论经济犯罪的“条件性出罪机制”——以犯罪的重新分类为视角

庄绪龙

（华东政法学院，上海200042）

论经济犯罪的“条件性出罪机制”
——以犯罪的重新分类为视角

庄绪龙

（华东政法学院，上海200042）

近年来刑事立法机关对于涉税犯罪案件、信用卡诈骗犯罪等经济犯罪的处理呈现轻罪化、出罪化的趋势，将特定类型的经济犯罪纳入到“条件性出罪机制”，这对于刑法评价某些经济犯罪提供了崭新的视角。从理论上分析，这种“条件性出罪机制”对于犯罪分类的重新界定提供了新的研究契机，应该以法益是否受到实际侵害、是否能够完全恢复与宽严相济的刑事司法政策这一双重依据将犯罪划分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪，以使刑法理论契合并推进经济犯罪“条件性出罪机制”的司法实践。

条件性出罪机制；犯罪分类；法益可恢复性犯罪；法益不可恢复性犯罪

一、问题的提出：“条件性出罪机制”理念的推导与归纳

按照传统的犯罪成立理论，犯罪行为发生后不管是停止于完成形态还是停止于未完成形态，刑法都要介入并作出相应的否定性评价，尤其是犯罪目的得逞型的既遂形态，刑法的惩治力度最为明显。这是因为目的犯属于蓄意、预谋型犯罪，行为人主观恶性程度较之于临时起意性犯罪更具有非难可责性，并且“目的犯的设立，对于控方的举证增加了一定的难度，控方不仅要证明构成犯罪的客观行为和主观故意，而且还要额外的证明特定目的之存在”1。但是，在最近几年的刑法立法、司法解释中对于经济犯罪中的某些已经停止于既遂形态（包括犯罪目的得逞型的既遂形态）的犯罪行为附条件地做了轻罪化、有罪无刑化甚至出罪化的规定。如1995年“两高”《关于办理信用卡诈骗罪案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民法院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚，或者免予追究刑事责任”；刚刚施行不久的《刑法修正案》（七）第三条第四款对于涉税犯罪行为也做了类似规定，“有本条第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，并且接受行政处罚的，不予追究刑事责任”；最为明显的例证当属2009年12月16日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条第五款中的规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”

从以上列举的三件规范性法律文件的规定中可以看出，我国刑法对于经济犯罪中的某些按照我国刑法理论已成立犯罪既遂形态的行为采取了轻刑化、有罪无刑化甚至出罪化的处理方式。这标志着我国刑事立法机关对于具有某些特征的经济犯罪的处罚理念有所变化，对于经济犯罪所侵害的法益以及法益是否可以恢复进行了重新思考。然而，这类“出罪化”的规定并不是随意而为或者说是大量适用，而是有选择、有条件、有限制地予以界定；对待“出罪化”理念，立法机关、有权解释机关坚持了一分为二的辩证法思想，可以将此思想或者制度归纳为——“条件性出罪机制”。以《解释》第六条第五款中的规定为例，“恶意透支型”信用卡诈骗罪出罪就必须满足以下几个条件：首先，仅限于“数额较大”的类型，即恶意透支1万元至10万元之间，超过10万元则不再适用，这条限定条件将出罪的案件限定在法益侵害程度低、社会危害性较小的范围之内，这是出罪的前提条件；其次，偿还全部透支款息。偿还全部透支款息，要求行为人对其行为造成的危害后果进行有效的弥补，使得被侵害的法益得到有效的恢复，这是出罪的实质条件；再次，情节显著轻微。所谓情节显著轻微，是指“恶意透支”次数不多，属于偶犯、初犯，或者透支数额较少，或者在银行等金融机构报案后马上归还透支款息等，这是出罪的附加性条件；最后，在公安机关立案前偿还全部透支款息，这是时间性条件，这条规定对于敦促行为人快速及时恢复被其侵害的法益具有极强的现实意义。

