合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论——一起盗卖房屋案引发的刑民冲突及释论

吴加明

（上海市浦东新区人民检察院，上海200135）

一、案情简介

龚某因赌博对外欠债，遂与丁某共谋私下出售龚父名下的房产以还赌债。经预谋，龚某先取其家中户口本向公安机关申领龚父的身份证。然后，龚某持其父身份证向房产登记部门办理产权证挂失登记，获得新的产权证。龚某持其父身份证和挂失获得的房屋产权证，并经化妆后冒充其父亲，与丁某共同至公证机关委托丁某出售房屋，骗得委托公证文书。经房产中介介绍，丁某持龚某交付的房屋产权证、龚父的身份证，与王某签订购房合同。同时丁某还持龚父的身份证至建设银行开户，并以此账户收取占有了买方的购房款43万余元。后丁某将相关房产过户至王某名下。

龚父发现房屋被卖后向公安机关报案。经刑事诉讼，最后龚某与丁某二人被法院以合同诈骗罪判处刑罚。刑事判决生效后，龚父向法院起诉房屋买受人王某，主张房屋买卖合同无效、王某应退还房屋，并以该刑事判决书为主要证据。王某一边打民事官司，一边向检察机关提出刑事申诉。王某主张，其为善意第三人，依法应取得该房屋产权，其已取得买得房屋的所有权登记，原刑事判决将其认定为被害人是错误的。

二、争议问题

本案涉及刑民交叉，刑事领域是否存在判决错误、是否应支持王某的申诉请求提请抗诉？民事部分，房屋产权应花落谁家？做出定论之前，以下问题亟待解决：其一，本案程序上应先刑后民抑或先民后刑？抑或二者同时进行？其二，刑法上是否构成犯罪？构成何罪？本案的被害人是房屋买受人王某抑或房屋原产权人龚父？其三，民法上丁某的代理出售房屋行为是否符合表见代理构成要件？房屋买受人王某能否依善意取得制度获得房屋产权？其四，刑法上认定合同诈骗罪成立，将对民法上合同效力产生何种影响？民法上认定构成表见代理、善意取得，是否当然影响刑法上罪与非罪、此罪与彼罪的认定？

第一种意见认为，龚某、丁某行为刑法上构成合同诈骗罪，被害人是房屋买受人王某。认定合同诈骗罪成立，导致民法上该房屋买卖合同归于无效，房屋产权应回归龚父，再由买受人王某向龚某、丁某两被告追偿，索讨赔偿。

第二种意见认为，本案民事交易合法有效，刑法上不构成犯罪。本案构成表见代理，根据《物权法》第106条善意取得的规定，该房屋产权应属王某所有。龚父的损失应向无权代理人龚某和丁某二人追偿。刑法上，本案不构成犯罪。龚某二人所持的证件均为真实且有真实的委托公证文书，且确实履行了房屋交付和过户手续，该二人并无诈骗的主观故意和客观行为，房屋买受人王某也未受骗。

第三种意见认为，本案刑法上构成的是盗窃罪，两被告侵犯的是被代理人龚父的财产所有权，并且是在被代理人浑然不觉的情况下进行的，两被告从被代理人手中取得财物性质上属于秘密窃取，应认定为盗窃，只不过这种盗窃是假借对第三方实施“诈骗”的买卖来完成的。民法上本案符合表见代理和善意取得，房屋产权归买受人王某。刑法上的合同诈骗罪与民法上的表见代理不可能共存于一个案件。

第四种意见认为，本案的刑法处理和民法认定应并行不悖。刑法上本案构成合同诈骗罪，房屋原产权人龚父和买受人王某均为被害人。刑法上认定构成合同诈骗罪不必然导致该合同无效。本案房屋买卖行为仍然有效，产权应归买受人王某所有。

三、分析意见

笔者同意上述第四种意见。刑法和民法有各自不同的调整对象及价值取向，在刑民交叉案件中，刑事犯罪认定与民事行为效果判断应分别依据刑法和民法处理，二者并行不悖，不存在必然的相互影响。

