论国际法强制执行的必要性

温树斌

（肇庆市监察局，广东 肇庆 526040）

国际法是法律，具有强制性，因而应该被强制执行。反之，如果国际法不能被强制执行，则没有强制性，因而就不是法律。这是一般人都能接受的推理。然而，仍有部分学者对此提出疑问。尽管这些疑问未必是国际法学界的主流观点，但对之进行评析有助于在人们心中树立起国际法强制执行的理念。

一、强制执行不必要论的主要学说

“否定论”认为国际法是实在道德（positive morality），否认国际法是法律，自然也不承认国际法具有法律上的强制性，或者国际法中有存在强制执行措施的必要。“弱法论”认为国际法的强制执行方法不如国内法那么多，也不那么有效，从而误导人们否定或怀疑国际法的强制性或者其强制执行的必要性。两种理论的共同出发点在于国际法中缺少统一的立法机关来制定法律，缺少统一的行政机关来执行法律，缺少具有强制管辖权的司法机关来适用法律，即缺少制裁措施来惩治国际不法行为、确保国际法的遵守。

“法律论者”也有对国际法的强制执行提出质疑的。质疑来自于一枚硬币的两面：一是没有强制性或缺少强制执行措施的规则仍然可以是法；二是即便国际法是法，也不必被强制执行。两者的共同点是：国际法是法，但没有强制执行的必要性。

（一）强制执行不是国际法的必要条件

为了论证国际法是法，部分欧美国际法学者直接对“强制性是法的标志”或者“强制执行是法的必要条件”的论点进行攻击。他们认为，强制性不是法的本质属性，法不以强制执行为前提。国际法具有自己独特的实施机制，即使没有源于主权者的强制执行措施，也仍然是法。例如，德国国际法学者魏智通（W.G.Vitzthum）认为：“规范的强制性并非法的本质特征。同样，是否成文化或者法典化也不是法的构成要件。换句话说，缺少实施保障的、难以识别的、非成文化的法同样是法。”“按照制裁观点看来，缺少制裁保障其强制实施的规则就不算是法。……但是这种惟制裁论不仅对国际法而言过于片面，因为强制性实施只是众多选择的一种。即使国际法主要靠人们的自愿遵守来实现，也不能说是国际法就失去了其法律属性。 ”[1]2,41

美国法学教授费舍尔（Roger Fisher）认为，我们在国内背景下称之为“法”的东西大多也是不可强制执行的（unenforceable）。例如，当美国国家作为被告却又不履行对之不利的法院判决时，如何才能对之施加强制？“在国际范围内不会听到比国内更多的这样的论点：由于政府不能被强迫，所以它们是无法无天的。”但国家大多是遵守法律的。“美国国家作为一个实体尊重宪法，部分原因是因为害怕自己不遵守时其国民可能会采取的报复性行动。……而在国际上，政府之外最重要的外部力量是其他国家而不是其国民。一个政府决定违反国际法规则时，它必须要考虑其他国家可能作出的反应。”[2]

美国国际法教授达玛托（Anthony D’Amato）对“强制性是法的标志”的观点也持不同意见。达玛托重点反对的是“暴力强制（physical coercion）为法所必需”的论点，而不是反对法的强制性的全部内涵。他认为：“暴力与法律、权力与权利的关系是偶然的而不是必要的，我们可以想象一个没有暴力却有法律的社会。在这个田园式的乌托邦里，强制执行没有必要，因为存在着普遍的自愿遵守。”此时，“激烈的社会不满（social disapproval）的表达，以及个别情况下的流放（ostracism），可以起到阻止少数人不遵守法律的作用。它们并不总是有效，但它们可以强有力地威慑那些可能考虑去违法的大多数人。”达玛托的结论是：“武力强制不是法的必要组成部分。然而，我们在承认它是完全不必要时是不情愿的，因为我们看到太多案例：一个国家违反国际法却因为缺少有效的执行机制而逃脱制裁。”[3]

（二）国际法的实施重在遵守，而不是强制执行

这种观点的立论基础是，国际法“得不到实施的问题总是存在；对实施能力的少许提高仍无法实质性改变这一基本事实。因此，我们的注意力应当放在改进国际法律体制的其他方面，以便即使没有强制执行的改进，也会有遵守状况的提高”。[4]这一观点的代表人物首推美国国际法学者亚伯拉姆·查伊斯（Abram Chayes）和安东尼亚·查伊斯（Antonia Handle Chayes）。两人撰写的《新主权》一书认为：“设计并将（威慑性的）制裁并入条约的努力大都是浪费时间。”由于制裁成本高昂、缺少合法性，所以，他们针对遵守的“强制执行模式”（enforcement model），提出了“管理模式”（managerial model）作为替代方案。后一方案“主要依赖于合作的、解决问题的、而不是强制性的路径。 ”[5]

