腐败犯罪跨国化背景下刑事司法协助制度的跟进——以《联合国反腐败公约》为中心

朱立恒 (湖南师范大学法学院副教授 湖南长沙 410006) ■文

腐败犯罪跨国化背景下刑事司法协助制度的跟进
——以《联合国反腐败公约》为中心

Criminal Judicial Assistance System Development under the Backdrop of Globalization of Cr imes of Corruption

朱立恒 (湖南师范大学法学院副教授 湖南长沙 410006) ■文

随着全球化进程的加快，腐败犯罪也出现了跨国化的发展趋势，贪官携款逃往国外的现象日渐加剧。世界各国已经充分意识到腐败犯罪不再是某一个国家的内部事情，而是世界各国共同关心的话题。《联合国反腐败公约》作为指导和协调世界各国反腐败斗争的重要法律，将对我国开展反腐败领域的国际合作起到至关重要的作用。然而，同《联合国反腐败公约》规定的反腐败国际合作机制相比，我国法律仍然存在一定的差距。对此，2011年8月30日公布并向全社会公开征集意见的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)》中并未涉及，但是，如何与《联合国反腐败公约》相衔接，更好地与其他国家开展国际合作，是我国腐败犯罪司法控制亟待解决的重大现实课题。本文就刑事司法协助这一重要的国际合作机制的完善问题进行探讨，与学界商榷。

一、腐败犯罪的跨国化与我国腐败犯罪司法控制面临的挑战

近年来，随着经济全球化的加强，我国对外开放政策的逐渐深入，我国加入WTO，以及我国对外交流的日益加剧，我国腐败犯罪也出现了跨国化的发展趋势。腐败犯罪跨国化的突出表现就是腐败犯罪分子通过洗钱等方式将腐败资金秘密地转移到国外，然后等待时机，将腐败资金占为己有。有的腐败犯罪分子还利用出国旅游、境外考察、跨国经营等方式直接逃往国外。据调查，我国腐败犯罪跨国化趋势的具体表现为以下三个方面：第一，内外勾结案件开始增多。近年来，为了将来能够放心地获取非法利益和转移赃款，给自己及家人留后路，有不少犯罪分子开始与境外、国外人员、公司勾结，以商业往来掩护，共同策划贪污、挪用公款和行贿受贿。其中，外方中有不少是外籍华人及其设立的公司，或与国内企业关系密切的公司。他们为了轻松获得巨大的经济利益，扮演国内官员在国外的代理人的角色。有的腐败犯罪分子甚至直接派心腹人员加入外国籍或者在国外设立自己的公司。第二，外派人员犯罪严重。有的国家机关、大型国有企业的外派人员，长期在国外工作、生活，对国外环境熟悉，加上监管力度不够，犯罪嫌疑人往往暗中取得居住权，或将自己的家人转移到国外，自己的孩子入外国籍，作案时将赃款转移到国外，然后迅速逃往国外隐姓埋名，重新生活。第三，贪污贿赂犯罪嫌疑人携款潜逃现象日趋严重，有的甚至把大量赃款转移到境外，人也潜逃到了境外①王立等：《职务犯罪侦查谋略与侦查手段研究》，载许海峰主编：《法律监督的理论与实证研究》，法律出版社2004年版，第185～186页。。中国商务部研究院的《离岸金融中心成中国资本外逃中转站》报告指出，自中国改革开放以来，大约有4000名腐败官员或其他人员逃往国外，带走了约500多亿美元的资金②参见《人民日报 (海外版)》2004年9月10日。。2005年12月，公安部统计显示，截至2004年底，中国外逃的经济犯罪嫌疑人尚有500多人，其中多为贪官，涉案金额达700亿元人民币③参见《人民法院报》2006年7月6日。。