（一）程序上本案应遵循“先刑后民”的原则

本案实体上既涉及刑法上罪与非罪、此罪与彼罪的认定，也涉及民法上买卖合同效力及房屋产权归属问题，程序上应从何入手，这是处理本案的起点。在刑民认定结论可能相互影响的情况下，从何入手，也是研究本案例的逻辑起点。笔者认为应“先刑后民”。

首先，依现实来看，案件发生的时间顺序为先刑后民。本案源起于刑事立案，原产权人龚父向公安机关报案，公安机关以合同诈骗罪立案侦查并移送检察机关审查起诉。民事部分的争议发生于刑事案件判决之后。客观上刑事诉讼程序先于民事诉讼，研究思路也不应违背客观事实顺序。

其次，从理论上分析，先刑后民的处理符合客观需要。与民事诉讼不同，刑事诉讼过程中往往需要抓捕嫌疑人，其执行者为公检法等公权力机关，各个环节时间限制更严格，对证据的收集程序和案件事实证明的要求更高。因此，同一案件涉及刑事犯罪与民事权益纠纷之时，先进行刑事诉讼便于及时抓捕嫌疑人、以最严格的查证手段和证明标准查清案件事实，作为后续的民事诉讼或行政处罚依据。

最后，从法律依据上看，最高人民法院1998年4月发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。该规定明确了刑事程序先于民事诉讼的原则。

因此，“先刑后民”作为刑民交叉案件中的处理原则，已被大多数法律工作者所承认并践行。当然，笔者认为这种原则并非绝对，如果出现嫌疑人迟迟未能抓捕归案等情形导致刑事诉讼程序长时间未能终结，民事诉讼活动也可以先行进行，否则将导致民事权利长期处于搁置状态，无法受法律保护。

（二）刑法上本案构成合同诈骗罪，龚父和王某同为被害人

根据上述分歧意见介绍，本案刑事部分存在的争议是，龚某与丁某二被告人的行为是否构成犯罪、构成何罪。

1.房屋买卖中的合同诈骗行为方式宜做扩大解释

本案刑事部分应构成合同诈骗罪。大前提：根据刑法第224条之规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为，其表现形式包括冒用他人名义签订合同等。小前提：龚某与丁某为偿还赌债，通过骗取房屋产权证、骗取委托公证等文书，虚构房屋产权人委托丁某出售房屋的事实，并将房屋转卖于王某，获得购房款，其行为符合上述规定。结论：本案构成合同诈骗罪。

上述逻辑过程可能略存疑问的是，合同诈骗一般表现为骗取钱款而不履行合同，而本案两被告人收取了钱款，且实实在在履行了交付房屋并办理过户的合同义务，何来合同诈骗？

笔者认为，这是基于房屋这种特殊交易对象及交易规则而扩张对合同诈骗的解释。一般货物交易表现为一手交钱、一手交货，货物交付、占有实际转移即为合同履行完毕，而没有转移登记手续，不可能出现动产交付后被第三人以权利瑕疵而予以追回的情形。一般货物（不需登记）交易的合同诈骗，合同诈骗的表现形式为单一收取钱款不交付货物。而房屋交易则不然。众所周知，占有房屋不等于合法拥有房屋所有权，即使表面合法地将房屋登记过户至自己名下，仍可能因权利瑕疵而被真正权利人索讨回转。卖方履行房屋买卖合同义务，除了形式上交付并转移登记，还需实际上具有合法的处分权。实际上不具备房屋处分权的人，通过伪造证件或骗取真实证件等方式表面合法地将房屋过户于他人，也是合同诈骗的表现之一。换言之，房屋买卖中的合同诈骗，既包括收了钱款而不予交付房屋或不办理手续的常见情形，也包括无权处分人以各种手段表面合法地将房屋盗卖于他人。两者诈骗之本质并无区别，只是后者骗术高明一些罢了。本文所指案例即属于后者。

可能还存在的疑问是，本案被告人与买受人的房屋交易是有效的表见代理，而不是狭义无权代理，王某接受的产权并无瑕疵。笔者认为，表见代理抑或狭义无权代理及其法律后果，是民法领域要认定的。在刑法上这种不同可以评价为只是被告人骗术高级程度的差别，但二者“冒充他人签订合同”的诈骗本质并无区别，均应作为合同诈骗罪认定（关于民刑矛盾冲突及其释论下文将详述）。