美国环境科学与管理教授奥兰·杨（Oran R. Young）直截了当地指出：“强制执行在很多情况下无疑是实现遵守的充分条件，但没有理由将之视为人类行为的多数领域的必要条件。”[6]路易斯·亨金（Louis Henkin）对国际法的强制执行也不太感兴趣。他喜欢讨论国际法的遵守，而不是强制执行，因为强制执行通常与警察力量和法院相关。“国家制定法律和接受该法律的权威时，表达了它们的自治。它们约束自己去遵守法律：遵守不是自愿的。但尽管不是自愿的，遵守也不是被强迫的。 ”[7]

国际货币基金组织前任总干事约瑟夫·果德（Joseph Gold）基于自己对国际货币基金组织为实现稳定的国际货币体制所采取的策略的敏锐观察，对软法（soft law）“情有独钟”。他指出：“国际货币基金组织很少使用可适用的救济程序。国际货币基金组织认为，协商和说服政策在促进调整和义务遵守方面并不比适用救济程序的可能性小。”在果德看来，“硬法”的制裁程序会产生相反的（counterproductive）效果。[8]

分析表明，上述学者对国际法的实施状况持乐观的态度，认为现状是正常的；但对其改进持悲观的立场，认为制裁是不必要的。上述学者看重遵守机制的作用，认为该机制的改进有助于改变国际法的实施状况；贬低制裁机制的作用，认为健全该机制反倒有害于国际法的实施。鉴于此，国际法应当完善促进遵守的法律机制。

二、对强制执行不必要论的反驳

如果说“弱法论”是“法律论”与“否定论”论争中的第一次退缩，强制执行不必要论即为第二次。“弱法论”是承认国际法具有强制性的，只不过其强制性与国内法不同，相对较弱；“不必要”论从根本上否定了国际法的强制性，从而使国际法的强制执行成为多余的。

（一）强制性、强制执行与法

关于国际法强制执行的第一种质疑，其理论根源在于错误地割裂了强制性、强制执行与法之间的逻辑关系，否认强制性是法的基本属性，否认强制执行是法的必要条件。

中国法理学一般认为，强制性、强制执行与法之间密不可分，这一点几乎没有什么争议。沈宗灵教授指出：“对任何社会的法来说，都不可能指望全体社会成员都会遵守。因此，法必须由国际强制力保证其实施，也即对违法行为实行不同形式的追究以至制裁。”[9]张文显教授认为：“是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。如果一部‘法’虽然是由国家机关制定的，但人们千百次违反它却不受任何制裁，很难说它是真正意义上的法。”[10]

在国外法理学上，“强制执行是法的必要条件”的论点一直存在争论。大多数学者持肯定的态度。例如，意大利著名法哲学家韦基奥（Giorgio Del Vecchio）宣称：“哪里没有强制力，哪里就没有法律。”[11]美国法理学家爱德温·帕特森（Edwin W.Patterson）认为：“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征。”[12]美籍奥地利国际法学者汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）认为：“凡设法以制定这种强制措施（制裁——笔者注）来实现社会所希望有的人的行为，这种社会秩序就被称为强制秩序（coercive order）。它之所以是这样一种秩序，就因为它以强制措施来威胁危害社会的行为。”[13]

少数学者对 “强制执行是法的必要条件”的论点提出了反对意见。主要理由在于：“人们服从法律秩序、履行法律义务，在很多——即使不是大部分——情况下，不是由于恐惧法律秩序所规定的制裁，而是由于其他理由。”“法律是一种安排，……我们可以确立的是，在联合（association）这一概念的范围内，法律是一种组织，就是说，一种规则，它分配该联合的每一成员在共同体中的地位及其义务；……解决争端所依据的法律规范，供判决之用的规范，只是一类具有有限功能和目的的法律规范。”“在每个法律制度中都有一些具有促进性的（facilitative）规范而不是强制性的规范。”[14]361比如，关于言论自由或选举权等赋予公民权利的授权性规范，就不是强制性的。