“条件性出罪机制”理念现在已被有关涉税、信用卡诈骗犯罪的立法所吸取、采纳，这对于尽量使用经济规范手段和行政处罚手段快速、有效的处理有关经济违法行为甚至犯罪行为，努力缩小刑事打击面提供了法律支撑，这不仅仅是刑法经济的客观要求，也是刑法谦抑性理念的实践应用，更契合世界各国非罪化、非监禁化的时代趋势。因此，笔者有理由相信，随着法治社会建设过程中刑法宽严相济的刑事司法政策理念的不断延伸，对于财产犯罪、经济犯罪中某些已经停止于既遂状态但是辅之于特别规定的法定条件、经过行为人事后补救能够完全恢复被侵害的社会关系并弥补被侵犯的法益的情形，适用“条件性出罪机制”将极有可能会成为一种全新的处理方式。为了更好地探讨、研究“条件性出罪机制”的指导意义和实践效用，本文将从刑法的基础概念和基本理论——犯罪分类——的角度出发，对于犯罪的分类在实践需要的基础上依据笔者提出的“法益是否能够恢复”的标准进行重新界定，这对于“条件性出罪机制”的理念发挥更大的实践价值以及将该理论从个别实践扩展至一般性理论的应用，应该具有重大的理论创新价值和意义。

二、“条件性出罪机制”的理论支撑——犯罪分类的新表述：法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪

犯罪的分类是规范刑法学以及犯罪学研究犯罪及其预防的一个基本分析方法。按照学科的特点以及研究切入点的不同需求，可以根据不同指导理念和研究需要将犯罪进行有目的的划分。可以说，犯罪的分类作为一种类型化的思维工具，是在实践需求基础之上融入研究者研究旨趣的一种自觉性和选择性的意志倾向，客观上对于规范刑法学和犯罪学的研究不断向纵深发展具有巨大的推动作用。

（一）传统犯罪分类的概述和犯罪分类的工具性价值分析

法规范意义上的犯罪分类，是指依据一定的标准且根据犯罪本身所具有的某些内在特殊属性，将形式多样、内容复杂的个罪划分为有规律可寻、有标准可依的若干相互对应的类别。犯罪分类的最大效用就是将纷纭庞杂的“犯罪乱象”按照条、目、纲等特定标准整理成人们能够科学认识和研究的对象。我国古代和西方罗马法时期就已经依据犯罪所侵犯的法益将犯罪粗略地分为公罪和私罪。近代以来，对于犯罪的分类刑法学界和犯罪学界等各学派依据自己的主张均对犯罪的分类进行过系统的讨论。以贝卡里亚、康德和费尔巴哈为代表的刑事古典学派倚靠理性哲学和个人主义的立场，认为犯罪是个人理性选择的产物，并提出以犯罪行为的性质及其社会危害作为犯罪分类依据的观点，将犯罪大致分为叛逆罪、侵犯私人安全犯罪以及扰乱公共秩序和公民安宁的犯罪等。2以龙布罗梭、加罗法洛、李斯特等为代表的刑事近代学派根据19世纪中后叶以后欧洲大陆特别是德国的社会、经济变化，通过对于犯罪现象的分析，经过抽象推理得出犯罪的可罚性不在于刑事古典学派标榜的犯罪行为及其社会危害性，而在于实施该犯罪行为之主体的犯罪性格，其中龙布罗梭提出的著名的“天生犯罪人”概念就是刑事近代学派关于行为人危险性格是刑法评价犯罪的典型理论。根据近代刑事学派主张的行为人主义和主观主义的依据，意大利著名的近代刑事学派学者加罗法洛将犯罪分为以下三类：一是缺乏怜悯感的罪犯，包括谋杀犯、暴力犯等；二是缺乏正直感的罪犯；三是色情犯罪。31810年《法国刑法典》参考近代以来的犯罪分类理论，将犯罪大致分为重罪、轻罪和违警罪，开启了近代成文法犯罪分类的先河，至今还为许多国家效仿。

