力劳动，而通过“公开”，增加社会的技术积累，促进社会的发展与进步。可见，专利制度的宗旨，着重于增加个人与社会的经济利益，而对社会良好生活环境的考虑则不是其重点与核心。

因此，发展低碳经济，其价值取向与传统的专利制度间存在一定的差异、矛盾与冲突。从观念上，低碳发展的经济模式，对现行专利制度将产生重要影响。

实现低碳发展的主要途径是依靠低碳技术的创新、推广与扩散，而促进低碳技术创新的主要机制是专利制度。尽管其他技术保护机制也能发挥一定作用，但专利制度是经过工业发达国家的长期实践，被证明是一种保护技术成果的最理想机制。因此，在发展低碳经济过程，需要依赖专利制度的配合与协助，促进低碳技术创新。

(二)专利制度对低碳发展之促进功能

专利机制具有的重要作用在于，通过专利权的赋予，以及对专利权的司法和行政保护，使得专利权不受侵犯，并通过一系列机制，保障专利权人的经济利益得以实现。因此，在低碳技术开发人完成某项低碳技术，通过申请、审查获得授权后，就可以依据专利法享有一系列专有权。任何人未经其许可，以营利为目的使用其低碳专利技术的，得向行政机关或司法机关请求责令侵权人承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任。

简言之，专利制度通过“技术开发—保护—利用—改进—保护—利用”的不断循环过程，完成技术的积累，企业和个人的低碳技术知识水平不断深化，而使社会的总体低碳技术水平逐步提升，社会的低碳技术创新能力得以提高。首先，专利保护可以使得低碳技术开发者获得收益，激励其开发更多的低碳技术。其次，专利文献是一座宝库，其中大量的低碳技术开发信息，可以为低碳技术的开发提供信息支持，让那些欲开发低碳技术的人，了解相关技术的进展状况。再次，专利审查可以对专利申请技术的技术含量、市场价值进行初步判断，淘汰掉那些重复开发的、没有创造性的或者没有实用性的技术，筛选出真正的能起到节能减排作用的低碳技术，不仅节约社会资源，而且可以促进技术进步。最后，已有专利技术还可以为技术的进一步开发提供技术基础信息，对技术开发有重要的促进作用。

(三)我国现行低碳发展专利制度之不足

我国低碳技术创新体系与低碳发展的要求存在巨大差距，表现在两方面:一是严重依赖从国外进口。据联合国开发计划署在北京发布的《2010年中国人类发展报告——迈向低碳发展和社会的可持续未来》指出，中国实现未来低碳发展目标，至少需要60多种骨干技术支持，而在这60多种技术里面有42种是中国目前不掌握的核心技术［1］。这意味着中国发展低碳发展需要引进70%的核心技术;二是碳减排目标很高而减排能力很低。我国目前主要是利用清洁发展机制(CDM)参与碳交易活动，以尽快实现低碳发展。截至2010年5月12日，国家发改委批准的CDM项目已经达2537个①数据来源:http://cdm.ccchina.gov.cn/web/index.asp，2010-6-9。。但是，我国对该机制利用还存在诸多问题，如由于缺乏公平的交易平台、信息不对称，在交易的谈判中没有主动权，缺乏碳排放定价权，缺乏碳交易意识和认识，没有发现碳及其衍生产品的价值等［2］。而与此对应的国内碳交易市场和技术交易市场既不完善，也不活跃。因此，要实现我国到2020年单位GDP的二氧化碳排放量比2005年下降40%-45%的目标尚需付出巨大努力。

而在应对上述低碳发展及其技术创新不足问题上，我国的专利制度尚有诸多不适应之处。例如，我国现行发明专利的审查周期长。据披露，我国发明专利实质审查周期平均为25.8个月［3］。而气候变暖有连年加剧之势，该问题的解决已时不我待，现有专利审查的效率无法满足当下低碳发展的迫切需要。又如，我国缺失明确标准阻却高碳技术进入专利领域，导致许多高碳技术获得专利保护，本应淘汰的落后产能和技术反而获得了合法外衣，而且已经授权的专利由于没有专门碳排放指标的限制和评价标准，其按碳排放指标衡量也良莠不齐。这其中的根本问题，主要是我国现行专利制度的价值取向上，仍然囿于传统经济发展模式，未完全向以低碳发展为中心的经济模式转变，导致促进低碳发展的专利激励、预防、补救与限制政策配置不足。