2.被骗人与损失承担人不一致的诈骗犯罪中被骗人与损失实际承担人均是刑事被害人

论证本案构成合同诈骗罪后需要解决的问题是，两被告人诈骗了谁即谁是被害人？

通常认为，刑事被害人初始含义是指“遭受犯罪行为直接侵害的人”。1笔者认为，该初始含义适用于“一对一”简单的诈骗案没有疑问。但在被骗人和最后损失承担人可能不一样的情况下，被害人并不限于最后承担损失者，只要可能因犯罪行为造成损失的，都应作为被害人。典型的如“三角诈骗”中，骗子到家中向保姆行骗，声称其系主人派来取财物的，保姆信以为真便把主人的财物交予骗子。此案中直接被骗者是保姆，然而财物损失的最后承担者可能是主人（如果主人自认倒霉也不向保姆追偿），也可能是保姆（如果主人坚持向保姆追偿）。财物损失的最后承担者往往需要在刑事案件处理完毕后，根据双方意愿决定或依据民法相关规定判断，而认定刑事被害人身份是刑事案件处理部分的任务。如果坚持认为只有财物损失实际承担者才能成为被害人，那么刑事案件处理过程中的被害人身份将无从认定。因此，在“三角诈骗”、“诉讼欺诈”、“代理诈骗”等涉及三方甚至多方（如信用卡诈骗涉及银行、商家、办卡人、实际使用人等多方）的诈骗案中，被欺骗人与财物损失最后承担人均应作为刑事诉讼中的被害人。最后损失承担人可称为“实体上的被害人”，被欺骗但最后未承担损失的可称之为“程序上的被害人”。

根据上述论断，本合同诈骗案的被害人是房屋买受人王某和原产权人龚父。房屋买受人王某系直接被害人。两被告人通过骗取产权证及公证文书等方式，将本无处分权的房屋盗卖予王某，王某陷入认识错误而与对方签订买房合同并交付相应款项，却获得产权存有瑕疵、可能被追回的房屋。同时，房屋原产权人龚父亦应作为受害人。因为虽然龚父可以向法院主张合同无效或撤销房屋买卖合同要回房屋，但民法上存在表见代理、善意取得等制度，也可能致使其无法要回房屋。换言之，在两被告人无法退赃的情况下，房屋买受人王某和原产权人龚父二人必有其一为该合同诈骗“买单”，因此该二人均为受害人。至于何者“买单”，则是民法领域讨论的问题。

（三）合同诈骗罪成立并不必然导致合同无效

刑法规范一般不直接调整私法行为，其中的强制性规定只是对某类犯罪行为进行规制，本身并不规定私法行为的效力，故刑法规范中的强制性规定不能直接被援引作为确定合同效力的依据。刑法上认定合同诈骗罪成立并不必然导致该合同无效。合同效力的认定应当依据《民法通则》及《合同法》的相关规定确定。

合同诈骗罪否定评价的对象并非合同本身，该罪成立并不能说明合同内容违法。该罪中，刑法否定评价的是该签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相的手段行为，这里的合同只不过是骗取财物的平台、道具。手段行为违法并不等于合同本身涉及的内容违法。刑事案件中如果合同内容违法则涉及的是其他罪名，例如买卖毒品、买卖涉枪涉爆品、买卖淫秽物品等犯罪。2本案中，刑罚规制的是龚某与丁某二人冒充龚父与他人签订合同交易的行为，而并未否定评价其所签订合同的内容。

退一步讲，即使涉及欺诈的合同也并非绝对无效。众所周知，合同是市场经济的主要载体，在大力发展市场经济的今天，出于维护交易安全、保护信赖利益的需求，公权力介入私权领域，认定合同无效应秉持限制精神。正因为如此，《合同法》修改了《民法通则》的规定，如果不涉及损害国家利益、恶意串通等情形，3欺诈合同的效力就不是绝对无效而是可撤销的，并且《合同法》将撤销与否的选择权授予了被欺诈方。4也即，在签订合同过程中受欺诈的一方发现真相后，可以选择撤销合同，也可以选择继续履行合同。