随着犯罪学与刑法学的不断发展，人们对于犯罪现象的认识也越来越深入，对于犯罪的分类随着认识的发展而趋向科学化和专业化。虽然犯罪可以根据不同的标准进行不同的分类，但是现阶段学术界对于犯罪的分类基本上可以在以下两个方向达成一致：一是犯罪的理论分类，二是犯罪的法定分类，并且对于犯罪的理论分类和法定分类的具体形态基本形成了统一的认识，如犯罪的理论分类一般包括重罪与轻罪、自然犯与法定犯、形式犯与实质犯、隔隙犯与非隔隙犯等；犯罪的法定分类一般包括国事犯罪与普通犯罪、自然人犯罪与单位犯罪、身份犯与非身份犯、亲告罪与非亲告罪等。4也有学者根据犯罪的其他特点将犯罪分为单一犯与结合犯、继续犯与状态犯、具体危险犯与抽象危险犯等。5当然，以上是从刑法学规范理论的角度对犯罪进行的大致分类，若从犯罪学以“现象”为研究标准区分犯罪的角度出发，可以依据犯罪的主体不同将犯罪分为青少年犯罪、老年人犯罪、女性犯罪、农民犯罪、学生犯罪等；依据犯罪行为的性质可以将犯罪分为暴力犯罪、财产经济犯罪、性犯罪、交通犯罪等类型等。6北京大学法学院白建军教授认为对于犯罪的分类还可以直接依据犯罪行为本身进行某种类型化思考，继而将诸多个罪归纳为暴力犯罪、偷窃犯罪和欺诈犯罪三种类型。7

不管是从刑法学规范的角度还是从犯罪学“现象”的角度对犯罪进行分类，只要是分类的标准和依据有所不同就会产生不同的分类。理论界之所以对于犯罪进行标准不一的分类，是因为犯罪的具体分类是观察罪名体系结构性特征的主要方法，8并且能为研究者从某个研究需要的角度对犯罪现象、犯罪原因以及对犯罪的处理政策、应对方略进行更为系统、深入且具有针对性的研究。犯罪的分类在哲学上其实就是对不同性质的犯罪行为进行类型化的界定，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。9采用类型化的思维工具将形形色色的犯罪依据研究的需要予以界定，是现代刑事法学和犯罪学得以迅速发展的必要前提，这是因为犯罪分类是用来描述反复出现并为社会所重视的犯罪行为的共同特征。站在科学研究的角度分析，研究诸多复杂的个体之间的差异远不如研究在复杂个体差异性基础之上抽象出来的共同特征那么有效和有用。

（二）法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪的分类和依据

犯罪的分类都是依据一定的标准。笔者提出的“法益可恢复性犯罪”与“法益不可恢复性犯罪”，顾名思义，就是依据被犯罪行为所侵害的法益是否具有恢复性为标准进行划分，以便在划分的基础上对于两种不同类型的犯罪作分别性的处理认定。在具体阐述犯罪的新表述——“法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪”及其判断标准之前，笔者认为有必要对此分类的依据予以交代。

1.实质性依据

实质性依据是指被犯罪行为所侵害的法益是否能够被恢复至犯罪行为实施之前“完好如初”的状态。自刑事古典学派以及近代刑事学派以来，对于犯罪本质的争论，大概经历了权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折中说等四个阶段，现在已为刑法理论界普遍认同的犯罪本质学说是法益侵害说。法益侵害说认为，犯罪是对法律所保护的生活利益造成侵害或者引起危险。法益是指法律所保护的利益。所有的法益都是生活利益，包括个人利益和社会共同利益；产生这种利益的不是法秩序而是生活，但法律的保护使得生活利益上升为法益。10刑法对于违反法律规范（刑事规范）之行为的干预权源自刑法的任务和目的，刑法的任务和目的就是要保护法益，所以刑法所干预的只能是侵犯法益的行为。换句话说，行为人实施被刑法进行否定性评价的行为只能是侵犯个人利益和社会共同利益的行为。