我国现行低碳发展专利制度存在的问题，将使我国企业利用低碳技术的成本增加，危害到国家经济安全，影响到人们的生活质量，关涉到经济转型能否成功，关涉到我国日益严重的气候问题能否及时解决和我国在世界新一轮经济竞争中能否脱颖而出的问题，必须尽快采取措施予以解决。这就需要重新审视专利制度与低碳发展政策的协调关系，全面分析低碳发展政策对专利制度的影响和需求，有针对性地制定应对低碳发展的专利策略，实现专利制度与低碳发展政策无缝对接，使专利制度真正起到助力低碳发展的作用。

三、低碳发展背景下专利制度的价值取向及其选择

目前各国在专利制度的价值取向上，发达国家和发展中国家定位各有不同。就发达国家而言，他们认为低碳专利技术属于专利权人的私人财产，因此，即使是面对低碳发展这一全球性问题，仍然应当在保护知识产权的框架内进行;而发展中国家则由于在资金、技术上的局限，专利制度的存在以及专利使用费的支付，加大了他们从发达国家那里获取技术的成本，因此，他们认为，“知识产权已经成为他们获取低碳专利技术的障碍。”［4］

低碳发展的专利政策，取决于各国对专利制度与低碳发展之互动关系的定位。低碳发展及其技术创新与传统的工业经济增长模式不同，前者起因于日益严重的环境问题，而后者起因于人类改善物质生活的追求。从本质上来说，低碳发展是对传统经济发展模式的调整和优化。因此，对肇始于欧洲工业革命时代的现代专利制度，为适应低碳发展的需求，应适当调整其价值观念，以使之在内在机制上契合低碳发展的需求，应对环境问题的挑战。尽管专利制度会导致权利人对其专利技术的垄断，但现代专利制度通过设置强制许可、保护期限等限制制度，平衡了专利权人、社会公众之间的利益关系，并在促进技术创新上发挥了独特作用。在涉及低碳技术的专利保护问题上，并不存在现有架构力所不逮的任何社会、科技或者经济的因素。所以，应该仍然坚持在现有专利制度的范畴内，通过专利制度的变革和调整，寻找解决目前存在的促进低碳技术创新、解决低碳技术国际转移的矛盾与冲突、平衡各方利益的最佳方案。

这就需要在专利法中明确:一方面，专利法应当充分利用其特有的促进技术创新的机制，在促进低碳技术创新、实现低碳发展上，发挥其应有作用;另一方面，应该在低碳技术的国际转移、专利权人的权利限制、专利技术的推广应用上，考虑低碳专利技术的特殊性，并赋予其创新的调整方式。

我国专利法关于立法宗旨、基本原则等条款中，并没有关于低碳发展的政策性导向条款。鉴于上述理由，有必要在专利法中设置低碳控制的一般条款，体现专利法在专利申请、审查、保护、推广应用及其管理等方面对低碳发展及其技术创新的促进功能。这也有利于我国在应对低碳发展这一全球性问题上与国际社会保持一致，并在国际低碳政策的制定上做到进退有据、合情合理。在专利法中设置了一般条款之后，再在其指导下，在具体制度和条款的设计上充分考虑专利制度对低碳经济及其技术创新的促进机制，例如控制和防止“非低碳技术”进入专利领域、专利制度本身要实现低碳化、扩展强制许可制度等，从而为我国专利法的制度创新提供扩展依据和平台。

基于上述考虑，制定低碳控制一般条款的途径有二:一是在专利法的第1条关于立法宗旨的条款中加入低碳控制的内容，强调“实现低碳发展”;二是增加一个条文专门来规定低碳控制问题。前一方案的着重点在于，专利法的立法宗旨应当体现对低碳发展及其技术创新起保障和促进作用;而后一方案的着重点则是从具体制度设计的视角，保证低碳经济及其技术创新的实现。相比较而言，由于低碳发展及其技术创新只是专利法的价值追求之一，因此，将其单独作为一条基本原则加以规定更为合适。

四、促进低碳发展的专利制度体系

基于低碳发展导向的要求，应当在专利取得、审查标准、运用和对外交流等方面革新我国现行专利制度，发挥其促进低碳发展的功能。

(一)促进低碳发展的专利取得制度

对鼓励发展的低碳技术，适度集中审查资源，在人、财、物等方面向其倾斜。首先要加强涉及低碳技术的审查队伍建设。有针对性地建立一支技术过硬、专业对口的低碳技术领域的专利审查队伍;加强对审查员的培训;建立差别审查员制度，由不同水平、专业背景和审查素养的审查员审查不同难度、不同影响、不同重要性的低碳技术专利申请，以适应低碳技术的多样性，区分轻重缓急，使专利审查机制贴近社会现实之需要。其次，要加强信息化资源建设，为低碳技术的专利审查提供更有效的信息平台。同时，适时发布低碳技术开发信息，引导低碳技术开发。可以在专利文献库的基础上，建立低碳专利技术信息库，向社会公开，供技术研发人员查询。还要加大财政投入，用于低碳技术的专项审查以及审查机制的改革与完善。同时，在财政支出中，安排一定数量的金额用于人员培训、技术条件建设、对专利申请人和专利权人的财政支持等。