综上所述，合同效力的认定与房屋产权的归属应回到民法范畴。

（四）民法上本案成立表见代理，王某应获得该房屋产权

1.本案符合民法表见代理构成，买受人确系善意且无过失

《合同法》第49条规定了表见代理制度，按照该条规定，表见代理的成立应具备两个条件：一是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同；二是相对人有理由相信行为人有代理权。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）强调了严格认定表见代理行为的条件，依据该《指导意见》的规定，表见代理的构成应具备以下条件：（1）代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象；（2）相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；（3）合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任，即不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

综观本案，龚某与丁某实际上虽无代理权，但其手持真实的产权证书、真实的产权人身份证、确经公证的产权人授权卖方的委托书，已经完全符合房屋交易法律要件，客观上已经具备具有代理权的表象。作为买方的王某，已经极尽一切正常人甚至可以说精明的人应该注意且能够注意到的防范措施。如果这还不叫善意，那何谓善意？如果这还叫有过失，那何谓无过失？一个普通公民，面对公安机关的大红印章、面对房管局的鲜红证件、面对代表国家公证机关的公证文书，即使要确认上述文书确无伪造就已经很不容易了，难道还要求每一位公民来承担本应由公安机关、房管局、公证机关等公权力部门承担的审查甄别义务？难道还需要每一位公民都成为万能的“福尔摩斯”，将每一份形式真实证件背后的弄虚作假看得清清楚楚、明明白白？如此，法律给予公民的信赖利益将荡然无存，法治构建的交易规则和交易秩序将岌岌可危，每个人都将惶恐不安地面对每一笔日常交易，为了安全而人人自危、裹足不前，牺牲的只会是经济效率和更多的社会财富。

存在争议的是，被代理人没有过错时是否可以构成表见代理？有观点认为表见代理要件之一是“无权代理行为的发生与本人有关”5，即被代理人有一定过错，被代理人作为不知情的受害者，完全承担损失有失公允。6换言之被代理人没有过错的不构成表见代理。笔者不同意以上观点：其一，相关法律与司法解释并无此规定。《合同法》第49条关于表见代理的要件并无上述规定。虽然最高人民法院的《指导意见》对表见代理从严认定，但也没有明确规定该要件。其二，表见代理制度设立的初衷关注的是相对人的善意且无过失，而不考虑本人过失问题。其三，如果为了照顾被代理人而牺牲无过错的善意第三人，无异于照顾了一方公平之后又制造出对善意第三人的不公，其正当性仍不足以证成。其四，对于表见代理给被代理人造成的损失，可以通过向有过错第三方追偿予以弥补。

2.被代理人有权向过错第三方追偿以弥补损失

本案民事处理部分考验法官智慧的地方在于，在无法向两被告人追赃的前提下，如何平衡弥补“基本无过错”7的被代理人龚父的损失？笔者认为，可以考虑如下两个途径。

其一，借鉴侵权法上的“公平责任”原则，由买受人王某对其损失予以一定补偿。在双方均无过错的情况下，可基于公平处理的出发点，分摊损失、共担责任于双方。因此法院在判决产权归属王某的同时，可基于该理念同时判决王某对龚父予以一定数额的补偿。当然，该举措应建立在充分沟通并取得买受人王某理解的基础上。

其二，由龚父向有过错的第三方追偿。综观本案诈骗过程，相关部门均存在不可推卸的过错责任。第一，公安机关对冒名前来申领身份证的行为审查失职；第二，房管局对冒名前来挂失产权证的行为疏于审查；第三，也是最关键的、过错最严重的一步，公证机关对于冒名办理委托授权的行为没有审查到位，导致错误公证，其行为已经涉嫌出具证明文件重大失实罪，8其民事上的连带赔偿责任更不能免除。因此，龚父可根据法院判决认定的事实，另行提起行政诉讼，确认上述行政行为违法并获得相应赔偿，以弥补损失。

四、合同诈骗罪与表见代理并存引发的刑民冲突及释论

有观点认为，同一案件表见代理与合同诈骗罪的成立不能兼容，同一个第三方当事人，不可能既成为合法有效合同的当事人，又成为合同诈骗行为的被害人。如果行为人的行为构成表见代理，其后果就须由被代理人承担，对于合同第三人而言就等于进行了一次正常的合同交易，其属于合法的合同相对人。既然有关交易问题在民法上已得到处理，那么根据刑法的谦抑原则，刑法就不应介入这个问题；而如果主张刑法上构成合同诈骗罪，代理人所实施的合同行为就属于犯罪行为，根据合同法的规定，违反法律法规的合同无效，这就意味着合同不能成立，显然与前面承认表见代理所产生的法律后果是矛盾的。9笔者认为，上述观点忽视了刑法与民法不同的任务、特征，值得商榷。