然而，刑法所保护的法益在被犯罪行为侵犯后，在后果方面往往会表现为两种截然不同的存在形态：一是法益在性质上一旦被侵犯就不可能被实际恢复，如故意杀人行为既遂后，被害人的生命权益不可能得到恢复；故意伤害他人后，被害人的身体健康权和完整权也不能再次恢复；11二是法益被犯罪行为侵犯后，经过事后某种行为的及时补救，法益得以完全恢复至犯罪行为发生之前的样态，如盗窃他人1万元，事后后悔继而将此1万元如数奉还。虽然行为人的盗窃行为侵犯了被害人的财产占有权，亦即占有权是被害人的法益，但是行为人的归还行为使得被害人的占有权这一法益又完整的复归，这样一来从刑法以惩罚犯罪为手段保护法益的角度思考，行为人先前的盗窃行为已经现实的失去了刑罚处罚的依据。刑法之所以将此归还行为仅仅视为一种“悔罪的表现”继而还要继续追究行为人先前的盗窃行为，与其说是刑法保护法益的目的，不如说是刑法标榜一般预防之决心的摆设。对此，笔者认为，被犯罪行为侵犯的法益在犯罪行为完成后（包括通过补救措施进行修复）所展现出的两种相反的法律后果——法益可恢复与法益不可恢复，在司法实践中确实是现实存在的，这种具有质的区别性的现实存在性应该在刑法的评价上有所区分。如果刑法对于此两种后果截然不同的行为进行整齐划一的对待，而仅仅将法益被完全恢复的情况视为一种酌定量刑情节的、微乎其微的“悔罪行为”，那么刑法保护法益的功能恐怕要大打折扣，因为行为人一旦明了恢复与不恢复被侵害的法益在本质上没有区别，只是在量刑上会有所考虑，但是这种“弱微的考虑”不会改变其“犯罪既遂”、“罪犯”的标签，因而极有可能断送行为人积极恢复被其侵害之法益的悔罪动机，从而放弃恢复法益的向善作为。基于这个实质性的理由，将犯罪列分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪进而进行区别性评价也具有相当的理论必要性。

2.形式性依据

形式性依据是指宽严相济的刑事司法政策。近几年来在中央有关部门的直接领导下，理论界和司法实务界研究、践行宽严相济的刑事司法政策可谓是一大亮点。所谓的宽严相济的刑事司法政策，即指宽严得当，该宽则宽，该严则严。换句话说，刑事立法司法对于庞杂的犯罪案件的处理应该有所区分，对于某些性质恶劣、严重侵害法益且不可恢复、民怨极大的犯罪应该从严从快惩处；对于某些性质轻微、法益侵害不重且通过一定补救措施能够恢复的犯罪行为要坚持从宽标准。宽严相济的刑事司法政策是社会转型期我国面对日益复杂的社会环境以及处理形式多样、内容庞杂的犯罪行为所提炼、总结出来的一条重要原则，目的就是将有限的司法资源集中在处理严重破坏社会安定、危害社会秩序、侵犯个人法益、公共法益的犯罪上，亦即“好钢用在刀刃上”。宽严相济的刑事司法政策在本质上是一种功利主义的社会防卫政策，其实践功效之发挥必然要求对犯罪的处理是“抓大放小”。这种具体问题具体分析的思想和作为不但契合唯物辩证法原理，更是符合现阶段我国司法实践的现状，这也是“法律（刑法）不理会琐碎之事”这一古老格言的现实展示。12犯罪是侵犯刑法保护之法益的行为，但是现实司法实践中存在行为人犯罪行为完成且已经现实的侵害了刑法保护之法益但是通过行为人事后一定的补救措施使得被其侵犯的法益在刑法尚缺位的情况下自动恢复的现象，这种犯罪就是上文中笔者提出的“法益可恢复性犯罪”，如本文第一部分提到的涉税犯罪、“恶意透支型”信用卡诈骗罪以及盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等经济财产犯罪均是如此。13一般来讲，“法益可恢复性犯罪”在性质上应该归属于性质平和而非恶劣、危害社会安定与秩序以及个人法益与公共法益的后果较小的一类，在宽严相济的刑事司法政策面前，应该属于“从宽”处理的类型。故此，将犯罪的分类界定为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪，在宽严相济的刑事司法政策背景下具有鲜明的时代意义和实践可行性。

