行政审批与矿业权转让合同的效力*

蔡立东李晓倩

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

行政审批与矿业权转让合同效力的关系以及未经行政审批之矿业权转让合同处于何种效力状态，成为学术讨论和司法实践中争议颇大的问题。①《探矿权采矿权转让管理办法》第10条规定:“申请转让探矿权、采矿权的，审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，做出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。”“批准转让的，转让合同自批准之日起生效。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”据此，行政审批与矿业权转让合同效力相互绑定，基于此，关于未经行政审批之矿业权转让合同的效力形成两种见解，其一为“未生效合同说”。行政审批为矿业权转让合同之生效要件，未经审批的矿业权转让合同不生效。此一见解亦符合《合同法》第44条将行政审批作为合同生效要件的立法精神;其二为“无效合同说”。未经行政审批的合同是严重欠缺生效要件的合同，因而法律上不按当事人合意的内容赋予效力，“未经相关部门批准的采矿权转让合同，属无效合同”。②《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此确立了合同效力与物权变动效果分离的制度框架，即以当事人的意思作为决定合同效力的核心要素，将合同效力的确认绝缘于体现为物权变动的合同履行。由此，如行政审批仅控制矿业权这一准物权变动即可达其目的，立法完全可以采纳行政审批与矿业权转让合同效力相互区分的技术路线。行政审批仅决定物权能否有效变动而与矿业权合同效力无涉，进而矿业权转让合同不因是否获得行政审批而异其效力。矿业权转让未经行政审批，仅意味着合同不能履行，而对合同效力不构成影响，如无类似《探矿权采矿权转让管理办法》规定的矿业权不得转让情形等其他导致效力瑕疵的因素，未经行政审批的矿业权转让合同为有效合同，是为“合同有效说”。

对合同效力的确认是合同法规范当事人与国家关系以及在当事人之间分配利益与负担的核心技术机制，三种关于行政审批与矿业权转让合同效力的不同立场折射着平衡私法自治与国家管制的不同技术路线。本文拟从国家对矿业权转让设定行政审批所欲达成的政策目标出发，重构行政审批与矿业权转让合同效力之间的关系，为未经审批的矿业权转让合同寻找确定的效力评价。基本思路是以债权形式主义物权变动模式下的物权区分原则这一制度平台为前提，勾勒实现国家以行政审批控制矿业权转让之政策目标的可能技术路线，分析行政审批与矿业权转让合同效力相互绑定及由此衍生的“合同无效说”、“未生效合同说”之缺陷，进而证成行政审批与矿业权转让合同效力相互区分及立基于其上的“合同有效说”之合理性。

一、物权区分原则与行政审批的效力选择

合同以意思表示为核心要素和效力之源，在不违反法律强制性规定的前提下，当事人意思表示的内容即具有法律上之效力。为彻底贯彻这一理念，根据《物权法》第15条，在因合同而发生的物权变动场合，作为原因行为的债权合同应与物权变动的效果相区分，即以发生物权变动为目的的原因行为(债权合同)自当事人意思表示一致之时生效，纵不能发生物权变动的结果，债权合同的效力亦不受影响。此即已为我国民法理论及立法、司法实践确认的债权形式主义物权变动模式下的物权区分原则。由此，以权利变动为目的的债权合同的效力和作为合同履行法律效果的权利变动本身为两个虽有关联但却又互相独立的法律事实。债权合同的法律效力在于设定债务人必须履行的债务和债权人依法享有的以请求权为核心权能的债权，而不直接引发物权转移的法律效果，其法律效力自与物权变动的实际状态无涉。这有效纠正了我国以往司法实践中存在的否定当事人意思在合同成立和合同生效上的决定性作用，以作为合同履行结果的物权变动能否发生决定债权合同是否生效，造成大量不动产买卖合同被确认为无效或不生效的错误选择。

矿业权属于准物权，是国家矿产资源所有权所派生出来的重要权利，由探矿权和采矿权组成。较典型物权，矿业权虽具备诸多个性，如客体不特定、权利构成的复合性、公权色彩浓厚等，但这些个性是在具备物权基本属性前提下的特殊性。相较于这些特殊性，矿业权与典型物权的共性处于更加重要的地位，即其与典型物权一样具有绝对性、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等，因而本质上仍然属于物权范畴。［1］P26也就是说，在法律没有特别规定的情况下，矿业权的转让应当遵守物权转让的一般规则，即在《物权法》确立债权形式主义的物权变动模式下，矿业权的变动不仅需要当事人的合意，同时需要登记这一公示手段的践履。特别值得注意的是，矿业权与普通物权毕竟存在区别，其权利客体——矿产对于国家经济发展和经济安全的重要意义，是国家经济发展的重要支撑和动力，因而法律对于矿业权转让的规范严格于普通物权，矿业权的转让不但需要登记作为公示手段，还需要经过行政审批。③