专利制度具有促进技术开发的功能。因此，应该积极利用专利制度这一功能，促进低碳技术的开发和保护，激励低碳技术专利权人开发更多的低碳技术。但是，传统的专利制度对专利权人的保护是被动的，即某项技术成果取得后，是否申请专利保护，申请何种类型的专利保护，是否维持专利权，是否推广应用，专利申请文件的撰写质量，权利保护范围的确定等等，都由专利申请人自己完成与确定，专利行政部门只负责审查、授权与保护，不加过多干涉。但基于低碳发展的需要，我们的专利制度应该变被动为主动，加强对低碳技术开发人与专利申请人的服务。首先，应该向开发人提供低碳专利技术信息服务。为社会公众提供数据丰富、功能齐全的智能检索服务，实现跨平台、多数据库检索等功能，使社会公众特别是低碳技术行业的专业技术人员能够便利地查询到相关的技术信息，为其开发提供信息支撑。其次，可以建立“柔性”专利申请机制，为低碳技术的专利申请建立绿色通道。为有利于对低碳技术提供及时有效的专利保护，应该对现行《专利法》确立的专利申请机制进行适当修正。例如，允许申请人提交相关的技术材料或证据，辅助专利申请文件对技术方案的阐释;向专利局提交说明材料，建议重点审查;允许专利申请人对其发明进行描述，对特殊情况予以说明。最后，可以建立预审反馈机制。对国内的低碳技术专利申请，由专利审查机关组织审查员或专家提供预审服务。在实质审查前，对申请案进行预审，如有问题或改进可能，提出意见和建议，申请人对其申请进行完善。

(二)促进低碳发展的专利审查标准

我国专利法第22条第2款和第3款规定了授予发明和实用新型专利权的创造性条件和实用性条件;第23条规定了授予外观设计专利的条件。这些规定中没有明确提出低碳控制标准和要求，不过在对“实质性特点”、“进步”、“积极效果”等概念的解释中，包含了低碳控制的条件。如对“进步”的判断原则，在《专利审查指南》第3.2.2条作了如下规定:“在评价发明是否具有显著的进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步:(1)发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等……”学理上也多认为严重污染环境、严重耗费能源的技术方案不具备发明或实用新型所要求的实用性要求。［5］不过，这种对于环保性的要求尚缺乏明确的规定，特别是在具体判断创造性和实用性时，在何种情况下，可以因专利申请技术不符合专利法规定的环保条件而不得授予专利权，尚没有可供明确引用的确定性规定，法律依据稍显不足。

我国有污染物排放标准和能源消耗标准，但环境标准仅仅是提供了一种评价污染物排放行为和能源消耗的界限，如何控制并对其施加法律责任，尚需法律予以规定。因此，为了实现环境标准的目的，有必要将环境标准引入专利法，从而为发明创造的开发及其应用设置明确的低碳准则。同时考虑到，环境标准是行为人向环境中排放污染物的最低准则，在设定环境标准时，已经考虑到了环境和社会现有经济技术水平的承受能力，应该被看作是环境相关者在从事与环境有关行为时的“底线”，因此，在专利法中以环境标准作为授予专利权的条件是合适的。

为此，可以考虑在第22条中增设“环保性”条件，以达到和实现环境标准的要求。对于“环保性”这一概念的内涵和外延，尚需进一步斟酌和研究。世界可持续发展工商理事会(WBCSD)认为环保条件应包括:减少产品和服务的材料消耗、减少产品和服务的能量消耗、减少有毒物的排放、增加材料的再循环利用、尽可能使用可再生的能源、增加产品的耐用性、增强产品的服务强度等［6］。这一界定，有值得借鉴之处。

环保性条件与创造性条件、实用性条件在着眼点上明显不同。环保性条件着眼点在于授予专利的发明创造应当满足环境标准的条件，符合低碳控制的要求;而创造性和实用性条件注重的是该发明创造作为一种技术方案在解决现实问题上的技术内涵和水平。鉴于他们之间的区别和着眼点各不相同，在专利法中增设环保性条件是合适的。