（一）刑法上认定犯罪考察的是行为是否侵犯法益、是否具有严重社会危害性

合同诈骗罪独立于一般诈骗罪，规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，其危害不仅在于侵害公民财产权，更在于扰乱正常市场交易秩序。考察行为是否构成犯罪，应当依据其是否侵害法益、是否具有严重社会危害性。

本案中龚某与丁某为达到将他人房屋转卖占有卖房款的目的，实施一系列伪造、欺诈行为，从冒名到公安局申领身份证，到房管局冒名挂失房屋产权证，再到冒充产权人至公证机关骗取委托公证，直至最后冒充龚父与房屋买受人王某签订合同、收受购房款，其行为已严重扰乱了正常的房屋交易秩序，损害国家机关权威，并使原产权人龚父及买受人王某陷入房屋产权纠纷，并将因此遭受财产损失——作为房屋产权人的龚父，谨小慎微地保护着自己的身份证、房屋产权证，居然在毫不知情的情况下房屋被卖予他人，对其造成巨大财产损失还有难以释怀的对法律的质疑。这样的闹剧一旦扩展，每一个公民将惶惶不可终日，法律制度的权威也将丧失殆尽。作为买受人的王某，辛辛苦苦积攒血汗钱买房，并已经极尽一个常人所能尽的审慎义务，善意且无过失，却因他人不法行为陷入无休止的官司纠纷和房屋可能被收回的忐忑境地，带来莫大精神压力。作为代表国家公信力的公安局、房管局、公证机关等，因陷入错误而被屡屡质疑，颜面扫地，威信尽失，虽说自身确有疏忽，但也与两被告人的弄虚作假不无关系。对这样严重危害社会的行为，仅以承担民事责任、退回房屋款或赔偿损失的方式，抑或以行政处罚了结，显然不足以达到威慑和惩戒的效果，而应动用刑法予以处罚。

“合同成立有效，有关交易问题在民法上得到处理，刑法就不应予以介入”的观点存在逻辑和法理缺陷。从逻辑上讲，刑民交叉案件一般应遵循“先刑后民”处理原则，刑事部分未认定而先行对民事部分做出判断违背上述原则。从法理上讲，即便本案民事部分得到妥善处理，如被代理人、代理人及买受人三方握手言和、皆大欢喜，也不可因此而认为刑法不需介入。因为行为人先行的诈骗行为对市场交易秩序、国家机关权威造成的损害已经无从恢复，民事部分妥善处理仅可作为酌定情节于量刑环节予以考虑。正如故意伤害、交通肇事等案件中，被害人得到妥善赔偿而同意谅解被告方，该情节充其量只影响量刑而不涉及定罪与否的问题。

（二）刑民不同的规制方式及价值导向导致的形式冲突与实质统一

行文至此，由本案引发的刑民冲突已经凸显，简言之，刑法上认定买受人王某被欺骗，而根据民法规定该合同有效，交易仍然要继续，最后损失承担者指向的只能是被代理人龚父。

笔者认为，上述矛盾可以从刑法与民法不同的任务与调整方式得到解释。

其一，刑法与民法对同一行为的考察角度和规制方式不同。刑法注重反面的打击，民法注重正面的引导。刑法关注的是“行为是否构成犯罪”，侧重考察行为的负面，其规制方式通过对反面的破坏行为予以打击以维护社会秩序。换言之，刑法可以明确回答“什么是不能做的”、“如果不能做的你做了，该如何定罪如何处罚”，但刑法未必能够回答“什么是能够做的”、“应该怎么做才能合法有效，才能得到法律的保护”。后者是民法回答的问题。民法关注的是正面制度构建和设定，其通过事先设定条件，保护符合相关条件的民事行为，引导民事主体进行科学、合法的民事活动。