行政审批属于公法上的行政行为，是行政机关在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在特定领域内取得权利或利益的行政行为。［2］其属于行政许可而非行政确认，对于私法行为追求之效果的实现影响甚巨。表现在，虽然私法关系的形成是当事人意思表示一致的结果，但是若不经行政审批，无法发生当事人意欲的权利变动的效果。一般认为行政审批具有政府管制和行政监控的公法功能，唯应明确的是，其最终目的在于维护社会秩序和保障社会公共利益。据此，设置矿业权转让的行政审批程序意在维护矿业秩序和国家利益、社会利益。以行政审批规管矿业权转让的正当性自不待言，但在实现行政目的的前提下，行政审批的制度设计亦需遵循比例原则，采取适当的规管策略，避免行政权力逾越目的范围不适当地侵犯经济自由，过度损害应受保护的法益。

由于物权区分原则实现了合同效力与物权变动的分离，以发生矿业权变动为目的的合同与矿业权变动成为两个分离的法律事实，只有在矿业权转让合同有效成立后，才发生合同履行的问题，亦即在合同生效之后才发生标的物转让的审批和登记问题。未审批或未登记，其法律意义仅在于物权不能发生变动，而非证明合同效力存在缺陷。在现行物权变动模式下，行政审批与矿业权转让合同的效力并非天然绑定，这就拓殖了行政规管矿业权转让的技术路线，使得实现国家管制矿业权转让的既定政策目标出现否定矿业权转让合同的效力和控制矿业权的实际变动两种选择。由此防止矿业权转让对我国矿业秩序造成不必要的冲击，有两条可能的进路:一是行政审批与合同效力绑定的进路。行政审批直接决定矿业权转让合同的效力——未经行政审批矿业权转让合同无效或者未生效;非经审批机关批准，当事人自行设定的权利义务安排对于其间利益和负担的分配没有任何法律意义，当事人的利益和负担完全依照法律规定做模式化的配置。二是行政审批与合同效力区分的进路。遵循比例原则，行政审批发力于对矿业权实际变动的控制，在实现国家政策取向的同时，尽可能地宽容当事人对其间权利义务关系的自治性安排。即出让方根据合同负担提交审批机关批准的作为义务，同时以审批机关的批准作为合同可以实际履行的前提，未获批准则构成履行不能，进而按照违约责任的承担与免责机制分配当事人间的利益与负担。目前，我国立法实践和司法实践采取的是第一种进路，不仅抵牾私法自治的理念，而且带来了法律解释的牵强附会、法律适用的迂回曲折以及降低法律的应变能力的问题。由此，为达到既尊重当事人的意思自治，又能充分发挥行政规管效能，实现市场机制与矿业权行政规管的有效衔接，必须对此进行彻底的反思。

二、行政审批与合同效力绑定进路之批判

行政审批与合同效力绑定的进路，混淆合同的效力与合同的履行，将矿业权变动作为矿业权转让合同生效的条件，由此，矿业权转让合同未经审批，即使并非无效，也只能是未生效，矿业权变动因未经行政审批而未发生的原因被锁定为矿业权转让合同的无效或未生效。由于此种进路中的“合同无效说”不符合法律精神，［3］而“未生效合同说”对私法自治的限制虽较为缓和，也是司法机关在类似问题上的既定选择，④但同样存在局限性。在此，笔者对该进路局限性的分析将围绕对“未生效合同说”的批判展开，当然举轻以明重，以维护私法自治为基准，对“未生效合同说”的批判完全适用于“合同无效说”。

首先需要究明的是，《合同法》不提倡以行政机关的批准作为合同的生效要件，意思自治原则要求合同在当事人意思表示一致的情况下尽可能地承认合同有效，不宜因行政机关的不批准而失去法律效力。［1］P254不仅如此，行政审批属行政机关依申请而为的行政行为，尽管行政机关享有是否批准的行政裁量权，但就审批程序的发动以及批准与否指向的内容，则行政相对人居于主动的地位，行政机关的角色具有被动性。如果没有相对人的申请，即其积极的报批行为，行政机关不能、也无法发动审批程序，行政机关没有强制行政相对人报批的权力，行政相对人也没有必须报批的公法义务。不仅如此，报批义务一定要发生在审批程序之前，如果报批义务待行政审批后才能发生，则与否定当事人的报批义务无异。于是由于“未生效合同说”秉持合同虽已成立却因未经行政审批而未生效，该进路遇到的首要问题是:报批非为必须履行的公法义务，此种义务缘何发生。