上述关于法的强制性的争论是可以调和的。当我们说法具有强制性、法需要强制执行、法需要有制裁时，是就整个法律体制、法律秩序而言的。“就整体而言，强制力乃是法律制度的‘一个必要的不可分割的部分’。”认为所有类别的法律规范都具有强制性、都需要强制执行、都以制裁为保障的观点是极端化的认识。因为，法律规范可划分为不同类别，不同类别的法律规范的性质存在差异。英国法学家哈特（Herbert C.A.Hart）将法律分为两类规则：“第一类规则（rules of primary type）设定义务；第二类规则（rules of secondary type）授予权力、公权力或私权力。”“其他一些法规在这样一些方面不像命令，即它们不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它们不强加责任，却提供在法律的强制框架范围内自由创设法律权力和义务的便利条件。” 按照哈特的理解，由于法的多样性，并不是所有的法律规范都有强制性，比如授权性规范；但授权性规范也是在法律的强制框架内，所以法在整体上是有强制性的；设定义务的规范不仅有强制性，而且需以制裁为保障。换言之，法的强制性是一个法律体制、法律秩序的基本属性，与法律规范之间不存在一一对应的关系。“必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法实施的惟一力量。”[10]78实际上，反对法的强制执行的学者并不否定法需要制裁，只是部分法律规范不需要而已；若以部分法律规范不需要制裁为理由否定法的强制性，不仅与法的现实不符，而且在逻辑上也有以偏概全之嫌。简言之，“强制性是法的标志”或“强制执行是法的必要条件”的争论不是出于同一视角或位于同一层面上，赞成者是从法的整体来讲的；反对者是从法律规范的角度来看的，所以，两种对立的观点本质上并无矛盾。

在 “强制性是法的标志”、“强制执行是法的必要条件”的法理前提下，如果我们认为国际法是法律，就必须要承认国际法具有法的一般属性，即强制性。强制性作为国际法的内在属性，必然有其各种外在表现，即强制执行措施。为了证明国际法是法律，去否定法理学上已有的定论不仅没有必要，而且也有悖于人们对法的强制性的通常理解以及对法的强制执行的习惯心理。国际法之有别于国内法，不在于其不具有强制性或强制执行措施，而在于它具有与国内法不同的强制性，以及自身独特的强制执行机制。国际社会的结构特征决定了国际法的强制执行不可能由凌驾于主权国家之上的权威来实施，因此不是自上而下（top-down）的强制，而主要是水平（horizontal）的强制；不是集中的（centralized）强制，而主要是分散（decentralized）的强制。

（二）法的遵守与法的强制执行

关于国际法强制执行的第二种质疑，本质上涉及的是法的遵守和法的强制执行之间的关系。其核心是改善国际法的遵守比实现其强制执行更容易；只要改善国际法的遵守机制，即便是没有强制执行，国际法的实效也不会更差。

法的遵守的价值得到了普遍认同。无论是在国内法律体系还是国际法律体系中，遵守都是法的实施的最主要的途径，绝大多数法律主体都能自觉和自愿地遵守法律，而不是故意追求对法律的违反。如果法是经常被违反的、经常需要运用暴力加以维持的，则该法要么是“恶法”，要么无法成为法。因此，与法的遵守相比，法的强制执行处于次要的地位。“一个法律制度之实效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制性的制裁只能作为次要的辅助性的保障。……强制只能用来针对少数不合作的人，因为在任何正常有效的国家中，须用制裁手段加以对待的违法者的人数远远少于遵纪守法的公民。 ”[14]364-365

法的遵守与法的强制执行之间的主次关系，在国际法上体现得更为明显。也就是说，国际法的遵守比国内法的遵守更重要，国际法的强制执行比国内法的强制执行更次要，因此导致了国际法的遵守与强制执行的重要性之间更强烈的反差。“在国际领域，正式的强制执行的作用是最小的；对遵守的任何分析必须考虑这一现实。”[16]国际法的遵守更重要的原因之一，在于国际法的强制执行措施不如国内法那么有效、那么值得依赖。“违反国内法通常会有制裁，并且由国家的公权力来执行；个人无法对抗国家的制裁，但有可能逃避国家的制裁。在国际上有时明知国家违反国际法，却无法予以有效的制裁，这确是国际法的一大弱点。但是国际法对违法的国家并非没有制裁的方式，只是与国内法不同，且有时并非有效或且无法执行。”[17]原因之二，在于国际法是国家间协调意志的体现，具有比国内法更稳固的遵守基础。国家对自己所接受的国际法，有更大的遵守意愿。“自相矛盾的是，不存在一个国际立法机构是大多数国家遵守国际法的一个原因。各国自己立法，与更高的权威强加法律的情况相比，更倾向于遵守法律。”[18]