腐败犯罪的跨国化不仅给我国国民经济造成巨大损失，而且为我国腐败犯罪的司法控制提出了严峻的考验和巨大的挑战。例如，近年来，为了抑制贪官携款外逃现象，尽管我国采取了一系列措施，如外交途径、引渡、司法协助、签署一系列与反腐败密切相关的国际条约以及加强与国际刑警组织之间的密切合作等，而且也的确取得了一定的成效④例如，自1998年以来，中国公安机关克服困难，多措并举，先后从30多个国家、地区将230多名在逃犯罪嫌疑人缉捕回国，其中包括贪污挪用公款4.8亿美元、潜逃国外2年半的中国银行广东开平支行原行长余振东，诈骗资金5亿元、潜逃国外8年的上海康泰国际有限公司原董事长钱宏，贪污、挪用公款13亿港元的广东省国际投资公司香港分公司原副总经理黄清洲，贪污国家巨额资金的贵州省交通厅原厅长卢万里等等。参见《人民日报 (海外版)》2004年9月10日。，但同数量惊人的外逃贪官相比，我国最终能够真正成功缉捕回国的外逃贪官数量只是极小的一部分。据透露，近年来，每年惊动最高人民检察院外事部门的职务犯罪嫌疑人出逃案为20至30件，而其中能成功引渡回国的仅有5名左右。检察机关曾有官员称，抓回来的和逃出去的几乎不成比例⑤参见《北京青年报》2003年10月13日。。另据统计，从1998年至今，中国司法机关查办的贪污、贿赂、挪用公款的职务犯罪中，对300多名携款潜逃境外的犯罪嫌疑人采取了多方面措施，加强了追逃和追赃的力度;在2006年，有37个犯罪嫌疑人从11个国家和我国的香港、澳门地区递解回来⑥参见《人民日报》2007年3月28日第10版。。或许正因如此，曾几何时，“捞了就跑，跑了就了”似乎成了贪官们心照不宣的“心诀”。逃往国外一度被他们视为逃避法律制裁、享用不义之财的“天堂”⑦参见《人民日报 (海外版)》2004年9月10日。。目前，缉捕外逃腐败犯罪分子、追缴已经被转移到国外的腐败资金，如何在国外调查取证，以及如何防止腐败犯罪分子潜逃国外或者将赃款赃物转移到国外，已经成为我国腐败犯罪司法控制亟待解决的一道难题。因为，要想解决上述难题，不仅取决于我国现行法律制度与《联合国反腐败公约》的协调与完善状况，而且取决于国与国之间的各种关系、国际间的法律冲突、司法管辖的壁垒、人权观念的分歧、意识形态的干扰等诸多错综复杂的因素。

为了有效地打击跨国性犯罪，防止罪犯逃往国外，自20世纪80年代中期以来我国一直比较重视在双边或者多边的基础上开展各种司法协助活动。截至2006年底，我国已经与41个国家签署了刑事司法双边协议⑧这 些国家分别是：美国、法国、加拿大、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、澳大利亚、巴西、墨西哥、韩国、新西兰、波兰、希腊、保加利亚、罗马尼亚、土耳其、乌克兰、白俄罗斯、蒙古、古巴、哈萨克斯坦、埃及、塞浦路斯、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯、越南、老挝、哥伦比亚、突尼斯、立陶宛、印尼、菲律宾、爱沙尼亚、南非、泰国、朝鲜、拉脱维亚、秘鲁、纳米比亚、阿尔及利亚。，参加的与刑事司法协助密切相关的多边条约、公约也有20多个⑨如《联合国反腐败公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国海洋法公约》、《1971年精神药物公约》、《反对劫持人质国际公约》、《禁止危及海上航行安全非法行为公约》、《防止及惩治危害种族罪行国际公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于在航空器内的犯罪和犯有其他某些行为的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》等。。通过这些双边协议、多边条约、公约，我国已经初步建立了对外刑事司法协助网络，为我国与其他国家开展刑事司法协助工作奠定了一定的法律基础。自20世纪80年代以来，我国刑事司法协助工作取得了初步的成效。据统计，自1988年中法司法协助生效以来至1999年6月，中国与外国依据条约或公约相互提出司法协助请求和调查取证案件数量共达4700余件，其中，中国接受外国提出的司法协助请求的案件达2600多件，中国向国外发出的请求有2000余件。尽管我国与许多国家签署的有关刑事司法协助方面的双边条约，以及国内相关法律、法规围绕刑事司法国际合作所确立的某些原则和制度，为中国与有关国家开展反腐败领域的国际合作提供了相应的法律依据，但是同《联合国反腐败公约》以及我国惩治腐败犯罪的实际需要相比，国内相关法律、规范仍然存在诸多不足。