尽管可以从区分合同效力和合同拘束力的基点出发，可以认可“未生效合同”具有法律拘束力，但这仍不足以最终解决报批义务的正当性基础问题。因为，1．合同拘束力一般仅支持当事人的消极义务。业已缔结的合同的拘束力意味着合同的规则对于缔结合同的人的拘束力，也就是说，他们受自己所制定的合同规则的拘束，这包括合同的不可撤回性以及不允许单方面解除合同。［4］P725因此，合同的拘束力用来指称合同成立后生效前当事人不得变更或废止已经成立的合同，这一拘束力由于在合同生效之前，还没有强大到要求当事人履行合同义务的程度，而只是在形式上拘束当事人对合同存在的破坏，即不允许当事人随意地撤销或撤回。因此，合同的这一拘束力常被称为合同形式上的拘束力。［5］P309－310于是，即使承认存在合同效力和合同拘束力之别，认可未生效合同可以产生合同拘束力，也不能由此证成一方当事人负担报批的积极义务，以使矿业权转让合同生效。王泽鉴教授就曾指出，所谓当事人受契约的拘束负有履行该契约之特别生效要件的义务而使契约生效的理论系属虚构。［6］P197－1982．合同拘束力一般不能支持当事人主给付义务的发生，以合同拘束力证成当事人的报批义务，只能将报批义务解释为从给付义务或附随义务，这与报批在矿业权变动上的法律意义明显不符。按照现行体制，批准与登记绑定，⑤报批如获批准，则必然发生权利变动的法律效力，因此，报批是履行合同给付义务的行为，构成对合同主给付义务的履行。⑥合同的履行行为由行为要件和结果要件构成，能够实现债权目的、使债权转化为物权或其他相应权利的给付行为即为合同的履行行为。准此以观，依据矿业权转让合同，按照法律规定办理申请批准，是出让方向受让方移转矿业权的必备行为，而审批机关的批准是设权行为，是对权利变动的终局认定，具有认定矿业权变动的效力。一旦获得审批机关批准，矿业权转让即告完成，转让合同的目的即获得实现，出让方的义务已经履行完毕，受让方取得矿业权，对此即使是司法机关都无缘置喙。因此，报批应为当事人的合同履行行为。审批机关批准控制的是权利变动这一合同的履行行为，而非合同的效力。对此，“未生效合同说”关于违反报批义务之救济手段的设想，也支持了报批义务为主给付义务的结论。持该说的学者主张，如果负有报批义务的当事人在合同成立后没有积极履行报批义务，守约方可以寻求司法救济。一方面，义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以转化为间接履行或者替代履行;另一方面，如果守约方基于商业考虑，在报批义务人不履行或迟延履行报批义务的情况下，可以选择解除合同并要求赔偿损失。［7］即一方未履行报批义务，相对方的救济手段为间接履行或解除合同，这显然是将报批义务视为主给付义务的当然结论;第三，依据未生效合同一方当事人配置报批义务，并依司法机关意见⑦将未依合同约定报批的行为视为《合同法》第42条第(三)项的“其他违背诚实信用的行为”，僭越了立法，扭曲了逻辑。《合同法》第42条是关于缔约过失之规定，所针对的情形是“订立合同的过程中”，即合同成立之前，而报批义务无疑发生在合同成立之后，如此一来，似有将“未生效合同”等同于“未成立合同”之嫌。而合同的成立与合同的生效不容混淆，不应将关于合同成立的规范转用于合同效力的确定;最后，行政审批与合同的其他生效要件之间属于并列而非包含关系。批准不具有替代其他影响合同效力要件的效力，准此以观，批准与否不能决定合同效力，不能改变合同的效力状态。已经审批机关批准的矿业权转让合同若存在合同无效或可撤销的情形，依然能够被认定无效或可撤销。因此，若一方面认许矿业权转让合同经审批而生效，另一方面又出现经批准的合同无效或可撤销的情形，则会产生无法消解的法律体系内部的逻辑紧张。