然而，无论国际法的遵守如何重要，它都不可能取代国际法的强制执行。“至少是象征性（symbolic）的、正式的强制执行的期望依然是任何法律体制的特征。”[19]这不仅是因为，在理论上，否定国际法的强制执行就等于否定了国际法的强制性，从而否定了国际法是法，而且是因为，在实践中，只要国际社会还有违法行为，只要这些违法行为为国际社会所无法容忍，国际法就需要强制执行。“遵守国际法的意愿依然是紧缺物。”[1]34这意味着，单纯依靠遵守去实现国际法的效力是不完全的或者不可能的，或者说，仅靠自愿遵守来维持的国际法是难以存续的。“只要在有组织的社会中和在国际社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。”[14]368

三、强制执行对于国际法不可或缺

（一）理论根据

多年来，关于国际法是不是法、是什么样的法的争论，一直以国际法上有没有强制执行措施、是否有必要存在强制执行措施为焦点。人们已不再纠缠于奥斯丁（John Austin）对法的定义的可适用性问题，而是聚焦于国际法的强制执行。国际法可以被强制执行吗？如果不能被强制执行，怎么可以称之为法呢？

关于国际法强制执行的第一种质疑试图“釜底抽薪”式地解决问题，从法的一般理论上去否定强制性、强制执行与法之间的密不可分的关系。其逻辑结果必然是将法与道德、宗教等社会行为规范相混同，将国际法归入国际道德的范畴。

笔者认为，归根结底，国际法强制执行的法理基础在于国际法是有强制性的，是有拘束力的[20]。这种拘束力不同于国际道德或国际礼让，只依靠政治的或道义的力量加以维持。国际法的拘束力是法律上的（legally binding），是以强制执行措施为保障的，这是国际法学界的主流认识。“归根结底，国际法之别于国际道德，最基本的一点是，国际法是于必要时有外力强制执行的。”[21]“国际法并不是没有强制力，没有强制力的法就不能成其为法。”[22]否定国际法强制执行必要性的观点，必然会在论证国际法是法律的命题时陷入逻辑上的困境，在实践中也无法令熟悉国内法律生活的人们相信国际法是真的法律（real law）。退一步说，为了论证国际法是法律，去挑战“强制性是法的标志”或“强制执行是法的必要条件”的命题是不可能取得成功的。这不仅是因为法的强制理念已经深入人心，而且是因为前述魏智通（W.G.Vitzthum）等人的观点只是以某些类别的法律规范不需要强制执行、或者某些类别的强制执行措施不是绝对必要的为立论基础，逻辑上存在明显的“一叶障目、不见森林”的错误。

（二）实践基础

与国内社会成员数量众多的情况不同，仅有200个左右的国家组成的国际社会，更需要相互依赖而不是“以邻为壑”，更容易实现合作而不必“反目成仇”。与强制执行相比，主权国家更希望彼此间都能遵守共同制定或接受的国际法。“在传统国际法上，条约和习惯法被认为国际法的正式渊源，准确地说，是因为，除了执行的有效性问题外，它们还有很好的机会引发对其他国家遵守的共同信心和有效期望。”[23]即便是发生违反国际法的情形，国家也更愿意选择强制执行以外的方法解决相互间的争端。所以，国际社会更热衷于国际法的遵守机制，着力于发展促进国际法的遵守、预防国际法的违反以及和平解决国际争端的措施。

但是，国际社会的现实需要决定了国际法的强制执行是不可或缺的。我们不能忽视这样的现实：国际法的遵守状况时常难如人意，违法乃至犯罪行为时常无法避免，要求违法者自愿承担国际责任时常困难重重。国家对个体利益的追求使国家敢于冒违法之风险、敢于实施违法之行为、敢于逃避法律之制裁。“最终，不顾法律的国家会断定风险和潜在的制裁不比可能获得的利益更重要，选择了违反法律。这就像个人选择违反国内法一样。 ”[24]

另一方面，国际法律制度的现实状况证明了国际法的强制执行是客观存在的。实践表明，国际法中自始即存在着强制执行机制。传统国际法依赖于反报、报复、自卫或者战争等自助（selfhelp）措施来强制执行。现代国际法扬弃了传统国际法的强制执行措施，废止了以武力相威胁或使用武力的措施，创立了国际组织集中化的制裁机制，发展了国际司法机关的强制性争端解决机制和刑事制裁机制。因此，国际法强制执行在理论上是必要的，在实践上是有相关法律制度加以证实的。

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