以下从负责刑事司法协助的中央机关、刑事司法协助的适用范围、双方可罚性与禁止双重危险原则、证人、鉴定人保护制度等方面进行专门探讨。

二、负责刑事司法协助的中央机关

根据《联合国反腐败公约》第46条第13款的规定，各缔约国均应当指定一个中央机关负责刑事司法协助事宜。在我国签署的刑事司法协助双边条约中，也都约定了联系刑事司法协助的中央机关。但是，从我国目前签署的40多个刑事司法协助双边条约来看，我国与不同的国家约定的中央主管机关极不统一。例如，中国同美国、加拿大、法国、西班牙、澳大利亚、爱沙尼亚、保加利亚、希腊、白俄罗斯、土耳其、立陶宛、塞浦路斯、古巴、巴西、菲律宾、老挝、塔吉克斯坦、印度尼西亚、突尼斯等国约定的中央主管机关是司法部;中国与俄罗斯、罗马尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯、乌兹别克斯坦、越南等国指定的中央主管机关是司法部和最高检察机关;中国与乌克兰指定的中央主管机关是司法部、最高审判机关和最高检察机关;在中国和墨西哥、葡萄牙签署的刑事司法协助双边条约中，中国指定的中央机关为最高人民检察院和司法部，而墨西哥、葡萄牙指定的中央机关均为总检察院;在中国和拉脱维亚签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为司法部和最高人民检察院，拉脱维亚指定的中央机关为内务部、总检察长办公室和司法部;在中国与韩国签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为司法部，韩国指定的中央机关为法务部;在中国与朝鲜签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为最高人民法院、最高人民检察院和司法部，朝鲜指定的中央机关为中央裁判所和中央检察所;在中国和蒙古签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为司法部和最高人民法院，蒙古指定的中央机关为司法仲裁部和最高法院;在中国和秘鲁签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为司法部，秘鲁指定的中央机关为外交部;在中国和南非签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为司法部，南非指定的中央机关为司法及宪法发展部长;在中国和哥伦比亚签署的刑事司法协助条约中，中国指定的中央机关为最高人民检察院和司法部，而在哥伦比亚，接收协助请求时为国家总检察院，提出协助请求时为国家总检察院或司法与法律部;在中国与波兰签署的刑事司法协助协定中，中央机关由双方通过外交途径指明。条约对中央机关的规定不统一，对各个机关的职能规定不清晰，负责联系的机关、中央机关和主管机关的具体含义如何，其间关系如何认识，都没有明确的界定，这必然会在涉及司法协助的有关事项上缺乏一致性，一定程度上影响我国对外刑事司法协助的顺利开展⑩吴高庆：《惩治腐败犯罪之司法程序—— 〈联合国反腐败公约〉程序问题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第245页。。

针对上述问题，建议明确复杂刑事司法协助的中央机关，根据不同的刑事司法协助事项，指定刑事司法协助的中央机关，如对于刑事审前程序中的刑事司法协助事项，可以制定最高人民检察院为中央机关;对于刑事审判阶段的刑事司法协助事项，可以指定最高人民法院为中央机关，等等。