(三)促进低碳发展的专利运用制度

发展低碳经济，需要大量低碳技术的应用与推广。在排污量比较大的行业，必须大量开发与应用低碳技术，否则发展低碳经济只是一句空话。因此，专利制度在保护低碳技术成果的同时，应该更为重视低碳技术的扩散，使得低碳专利技术不仅仅停留在实验室与专利文献里，而要走向工厂企业与田间地头，真正发挥其低碳作用。为此，要从制度建设及其运行体系上鼓励推广应用低碳技术，并通过整合专利技术信息，完善专利技术交易平台而实现。

其中，最重要的是，在建立和完善低碳技术利用制度中，得充分利用强制许可制度。我国专利法第6章规定了专利强制许可制度，其中没有规定因低碳发展的需要可以对低碳专利技术实施强制许可。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第31条规定国家在“紧急状态或其他极端紧迫状态时，或为了公共的非商业性目的”时，可以给予专利技术的强制许可使用;作为Trips协议的补充，《多哈宣言》将强制许可的范围扩大到了医药和公众健康技术领域。但是，Trips协议并没有明确规定低碳专利技术的强制许可问题。目前，在哥本哈根气候大会及其后的一系列会议上，发达国家和发展中国家对能否对低碳专利技术实施强制许可问题上存在巨大分歧。发展中国家主张在绿色技术转让的问题上类比医药产业适用强制许可制度，而发达国家则明确主张绿色技术相关产业与医药产业不同，不能适用强制许可［7］。对此，我们认为，尽管强制许可制度有其局限性，并不能解决低碳发展的所有问题，不能完全指望其解决我国低碳发展的技术瓶颈问题［8］，但考虑到发展低碳经济过程中，节能减排的实施将利于全人类，对于涉及国家公共利益的敏感技术领域的低碳技术，应该考虑这种公益性，并将强制许可使用类型扩展到低碳经济领域，从而使低碳技术成果“能够真正惠及全社会，而不仅仅成为创新主体谋取合法垄断利益的工具”［9］。就Trips协议的规定而言，其第31条规定的情况，未直接规定涵括低碳发展。但是，环境问题的危害及其解决，是人类社会共同面临的问题，需要全世界各国的协作。《联合国气候变化框架公约》在其前言中指出:“历史上和目前全球温室气体排放的最大部份源自发达国家;发展中国家的人均排放仍相对较低;发展中国家在全球排放中所占的份额将会增加，以满足其社会和发展需要。”因此，基于历史的原因，以及发达国家在资金和技术上的优势，理应由其承担更多的解决低碳发展的技术和资金责任。至于发达国家主张的，低碳技术专利权属于私人所有，他们的政府无权决定将其转移给发展中国家使用，并不能成为拒绝适用强制许可制度的理由。实际上，尽管一般认为强制许可、国家推广使用属于对专利权的限制，但强制许可制度实施的前提，并不否认专利权人的利益所在，在其适用时，只是限定了专利权人的许可与否的决定权，除有严格的限定条件外，还需支付专利使用费，专利权人的利益不但没有受到损害，还对其专利技术的推广使用具有促进作用。因此，可以借鉴WTO在解决药品和公众健康问题上的做法，允许其成员在Trips协议的框架内，将强制许可制度适用于低碳发展领域。

(四)促进低碳发展的对外专利制度

目前，低碳技术主要掌握在发达国家手中，我国企业和个人的总体低碳技术水平还比较低，而我国政府确定的减排目标任务较重，要在短时间内实现这些目标，很大程度上需要引进国外的低碳技术，因而需要建立国际低碳技术转移的通道和平台。国际专利技术贸易为低碳技术的国际交流提供了平台，国内企业可以购买到更合适的低碳专利技术，也是了解和获取国际低碳技术发展动向信息的重要窗口。同时，我国的低碳专利技术也可以通过出口获益。

而国际专利技术贸易，可以为各国交流低碳经济技术开发、利用、保护和管理经验提供重要平台，是促进低碳经济技术进步的重要机制。因此，我们应该围绕低碳发展的需要，调整对外专利交往制度。首先，可以建立与国际碳交易制度对接的专利平台。我国目前主要是利用清洁发展机制(CDM)参与碳交易活动。截至2009年12月24日，国家发改委批准的 CDM项目已经达2327个①数据来源:http://cdm.ccchina.gov.cn/web/index.asp，2010-1-9。。但是，由于我国企业和个人对碳交易制度如CDM机制不够了解，对该机制利用不多，在谈判过程中也囿于知识和经验的缺乏，讨价还价的能力较低。这需要对国际碳交易制度加强宣传，扩大对这类交易制度的利用。可以考虑在现有的专利技术交易平台中，建立与CDM对接的窗口。其次，应该加强对国际技术交易中的低碳技术引进和考评力度。应当注意对外交易中涉及的技术和项目是否符合我国的相关低碳发展政策，可以考虑建立国际专利技术信息查询平台，并提供专家的评价意见，为引进低碳专利技术提供服务。最后，必须破除发达国家的低碳技术壁垒。可以充分利用现有的强制许可制度，对某些低碳技术实施强制许可;同时应当加强外交谈判力度，着重要求发达国家履行其提供低碳技术的国际条约义务。