（三）法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪的判断标准

笔者主张，根据上述实质性标准和形式性标准的理由，可以将犯罪的分类重新界定为“法益可恢复性犯罪”和“法益不可恢复性犯罪”。为了能够准确分辨何为法益可恢复性犯罪，何为法益不可恢复性犯罪，需要在理论上将此分类的具体判断标准进行系统的总结。14

第一，以法益是否具有“一次用尽性”为标准进行区分。如果被侵害的法益弹性较差，一旦遭遇侵害就永远失去，那么就具有“一次用尽性”的特性，不可能再次恢复，侵犯此类法益的犯罪行为就是法益不可恢复性犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪等；如果被侵犯法益的弹性强，被犯罪行为侵害之后，经过某种补救，法益能够恢复如初，那么这种法益就不是“一次用尽”，侵犯此类法益的犯罪即为法益可恢复性犯罪，如信用卡诈骗罪、逃税罪、盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财经类犯罪即为此类。

第二，以法益是否具有人身附属性为标准进行区分。法益在类别上可以分为人身附属性法益和非人身附属性法益，前者如生命权、健康权、性自由处分权、名誉权等，一旦为犯罪行为所侵犯即不可能恢复至完好如初之态，所以与此对应的犯罪即为法益不可恢复性犯罪；而后者不具有人身附属性，法益的存在形态与人身可以分离，如财产权等，即使被犯罪行为所侵犯也可以通过特定的补救方式得以再次恢复至完整状态，因而侵犯不具有人身附属性法益的犯罪可以归类为法益可恢复性犯罪。另外需要注意的是，有些犯罪行为所侵犯的法益不只一项，刑法中保护复合法益的规定也是大量存在的，因此只要其中的某一法益具有人身附属性，那么侵犯这种复合法益的犯罪行为也应该认为是法益不可恢复性犯罪，如抢劫罪。

第三，以犯罪是否以暴力方式进行为标准进行区分。有些犯罪是以暴力的方式进行的，如持枪抢劫罪、故意伤害致人死亡罪、以暴力方式进行的绑架罪等等。从实证的角度考察，暴力犯罪一般具有紧迫性而且往往会危及到人身权益，因此，以暴力方式进行的犯罪行为一般可以界定为法益不可恢复性犯罪；反之则可考虑归属于法益可恢复性犯罪的范畴。

以上三点区分法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪的标准是笔者根据具体犯罪所侵害的法益是否可以恢复总结出来的抽象性界定，其中必有某种遗漏抑或矛盾之处。因此，笔者认为有必要根据具体问题具体分析、具体案情具体论证的唯物辩证法方法，将犯罪行为侵犯的法益是否具有现实之可恢复性的标准，与其作为一种难以言尽的“理论界定”不如将其作为一种指导司法实践的理念，赋予司法从业人员相应的自由裁量判断权，并结合社会的一般公正理念去认真对待。但是，笔者可以肯定的是，在经济犯罪中，是明显存在文中所界定的法益可恢复性犯罪之犯罪类型的，新近几年来刑事立法对于某些犯罪（涉税犯罪案件、信用卡诈骗罪案件）规定了“条件性出罪机制”，也说明了经济犯罪存在可以被恢复的刑法法益。基于这一考虑，并且为了避免适用上的漏洞和缺陷，笔者主张暂且将“条件性出罪机制”的理念应用于某些经济犯罪，缩小适用范围的目的一是为了检验理论的可行性，二是在实践检验的过程中不断丰富、发展理论。