三、刑事司法协助的适用范围

为了更好地促进各个缔约国在反腐败领域开展刑事司法协助活动，《联合国反腐败公约》不仅要求缔约国应当尽可能地在反腐败过程中提供最广泛的司法协助，而且对司法协助的具体事项作出了非常宽泛的规定。而根据《人民检察院刑事诉讼规则》第440条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第341条的规定，人民检察院和公安机关开展司法协助的范围主要包括犯罪情报信息的交流与合作、刑事方面的调查取证、送达刑事诉讼文书、通报刑事诉讼结果、移交物证、书证和视听资料、扣押、移交赃款、赃物等，而没有明确规定《联合国反腐败公约》第46条第3款所规定的某些事项，如追回资产，搜查，冻结，检查物品和场所，提供有关文件和记录的原件或者经核证的副本，为有关人员自愿在请求缔约国出庭提供方便，为取证目的而辨认或者追查犯罪所得、财产、工具或者其他物品等⑪根据《人民检察院刑事诉讼规则》第440条的规定，除了调查取证、送达刑事诉讼文书等具体事项之外，检察机关开展刑事司法协助的事项还包括“法律和国际条约规定的其他司法协助事宜”。从这个角度讲，《人民检察院刑事诉讼规则》关于司法协助范围的规定与《联合国反腐败公约》第46条的规定并不存在本质性的差异。但是，这种模糊性的规定可能会影响到司法协助的具体实施。。而根据《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第325条的规定，最高人民法院关于刑事司法协助适用范围的规定过于模糊，即“代为一定的诉讼行为”，而缺乏详细的解释和可操作性。而在刑事司法协助的实践中，协助事项最多的是司法文书送达⑫吴高庆：《惩治腐败犯罪之司法程序—— 〈联合国反腐败公约〉程序问题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第244页。。另外，无论是《刑事诉讼法》，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》、 《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》，都没有对法人犯罪的司法协助问题作出明确的规定。而且，我国签署的双边司法协助条约也缺乏这方面的规定。可见，我国刑事司法协助的适用范围比较狭窄。

鉴于此，借鉴《联合国反腐败公约》第46条第3款的规定，扩大刑事司法协助的适用范围和具体情形，即除了引渡之外，原则上与刑事诉讼密切相关的活动都可以纳入刑事司法协助的适用范围之中。与此同时，在不违背《联合国反腐败公约》等国际公约以及与我国签署的刑事司法协助双边条约的情况下，我国还应该明确规定可以拒绝提供司法协助的情形。

四、双方可罚性与禁止双重危险原则

根据《联合国反腐败公约》第46条的规定，在刑事司法协助活动中，缔约国应当遵守双方可罚性原则和禁止双重危险原则。而国内立法与这两项原则明显不相协调。一方面，我国刑法关于某些罪名的规定很难适用双方可罚性原则。正像有的学者所指出的那样，尽管我国1997年修订的刑法使我国刑法向国际化方向迈进了一大步，但仍有一些罪名具有较浓的中国特色味道，如“违法向关系人发放贷款罪”、“私分国有资产罪”、“私分罚没财物罪”等罪名的设定，很难为其他国家所理解，在国际刑事司法协助中也很难让其他国家以双重规则来审查判断，这势必会影响我国与其他国家就这些罪行顺利开展司法协助⑬吴高庆：《惩治腐败犯罪之司法程序—— 〈联合国反腐败公约〉程序问题研究》，中国人民大学出版社2006年版，第247页。。另一方面，我国不仅没有明确规定禁止双重危险原则，而且在实事求是、有错必纠思想的指导下，我国刑事诉讼法关于刑事再审程序的规定十分宽松，以至于司法实践中出现了再审无限、重复追诉和重复审判的现象。而且，根据《刑法》第10条的规定，凡在我国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。这显然有悖于禁止双重危险原则的基本精神。

鉴于此，为使得国内法律与《联合国反腐败公约》规定的双方可罚性原则和禁止双重危险原则能够相协调。借鉴《联合国反腐败公约》第46条的规定，明确规定双方可罚性原则和禁止双重危险原则。