其二，刑法与民法各自领域的价值位阶有所差异。刑法领域的最高价值应该是客观公正，一切以查实的客观真实为依据；民法领域更注重交易安全和经济效率，一定条件下可以以法律真实取代客观真实。

刑法的内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量处相应刑罚。刑事责任动辄涉及公民财产、人身自由，乃至生命的剥夺，一旦误判将给公民带来无法恢复的痛苦，因此其价值定位是公正高于效率，更注重的是实质合理性。认定罪与非罪、此罪与彼罪应该而且只能以客观真实为依据，在形式真实与客观真实背离时也不例外。而民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系，其目的是确认民事主体之间的权利义务以定分止争。由于民事案件数量十分庞大，所以其更注重的是以形式要件的规范提高确权的效率，因而当民事领域的法律事实与客观真实背离时，民法允许为追求效率而采信形式真实、牺牲客观真实，进而导致民事责任承担与客观真实的背离。民事领域责任承担以财产转移或金钱支付为主，不涉及公民自由或生命的剥夺，即使是为因追求效率而有悖于部分实质正义（毕竟客观真实与法律真实背离的案件不多），也系两害相权取其轻的明智选择。

五、刑民冲突其他典型表现分类归纳

刑法领域客观公正是最高的价值诉求，一切只能以查明的客观真实为准；民法领域为了经济效率和保护交易安全，个别案件中可以形式真实取代实质真实作出认定。这种差别反映在实践中就是刑民对同一案件事实认定结论的冲突。

笔者将实践中出现的几种刑民冲突案例按类型归纳如下。

（一）刑法上依据实质真实予以入罪的否定评价，民法上以形式真实承认其法律效力

该情形除了本案“合同诈骗与表见代理”的典型之外，还有婚姻关系名存实亡的离婚诉讼期间的强奸行为，民法上婚姻关系形式仍然存在，但刑法以其实质婚姻已经消亡为据，认定强奸罪的成立。关于婚内强奸，虽然理论上有诸多支持构成强奸罪的观点，但司法实践中一般认为，婚姻关系存续期间丈夫对妻子的强制性行为不构成强奸罪。但与民法上婚姻关系的认定以结婚证书等形式要件为准不同，刑法上对婚姻关系应做实质考察，如果徒具民法上的婚姻形式要件，而不具备二人自愿合意共同生活的实质，则与一般陌生人无异。在实务界颇有影响的《刑事审判参考》刊登的“王卫明强奸案”10即为适例：夫妻双方感情破裂，男方主动向法院起诉离婚，一审判决同意双方离婚。强制性行为发生在判决尚未生效的上诉期内，此间双方夫妻关系之实质已经不复存在，其实际上与典型强奸行为无异，纵然双方仍存在形式上的合法婚姻关系。

此外，名为合法占有实为非法占有行为的案例也是此类情形之适例。如甲乙为好友，甲因身份证丢失遂借乙的身份证办理银行卡，办完后甲将身份证归还乙，并自行保管银行卡及密码。后乙持自己身份证前去银行挂失该账户，并将账户内钱款取出占为己为。本案中，乙的行为从民法上看似乎毫无违法可言——用自己的身份证挂失自己的银行卡取钱，银行也无甚过错。然而从刑法上不难看出，乙非法占有他人财物的实质真实——甲只是借用其身份证办卡，并无将钱款委托其占有或赠送给乙的意思表示，密码也由其自行保管。从刑法上看，乙应构成相应财产犯罪，至于构成侵占抑或盗窃、诈骗，则有待研究，兹不赘述。

（二）民法上形式欠缺否认其法律效力，刑法上以实质真实认定其符合犯罪构成

典型案例之一，用未办理过户手续的不动产行贿受贿仍构成相关贿赂犯罪。众所周知，民法上关于不动产的转移以交付并登记公示为有效要件，未履行登记过户的单纯交付行为，并不产生产权转移的法律效果。也即如果民法上赠予房屋，除了交付而没有产权转移登记，则该赠予行为不成立。刑法上关于不动产赠送的行贿受贿却有不同认定。受贿罪的本质在于权钱交易，其行为危害在于侵害职务行为的廉洁性和国家机关之威严，对于没有办理过户登记手续的不动产行贿受贿，只要符合权钱交易的本质特征，即收受该利益并为他人谋利益，均应构成相关行贿受贿罪。这种观点在2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中得以明确。