可见，自法律效力的配置角度观之，所谓的“未生效合同”似乎是一种非驴非马的“法骡”。由于效力类型的区分乃在于为法律效果的配置提供逻辑前提，不同的效力类型应获得不同的法律评价，有不同的法律后果。未生效合同在这方面的无所作为，还给我们完全有理由反诘“增设合同未生效这一效力类型的意义何在”?而这所有的一切皆祸起缺乏区分对合同效力之规范与对合同履行之控制的自觉意识，缺乏对这两种不同法律技术之构成及功能的精准把握。解决问题的出路则在于正本清源，彻底放弃以对合同效力的控制包打天下的管制思路。从解释论的角度，将未经行政审批的矿业权转让合同定性为未生效合同，为证成一方当事人的报批义务，其中的迂回曲折却甚为繁琐，必然产生高昂的制度成本。即便如此，“未生效合同说”也无法消弭逻辑上的漏洞，而且有违意思自治之私法基本原则，实非行政审批与矿业权转让合同效力关系的合理选择。

三、行政审批与合同效力区分进路之证成

自立法论的层面，将行政审批与矿业权转让合同的效力相区分，把国家管制嫁接于矿业权转让合同的履行，而与合同的效力绝缘，行政审批控制范围仅及于矿业权的变动，而与矿业权转让合同的效力无涉。在未经审批或未获审批场合，采“合同有效说”，矿业权转让合同的效力不因此受到影响。这在有效达成行政规管目标的前提下，不仅符合行政法的比例原则，同时在实践中亦有利于促进交易，防范当事方的机会主义行为，而且能够减少现行制度安排在解释论层面上的迂回曲折，降低制度成本，不失为立法论层面的合理选择。

(一)行政审批与矿业权转让合同效力区分的进路符合比例原则

对私人经济行为进行行政干预在诸多场合均有其必要，但干预的程度应有一定限度，不能逾越被认可的目的所必要的范围，即使目的应予肯定，所选择的手段也不得逾越合理的程度，此为行政法上比例原则的基本要求。依比例原则，行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。［8］P71具体而言，比例原则包括三项次级原则:第一，适当性原则，指公权力机关执行职务时，面对多种选择，仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之;第二，必要性原则，也称“最小侵害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之。第三，相当性原则，指行政机关执行职务时，面对多数可选择之处置，应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。［9］P40就矿业权转让而言，国家对矿业权转让设置审批程序是为了维护矿业秩序，维护国家的矿产资源安全，但这不能豁免行政机关对目的和手段之间合理关系的考量义务。矿业权转让合同仅有债权效力，只是设定出让方转让矿业权的义务和受让方请求转让的权利，而不涉及矿业权的实际变动。因而，此债权合同不仅不会因未经行政审批而产生违法的问题，而且由于不涉及矿业权的实际变动，也不会有冲击国家意欲维护的矿业秩序。因而，以行政审批控制转让合同的效力，不仅有失适当，也绝非必要。如果仅以行政审批介入合同的履行，控制矿业权的实际变动，则同样可以达到行政规管的目的，并最大限度地宽容了当事方就矿业权转让而发生的权利义务做出的一致性安排，体现了对私法自治的尊重，契合了“最小侵害原则”的基本精神。

(二)行政审批与矿业权转让合同效力区分的进路奠定了报批义务的正当性基础

如前所述，虽然行政审批是行政机关所为的一种授益性行政行为，其性质为公权行为，但具有被动性。以私法关系的存在和私法行为的行使为基础，只有相对人依法申请，行政审批程序才能启动，没有相对方的申请，行政主体不能主动审批。由此，当事方就矿业权转让达成一致的意思表示之后，依据矿业权转让合同，按照法律规定办理行政审批手续，是出让方向受让方转移矿业权的必备行为。如果不以当事一方的报批义务对审批程序的发动提供制度性保障，则即使当事各方虽已因合同的拘束力，不能摆脱合同，但由于合同尚未生效，并无履行义务，则会出现既受合同约束，又无需履行合同的尴尬状态。

行政审批与矿业权转让合同效力区分，未经审批的合同如无其他效力瑕疵，亦为有效合同，合同一经依法成立，即产生法律效力。依据有效的合同关系，当事方自负担推动矿业权变动的积极义务。而行政机关的批准是设权行为，是对权利变动的终局认定，一旦获得审批机关的批准，矿业权转让即告完成，矿业权转让合同的目的即获得实现。因此，报批启动行政审批程序构成合同的主给付义务，合同即已生效，当事方自应履行，这就为报批义务的产生及履行奠定了坚实的制度基础，有助于推动矿业权的有序流转。

