远期运费协议的法律性质及管辖问题——评中国第一起航运金融衍生品纠纷*

樊长春,谢振衔,单 丹

(上海海事法院,上海 200135)

2010年7月16日,申请人昌运东富期货有限公司(简称昌运公司)以被申请人德尤勒马航运公司(简称德尤公司)欠付其远期运费协议下的应付款项为由,依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》(简称《海诉法》)第21条第6项“船舶的使用或者租用的协议”和第18项“船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的与船舶有关的佣金、经纪费或者代理费”,向上海海事法院请求扣押德尤公司所属意大利籍“露西安娜”轮,并责令德尤公司提供10 500 00美元的担保。昌运公司为此提供了人民币4 080 000元(以船期损失每天20 000美元计算,先行交纳30天船期损失,总计600 000美元,折合人民币4 080 000元)的反担保。上海海事法院于次日作出了(2010)沪海法海保字第110号民事裁定书,并在连云港扣押了“露西安娜”轮。2010年7月21日,德尤公司向法院提出复议申请远期运费协议项下纠纷并非《海诉法》规定的可扣押船舶的海事请求;昌运公司要求10 500 000美元的担保缺乏合理性;德尤公司已于2010年6月18日向英国高等法院起诉昌运公司索赔10 385 973.89美元。

上海海事法院随即对本案举行了听证会,查明昌运公司与德尤公司于2008年9月10日签订合同号为08091017的远期运费协议,该协议主要内容为:昌运公司为卖方,德尤公司为买方,约定航线为波罗的海好望角型船舶的4条固定航线,合同价为68 250美元/天,合同天数为730天,结算时间为每月波罗的海航运交易指数的最后公布日。经听证法院认为,涉案双方当事人之间关于远期运费协议纠纷不属于《海诉法》第21条列明申请扣船的22项海事请求,解除对德尤公司所属“露西安娜”轮的扣押。

据了解,这是中国海事法院受理的第一起涉及远期运费协议纠纷的案件,所谓远期运费协议(forward freight agreement,简称FFA),是买卖双方就某一条或一组特定航线以及指定的货物数量或船型等达成的在未来的某个时间进行运费结算的协议。[1]由于远期运费协议涉及航运和金融两方面的内容,其法律性质和管辖等问题值得探讨。

一、远期运费协议的发展

(一)远期运费协议的产生

国际航运运费的波动给航运商、贸易商和其他航运市场参与者带来巨大的风险,为避免或减少该风险,船东与货主签订长期的包运合同,约定在未来一定时期内根据约定的运费进行海上货物运输。包运合同在一定程度上锁定了运费成本,但实践中的包运合同签订谈判成本较高,合同期限内双方不能及时根据运费市场的涨跌行情及自身的条件变化做出调整,这在瞬息万变的航运市场中是非常不利的。

1985年,波罗的海交易所开始发布波罗的海运费指数(Baltic Freight Index,简称BF I),该指数是综合挑选11条标准航线的运费报价加权平均而成,由波罗的海交易所每天发布,反映出干散货平均运费涨跌变化。同时建立波罗的海国际运费期货交易所(Baltic International Freight Futures Exchange,简称BIFFEX),开始交易该指数期货。波罗的海运费指数期货合同标的物为BF I指数,每个点数价值10美元,该期货合同约定的指数与当天BF I指数的差额(点数差×10美元)即为合约双方的收益或者损失。波罗的海运费指数期货的交易需在期货交易所内进行清算,合同双方需在交易所内存入保证金,因此双方交易的违约风险几乎为零。但是,BF I指数缺乏对某一条具体航线的针对性,[2]航运市场开始出现针对某一条具体航线的风险进行对冲的衍生品——远期运费协议,波罗的海运费指数期货的交易量日渐萎缩,最终停止了交易。

远期运费协议的概念最早是由Clarkson公司提出的,它是买卖双方就某一条或者一组特定航线以及指定的货物数量或船型等达成在未来的某个时间进行运费结算的协议。1992年,两个著名的船东Bocimar公司与Burwain公司签订了第一个干散货的远期运费协议。1994年,Cargill公司与BP Amoco公司签订第一个油轮远期运费协议,以伦敦油轮经纪协会提供的平均运费率的报价为标的。2001年11月,在国际海运交易所首次出现由挪威期货和期权结算所结算的远期运费协议。[3]市场参与者套期保值和套利的需求推动远期运费协议市场快速发展,2006年交易额为848 942手,次年为4 505 192手,受金融危机的影响,2008年回落为2 136 003手,2009年为1 165 720手。