典型案例之二，民法上不承认的事实婚姻，刑法上可以与法律婚姻一样构成重婚罪。依据民法及相关司法解释，事实婚姻因欠缺登记形式要件，婚姻法不予承认和保护。然而，刑法领域的事实婚姻与法律婚姻一样均可构成重婚罪。通说一般认为，重婚罪表现为“法律婚+法律婚”以及“法律婚+事实婚”两种，第二次婚姻不管是事实婚抑或法律婚，实际上都造成了对第一次合法婚姻的破坏，侵害了一夫一妻制的婚姻原则。可见，民法上因欠缺形式要件不予保护的事实婚，仍然可以造成对合法婚姻关系的侵害，而在刑法上与法律婚相提并论。

（三）民法上不予保护的权利刑法却要予以保护

此情形在盗抢赃款赃物、违禁物品以及“黑吃黑”的案例中得以体现。关于行为人犯罪所得赃款赃物、淫秽物品、毒品及枪支弹药等违禁品，根据刑诉法及相关行政法律规定，上述物品应予以收缴或销毁，也即上述违禁品在民法上不受保护。然而，根据财产犯罪法益主要为占有状态的观点11，刑法上针对上述违禁品的盗窃、抢劫行为仍应构成相关财产犯罪，仍应予以处罚。如抢劫小偷偷得的东西仍可能构成抢劫罪、实践中的“黑吃黑”行为仍可能构成相关犯罪。

综上所述，刑法、民法作为法律体系内的不同部门法，因其不同的考察角度，不同的规制方式，乃至不同的价值位阶追求，导致少部分案件中出现表象的矛盾。但其殊途同归的最终目标不难得出：规范行为、保护法益、保障安全、维护秩序，最终实现社会的公平正义。正如父母为了孩子的健康成长，一个“唱黑脸”厉声叱喝孩子不许做某事并对孩子的错误予以严厉批评惩罚，而另一个“唱红脸”对孩子的优秀表现予以赞扬并引导孩子正确处理每件事。二者殊途而同归。

注：

1参见郭建安主编：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第14-27页。

2参见郭宗才、曹志兰：《合同诈骗罪中的合同效力探究》，《中国检察官》2010年第9期。

3合同无效的情形参见《合同法》第52条的规定：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

4参见我国《合同法》第54条第2款的规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

5参见王利明：《民商法研究》（修订本）第4辑，法律出版社2001年版，第161页。

6参见陈灿平：《刑民实体法关系初探》，法律出版社2009年版，第221-222页。

7之所以说“基本无过错”，是因为本案的代理人龚某与龚父确系父子关系，二人共用一本户口簿且该户口簿存放于龚某处，龚某实施合同诈骗的第一步便是以户口簿入手骗领其父的身份证。龚某其后的第二步冒名挂失房产证、第三步冒名办理委托公证之所以能顺利得逞，与其系实际产权人龚父之子的身份不无关系。不得不承认，龚父与龚某的父子关系一定程度上增加了其骗术的可信度，户口本的旁落与父子相貌的相似客观上也帮助了其诈骗得以成功。但龚某作为完全责任能力人应自行承担法律责任，龚父也多次表示其与龚某已断绝父子关系，把龚某的单方行为转嫁为其父亲的过错似乎也有欠妥当。综上，笔者认为被代理人龚父“基本无过错”。

8根据2009年1月7日最高人民检察院《关于公证员出具公证书有重大失实行为如何适用法律问题的批复》，《中华人民共和国公证法》施行以后，公证员在履行公证职责过程中，严重不负责任，出具的公证书有重大失实，造成严重后果的，依照刑法第229条第3款的规定，以出具证明文件重大失实罪追究刑事责任。

9参见郭立峰：《表见代理与合同诈骗罪》，《中国刑事法杂志》2004年第5期；程宏：《刑民交叉案件中合同效力的认定》，《学术探索》2010年第2期。

10参见《王卫明强奸案——丈夫可否成为强奸罪的主体》，载最高人民法院刑事审判庭主编：《刑事审判参考》2000年第2集（总第7集），法律出版社2000年版。

11参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第701-703页。