三、法益可恢复性犯罪与“条件性出罪机制”

本文第一部分大致交代了现阶段已为我国刑事有权机关在关于涉税犯罪案件、信用卡诈骗犯罪案件等领域吸纳、采用且与传统的犯罪处理方式有异的理念——“条件性出罪机制”，现在笔者在上文有关犯罪分类新表述的理论基础上对于“条件性出罪机制”的适用理念、适用条件和适用范围再作详细阐述。

总体来讲，“条件性出罪机制”的理念在某些领域、某种意义上较之于刑法目的和任务更具有法益保护的功效。刑法的目的就是保护法益不受侵害，对于侵害法益的犯罪行为施以刑罚，交互采用特殊预防和一般预防的刑罚效能以尽量恢复被犯罪行为侵害的法益。然而，从实证规范的角度反思，即使刑法再完善、再及时、再有力，刑法规范果真能保护其标榜的“刑法法益”吗？很明显，刑法作为一种事后法、惩罚法，只有待犯罪行为发生后且经过侦检机关的侦控、法院的宣判才能将侵犯法益的行为人进行实质性的处理，以彰显刑法公正的信念。但是，刑法或者刑罚彰显的社会公正的理念就是“保护了法益”吗？与被害人息息相关的、被行为人所侵害的法益就能恢复吗？答案很明显，从根本上讲刑法目的和任务的实质，与其说是保护法益不受犯罪行为侵害，不如界定为以国家权力为权威和标志将犯罪行为予以惩罚进而给予被害人及其亲属精神慰藉的无奈。刑罚权力准确、及时地施用于犯罪行为当然可以明确地彰显社会之公平正义，但是对于真正保护法益的目的来讲却是鞭长莫及。15因为，不管刑法如何公正、刑罚如何严厉都无法改变法益被犯罪行为侵害的现实，刑法保护法益的任务在本质上可以认为是刑法代表国家权力对于犯罪行为的后果进行“善后”性工作。

然而反过来讲，行为人犯罪之后，虽然其犯罪行为已经现实地侵害了刑法所保护的法益，可这种法益正如本文第二部分分析的那样，具有可恢复性，而且事实上有些行为人在犯罪之后通过某种补救的方式将被其先前行为侵害的法益予以完全的弥补，如将盗窃的1万元完整的退还被害人，对于这种侵犯法益但是又恢复法益的行为我们该如何评价？传统的刑法评价一般是始终纠缠行为人的先前行为而对事后恢复法益的行为仅仅视为一种酌定的量刑情节，这在司法实践中对于一时糊涂而犯罪但事后马上后悔的行为人欲改过自新的情况无疑是一种巨大的理论性障碍，将行为人弃恶向善的“回归之桥”断然截断，这在理论上也是过于牵强。贝卡里亚早在二百多年前就已经明确指出“犯罪使社会遭受的危害是衡量犯罪的真正标准”。16笔者认为，犯罪使社会遭受的危害，应该是一种实害而不应该包括将法益恢复且没有使得社会因先前的犯罪行为遭遇现实危害的情况。张明楷教授也曾深刻地指出：“犯罪化与非犯罪化是以行为是否侵害或者威胁的合法权益及其程度、处罚的必要性等因素为根据的。”17因此，有必要在传统犯罪处理模式和犯罪成立、犯罪既遂的理论的框架下考虑其他变通的处理方式。已经为立法机关和有权解释机关所重视的“条件性出罪机制”的理念就是变通处理方式之一。