(五)促进低碳发展的其他专利制度

专利法中的其他条款也可能与低碳发展问题相关，至少包括:

(1)专利审查期限与低碳控制。我国现行发明专利的审查周期长，而气候变暖问题的解决已时不我待。因此，对某些特别重要的低碳技术的专利申请，有必要调整审查时间周期，建立快速审查机制，在受理后，对符合条件的申请，给予快速审查和授权。

(2)无效宣告制度与低碳控制。我国专利法第5章规定了无效宣告制度。对污染环境或者高能耗的物质，如果被授予专利的，应当作为无效宣告的理由。对于某些技术，在审查时，未必能够获知其环保性能，如果被授予了专利，在实施中发现其污染环境或者高能耗的，应该允许就此提出无效宣告。对此，现有关于无效宣告的制度应当进行调整。

(3)专利收费制度与低碳控制。对于低碳技术的专利申请，应当在费用等方面予以优惠。我国专利法第75条:“向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续，应当按照规定缴纳费用。”第43条规定:“专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。”专利法实施细则详细规定了费用缴纳办法、种类，并对满足条件的申请人和专利权人减免各项费用。但这些减免规定没有专门涉及到低碳技术的专利申请和专利权。对此，应当考虑低碳技术专利申请的特殊性，对其费用予以优惠。

(4)专利实施制度与低碳控制。专利法第12条、第10条分别规定了专利的使用许可和转让制度，条文很简约，没有考虑低碳技术的特殊性质。相较于其他专利技术，低碳技术的功能指标是隐性的，需要对外推介，才能更多在社会上使用。因此，专利法应该建立低碳专利技术服务平台和低碳技术信息库，以便利低碳技术的推广使用。

(5)专利奖励制度与低碳控制。专利法第16条规定了奖励和报酬制度，主要是针对职务发明的情况。考虑到低碳专利技术的公益性，对因开发、推广、实施低碳专利技术而产生较好环境效益的，应该加大奖励力度。

五、结束语

现有的专利制度是在“个人利益与社会公众利益的平衡”基础上设置的，以专利权人利益保护为核心设置制度体系。而在低碳发展时代，低碳技术的专利申请，固然也会给专利申请人带来因专利权的授予而享有的利益，但其社会意义明显:该种技术的应用，会促进低碳经济的实现，从而利益全人类。这样，对低碳技术授予专利权考虑的基点，主要就不在于利益平衡，而在于利益全人类。因此，发展低碳经济的社会现实，自然要求对专利制度进行适当变革。我们的研究就是着眼于这种制度变革的价值取向，为促进低碳技术创新设计有效的专利制度体系，从而为我国尽快完成低碳发展任务而做出贡献。

［1］黄应来.中国70%低碳核心技术需进口追赶欧美艰难［N］.南方日报，2010-06-09(11).

［2］杜放.探索我国碳排放权交易市场体系［N］.深圳特区报，2010-06-01(4).

［3］中国国家知识产权局.二OO九年中国知识产权保护状况［EB/OL］.http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/zwgs/zscqbps/201004/t20100430_516459.html，2010-01-09.

［4］Maskus，K.Differentiated Intellectual Property Regimes for Environmental and Climate Technologies［R］.OECD Environment Working Papers，No.17，OECD Publishing，2010.3.

［5］吴伯明 黄益芬.专利审查［M］.北京:专利文献出版社，1994.287-288.

［6］Mu-YenHsu.Green Patent:Promoting Innovation for Environment by Patent System［R］.PICMET 2007 Proceedings，5-9 August，Portland，Oregon-USA.2493.

［7］毛昊，程文婷.关于应对气候变化中知识产权问题的分析和建议［EB/OL］.http://www.cnpat.com.cn/show/news/NewsInfo.aspx?Type=Z＆NewsId=479，2010-11-07.

［8］朱雪忠.应对气候变化:强制许可制度不是促进国际技术转让的法宝［R］.北京:2010年中国知识产权高层论坛，国家知识产权局、国家工商总局、国家版权局联合主办，2010-04-12.

［9］张鹏.论低碳技术创新的知识产权制度回应［J］.科技与法律，2010，(3):29-32.