五、证人、鉴定人保护制度

我国在证人、鉴定人保护制度方面也与《联合国反腐败公约》的规定存在一定差距。具体体现在以下三个方面：

一是缺乏明确的证人保护机构与具体可行的保护措施。为了打消证人的顾虑，防止打击报复证人，保护证人的合法权益，《联合国反腐败公约》不仅专门对证人保护问题作出详细的规定，而且规定可以通过电视会议方式进行作证。相对于国际社会通行的证人、鉴定人的保护方法而言，我国对证人的保护，一方面没有明确的机关与人员来实施，另一方面是立法仅有抽象规定，缺乏具体的或者可操作性强的证人保护措施。

二是拒证特权缺失。为了保护夫妻之间、近亲属之间、委托人与律师之间、教徒与神父之间、委托人与公证人员之间等人与人之间的信赖关系，许多国家规定某些特殊的证人享有拒绝作证的特权，如基于夫妻或者亲属关系而产生的拒绝作证特权，基于职业秘密而产生的拒绝作证特权 (如律师、神父、医生、编辑、公证人员等)，基于公务而产生的拒绝作证特权等。在我国签署的刑事司法协助双边条约中，也有很多关于证人拒绝作证特权的规定。例如，根据《中华人民共和国和澳大利亚关于刑事司法协助的条约》第10条第4款的规定，在下列情况下，在被请求方被要求作证的人员可以拒绝作证：被请求方法律允许该证人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下拒绝作证;请求方法律允许该证人在请求方的此类诉讼中拒绝作证。再如，根据《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》第12条第1款的规定，根据本条约被要求作证的人员，如果被请求方法律允许或要求该人在被请求方提起的诉讼中的类似情形下不作证，可拒绝作证。而根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，凡是知道案件情况的人，都应当履行作证的义务，并不享有拒绝作证的特权。

三是刑事诉讼豁免权缺失。根据《联合国反腐败公约》第46条第27款的规定，证人、鉴定人等享有刑事诉讼豁免的权利。在我国签署的刑事司法协助双边条约中，也有不少关于刑事诉讼豁免的规定。例如，根据《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于刑事司法协助的协定》第11条第2款的规定，被请求方可要求请求方承诺，对于根据本条被要求到请求方境内的人员，不得因该人进入请求方境内之前的任何作为或不作为或定罪而予以起诉、羁押、发出传票或以其他形式限制其人身自由，也不应强制该人在该请求所未涉及的任何其他侦查、起诉或诉讼中作证或协助调查，除非事先取得被请求方和该人的同意。如果请求方不能作出上述保证，则被要求前往的人可以拒绝接受要求。如果请求方作出上述保证，则还应具体说明该项保证的适用期限与条件。然而，我国国内法律中尚缺乏刑事诉讼豁免方面的规定，这也是对证人保护不利的一个重要表现。

鉴于此，应当从以下几方面完善我国的证人、鉴定人保护制度：(1)确定保护证人的机关与人员，即由专门的人员在审判前、审判中和审判后对出庭作证的证人及其亲属的人身安全和财产安全给予专门的保护，以防止来自被告人、被害人等方面的打击报复，从而消除证人出庭作证时的思想顾虑。(2)制定特殊的证人作证规则，明确规定当证人或者鉴定人不能或者不宜面对面地出庭作证的情况下，允许采用电视会议、网络视频等作证方式。(3)制定证人特权规则，如可规定基于夫妻或者亲属关系、职业秘密、公务等原因知悉的与案件有关的情况，有权拒绝作证;(4)借鉴《联合国反腐败公约》第46条第27款的规定，明确规定证人、鉴定人的刑事诉讼豁免制度，即应请求缔约国请求而同意到请求缔约国就某项诉讼作证或为某项侦查、起诉或审判程序提供协助的证人、鉴定人，不应因其离开被请求缔约国领土之前的作为、不作为或定罪而在请求缔约国领土内被起诉、羁押、处罚或在人身自由方面受到任何其他限制。

(责任编辑 张文静)