首先，“条件性出罪机制”的理念以新的犯罪分类为理论基础。笔者将犯罪重新划分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪，在此比较分析的基础上将法益可恢复性犯罪的犯罪类型纳入“条件性出罪机制”的范畴，应该说是具有理论可行性。刑法的目的是保护法益，但是这种保护仅仅是一种理念层面上对于犯罪行为的威慑而已，犯罪行为发生、法益被侵害后，刑法的保护也就沦陷为一种追究犯罪、惩罚犯罪的责任置换，法益保护也就无从谈起。但是“条件性出罪机制”却不同，它以法益可恢复性的犯罪为处理对象，如果犯罪行为所侵害的法益是可以恢复的，那么“条件性出罪机制”就会积极地给予行为人一次改过自新的机会，以实现双赢：通过行为人的悔罪行为，使得被侵害的法益得以完全恢复；行为人可以依据“出罪”条件而出罪。从制度规范的角度考察，这种“条件性出罪机制”是一种行为人自我救赎的“自救行为”，也是被害人法益得以恢复、社会公共法益得以恢复的“自救行为”。18这种在刑法尚待缺位情况下加害方与被害方就某些法益可恢复的犯罪通过特定方式实现自我复归、自我救赎的“自救”理念，不失为现阶段宽严相济刑事司法政策背景下处理某些案件的理性选择。

其次，“条件性出罪机制”的理念蕴含规范合理的出罪条件，这是具体实践操作的内在要求。“条件性出罪机制”基本理念是“出罪”，基本要求是“条件”。根据量变与质变以及适度原则的唯物辩证法原理，如欲在通说犯罪处理模式上的链条上“打开一个口子”，那么“条件性出罪机制”就必须遵循特定的条件。笔者之所以将“条件性”的限定语加于出罪机制之前，缘由在此而已。至于“条件性出罪机制”的出罪条件为何，笔者参考《解释》中“恶意透支型”信用卡诈骗罪出罪的条件和规定拟总结为以下几点。

第一，出罪必须具备前提条件，即必须是法益可恢复性的犯罪才具有出罪的可能，除此之外别无他选，这一点上文有大量论述，此处不再赘言。

第二，出罪应该具备限度条件，即犯罪行为侵害的法益不是十分严重，性质显著轻微，如数额较小、破坏性较小、法益恢复难度不大等等。如果犯罪行为侵害的法益性质严重，如盗窃金融机构数额特别巨大、盗窃文物、恶意透支超过10万元等等，那么就超过了出罪机制的限度。至于限度条件的具体规定，则需要有权机关根据具体个罪的不同情况和不同类型予以专门规定。这也是“条件性出罪机制”顺利运行的平台。

第三，出罪必须具备实质性条件——恢复法益，即行为人侵害刑法保护之法益后，应该积极、主动、及时地依据有关规定进行悔罪，并将其所侵犯的法益进行完全的补救。如将盗窃、诈骗等财产犯罪的所得及时完整的归还被害人；将所欠的税款、恶意透支的款息完全缴纳；将违规生产的各种伪劣商品及时销毁；将种植的罂粟在果实成熟以前安全铲除等等。

第四，出罪还应该具备时间性条件，即行为人应该在侵犯法益的犯罪行为被公安机关立案前、最迟在公安机关立案后法院宣判前将被侵害的法益予以恢复，否则就无法被纳入出罪机制的范畴。