(三)行政审批与矿业权转让合同效力区分的进路有利于降低制度成本

市场经济条件下，市场机制在资源配置上起基础性作用，只有通过众多的市场行为，才能实现资源的优化配置。以行政的手段不适当干预当事人间达成的矿业权转让合同的效力，扩大无效合同和未生效合同的范围，对交易的顺利进行及守约方的保护均有不利影响。在计划经济时期，进行矿产资源勘探和开采的唯一主体是国家，矿产勘探开采成果由国家享有，无划分国家与探采者之间利益关系的必要，因而也不存在矿业权转让的问题。随着改革开放的深入以及市场经济的要求，原有的计划经济体制下的矿业权制度得以变革，矿业领域出现了投资渠道和投资主体多元化的局面，国家承认并鼓励矿业权的合法有序流转。而以行政审批过度干预当事人流转矿业权的意思，不但不利于便捷交易，同时也可能为权力寻租提供空间。

区分行政审批与矿业权转让合同效力，将未经审批的矿业权转让合同的效力认定为有效合同有利于降低制度成本。如上文所述，“未生效合同说”即使能够证成，也需要迂回曲折的法理解释，实务上有失便捷。如未经行政审批的合同为有效合同，那么，长期困扰法院的关于行政审批与合同效力之间关系的难题也就迎刃而解。具体而言，矿业权转让合同经当事方意思表示一致后即成立并生效，负有报批义务的一方应当积极履行报批义务，若其怠于履行该义务则构成违约，法院可依违约的裁判规则，要求当事方实际履行或由守约方替代履行，也可以应守约方请求判令解除合同，由违约方赔偿守约方的实际损失。因政策调整等当事方无法预见的原因而致使合同未获行政审批，可以视为合同履行过程中出现了不可抗力，根据《合同法》第117条，免除各方的违约责任。这样一来，不仅避免了采用“未生效合同说”带来的证成报批义务的难题，降低了制度成本，同时公权力的行使被控制在适当的范围之内，不能染指当事方的自由意思安排，最大限度地捍卫了当事人的意思自治，保障了矿业权高效有序流转，促进了矿产资源的合理利用。

综上分析，在《物权法》确立物权变动的债权形式主义立法模式的前提下，依据物权区分原则，合同的效力与合同的履行为两个相互分离的法律事实。行政审批与矿业权转让合同的效力相区分不但是贯彻合同自由和私法自治的理念要求，而且能够获得法律逻辑上的融会贯通。因而，在立法论层面，应当确认行政审批的结果与矿业权转让合同的效力绝缘，审批的效力仅及于对合同履行的控制。也即，若矿业权转让经过批准，则义务得到履行，受让方可以实现合同目的;若矿业权转让未获批准且该结果不可归责于合同当事方，则视为在合同履行过程中发生了不可抗力，由此而导致的合同未获履行，当事各方互不承担违约责任;若该未经批准可归责于合同当事方，则未获批准不构成不可抗力，以违约责任的机制分配合同当事方间的利益和负担。

注释:

①在中国法学会民法学研究会2011年会暨学术研讨会上，王利明教授在其主旨演讲中将法律行为的效力状态问题作为制定民法典面临的问题之一，最高人民法院奚晓明副院长的主旨演讲也将行政审批与矿业权转让合同效力的关系作为当前司法实践中亟待解决的问题。

②云南省高级人民法院民事判决书:(2010)云高民二终字第110号。

③《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条规定:“各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续”。

④《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释［2010］9号)第一条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效;未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效，当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

⑤《探矿权采矿权转让管理办法》第十一条规定:“审批管理机关批准转让探矿权、采矿权后，应当及时通知原发证机关。”第十二条规定:“探矿权、采矿权转让后，探矿权人、采矿权人的权利、义务随之转移。”《矿业权出让转让管理暂行规定》第三十七条规定:“各种形式的矿业权转让，转让双方必须向登记管理机关提出申请，经审查批准后办理变更登记手续。”

⑥合同的履行指债务人或第三人做出作为债务内容的给付，并因此使债权目的达到而归于消灭。韩世远:《合同法总论》，法律出版社2008年版，第210页。

⑦《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第八条规定:依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

［1］崔建远．准物权研究［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］关保英．行政审批的行政法制约［J］．法学研究，2002，6．

［3］刘贵祥．关于股权转让纠纷的若干问题［J］．人民法院报，2009－12－10．

［4］［德］卡尔·拉伦茨．德国民法通论(下册)［M］．王晓晔等译．北京:法律出版社，2003．

［5］耿林．合同的成立与生效:概念与体系［A］．建远主编．民法九人行(第2卷)［C］．香港金桥文化出版有限公司，2004．

［6］王泽鉴．债法原理(Ⅰ):基本原理·债之发生［A］．中国政法大学出版社，2001．

［7］刘贵祥．论行政审批与合同效力［J］．中国法学，2011，2．

［8］姜明安．行政法与行政诉讼法［M］．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，1999．

［9］城伸模．行政法之基础理论［M］．台北:三民书局，1980．