四、结语：法益可恢复性犯罪刑法评价的新思路

笔者依据法益是否可以被恢复对犯罪的分类进行了一些思考，在思考的同时笔者对于两种不同性质的犯罪也做了一些社会调查：其一，一般的社会民众对于诸如盗窃1万元后又悉数归还之行为要求进行刑法否定性评价的意识不高，相反认为这种犯罪后又悔罪的行为完全可以不作为犯罪处理。其二，对于诸如故意伤害罪等犯罪来讲，即使行为人表现出极大的悔罪意识，且对于被害人进行了十分周全的照顾，经过一段时间后被害人也恢复至犯罪发生前的样态，但是对于这种情况一般的社会民众认为施以刑罚并无不妥。习惯于以法规范思维思考问题的我们可能对于以上民众朴素的意识有所忽视，但是一旦意识到这个问题，我们就应该有所思考：以上两种情况最根本的区别在于什么？一般的社会民众可能回答不出来，但是经过抽象理论的总结可以认定，法益是否可以完全恢复是最本质的原因。基于此，笔者将犯罪列分为法益可恢复性犯罪与法益不可恢复性犯罪，应该是理论契合实践的现实需要。对于法益可恢复性犯罪的概念和范围笔者虽然还没有进行完整、准确的界定，但是依此思路将其与法益不可恢复性犯罪在认定时进行区别性对待，进而在刑法的评价层面有所取舍和侧重，不但具有理论上的支持而且更契合社会一般民众观念中关于公平正义的合理期待。

实践的需要是理论创新的源泉。现实司法实践中诸如涉税犯罪、“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪的有关处理理念所彰显的“条件性出罪机制”作为一种崭新的实践，其产生、发展乃至趋向成熟的历程必然需要刑法基础理论和基本概念的支撑。将法益是否可以被恢复作为基本标准，对犯罪之分类进行重新界定，在此基础之上将法益可恢复性犯罪作为“条件性出罪机制”理念适用与实践的一个前提条件，对于“条件性出罪机制”从实践试点的个罪适用扩展至有规律可循的类罪推广应该说是具有十分必要的指导意义。

注：

1参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。

2[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第69-96页。

3[意]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第44-62页。

4参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第91-94页。

5林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第47-52页。

6参见林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第47页。

7、8白建军：《刑法分则与刑法解释的基本原理》，《中国法学》2005年第4期。

9[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页。

10张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第84页。

11当然，在故意伤害行为实施后，只要是被害人没有被伤害致死，一般情况下被害人的身体健康是可以慢慢恢复的（身体完整权，如断肢是不可能恢复的），但是这里的恢复不是恢复到“完好如初”意义上的恢复。“完好如初”意义上的恢复是指与犯罪行为实施以前的法益是一模一样的，很明显类似于伤害案件中被害人的身体健康之“恢复”不是此处的恢复。

12张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第102-116页。

13并不是所有的经济犯罪、财产犯罪都可归类为“法益可恢复性犯罪”，具体限定下文另有交代。另外，即使是笔者列举的几类财产、经济犯罪在犯罪数额、犯罪情节上也是存在区别的，这一点应该注意到。

14文章虽然总结了三点区分法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪的判断标准，但是笔者并不认为总结的标准绝对准确，相反依据有些标准可能存在判断上的误差，因此对于此标准的界定笔者急切的求教于学界前辈和同仁。但是这并不能否认法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪区分的价值和意义。

15也许有人认为，刑法保护法益的方式可以通过刑法惩罚犯罪所同时彰显的“一般预防”功能进行。笔者对于一般预防之于法益保护的有效性和确定性是持保守态度，从犯罪资料的实证研究角度出发，极为可能实施犯罪行为的潜在犯罪人对于一般预防的刑法机能几乎是具有“免疫功能”的，再加上某些犯罪往往具有激情性和冲动性等因素，使得一般预防的刑法机能在保护法益的任务面前往往是捉襟见肘。

16贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第69页。转引自陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。

17张明楷：《刑法的基础理念》，中国检察出版社1995年版，第142页以下。

18刑法规范下的自救行为，是违法性阻却事由之一，其实质是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。从这个概念中可以看出，自救行为救济的是“可以恢复的法益”。从这个角度考虑，将法益可恢复性犯罪纳入到“条件性出罪机制”的范畴，也可以说是一种“自救行为”。关于自救行为的性质和界定，具体参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第201页。

（责任编辑：文武）

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1005-9512（2011）01-0019-09