(二)远期运费协议的交易方式

远期运费协议主要参考波罗的海交易所提供的数据。波罗的海交易所根据一个由国际航运经纪公司组成的专门小组所给出的数据,每日公布用于远期运费协议交易的干散货和湿货航线的运费指数和远期定价,普氏油轮指数也被应用于湿货航线,用来补充石油和能源报价系统。对于湿货航线,远期运费交易者会使用由波罗的海成品油船指数(BCTI),波罗的海重油油船指数(BDTI)以及波罗的海液化石油气(BLPG)航线组成的波罗的海国际油船航线(BITR)。对于干散货航线,一般使用波罗的海好望角型指数(BCI)、波罗的海巴拿马型指数(BPI)以及波罗的海超级限型指数(BSI)平均组成的波罗的海干散货指数(BDI)。

远期运费协议主要的交易模式是场外交易、场内结算。合约双方可商议和制定合约条款,但为了节约成本,大部分远期运费协议是根据远期运费协议经纪人协会(Forward Freight Agreement Brokers Association,简称FFABA)的FFABA 2007标准格式协议进行交易的。目前在新加坡交易所、伦敦结算所、纽约商品交易所以及挪威期货和期权结算所等4家交易所可进行该协议的结算。据相关机构统计,2006年通过交易所结算的远期运费协议交易额占总交易额的11%,而至2009年,这一数据迅速上升至93%。交易的主要参与者有三类:一是船东;二是租船人、商品贸易公司、大宗货物生产商、能源公司;三是金融机构、对冲基金。船东希望借助远期运费协议在保留控制船舶的情况下对冲市场下跌的风险。租船人、商品贸易公司和能源公司希望对冲和管理运费费率的波动。金融机构和对冲基金在不进行实际现货交割的远期运费市场上获得敞口利润。远期运费市场参与者通常利用现货与期货之间的差价,将远期运费协议与租船合同、包运合同相结合,或利用运费指数涨跌差价进行买入和卖出操作。[4]

二、远期运费协议的内容

(一)远期的涵义

远期即远期协议(forward agreement)的简称,是指交易双方当事人在协议中约定在未来某一确定时间以约定的价格购买或出售一定数量的某种资产。[5]远期是金融衍生工具的始祖,如期货、期权、互换等其他衍生可以被认为是远期协议的变形和延伸。远期的特点是既锁定风险,又锁定收益。远期协议在订立时交易双方便协商确定了未来的实际交易价格,在协议有效期内,无论标的物的市场价格如何变动,对未来实际交割价格都不会产生任何影响。远期的法律特征具体表现为:其一,远期协议中的金额、数量、交割日等合同要件没有统一标准和规格,均由协议双方当事人自行设定;其二,交易双方当事人是确定的、相知的,对彼此的信用、财务等整体状况比较了解;其三,远期属于场外交易,既可以通过结算机构进行,也可以当事人自行进行结算;其四,远期的买方一般对远期协议的标的物具有真实的需要,交易以得到标的物的所有权为目的,通常采取实际交割方式来履行合同。

另有期货、期权和互换3种衍生工具较为常见,与远期具有较大区别。

期货(futures agreement)是一种标准化协议,是买卖双方当事人在有组织的交易所内以公开竞价方式达成的,分别向对方承诺在合同规定的未来某一时间按约定价格买进或卖出一定数量的某种资产的协议。期货是高度的标准化协议,关于商品的价格、品质、数量、交货时间和地点等条款都已确定,绝大部分的条款交易双方不必再行协商。协议买入或卖出的价格是在有组织的交易所内以公开竞价方式进行交易决定的。期货是场内交易,必须在期货管理部门许可的地点,以许可的方式签订,并缴纳一定数量保证金以作交易担保。期货的对方当事人是虚拟的,彼此并不相知。期货协议的目的一般不在于标的物所有权的转移,而是在于通过期货市场上特有的对冲操作来转移现货市场上的价格风险。

期权(option)是指买卖双方当事人独立地由买方向卖方支付一定数额的权利金,卖方取得在一定时期内以卖方事先约定的价格购买或出售某种特定基础财产的权利协议。期权协议的标的物并非实物,而是买入或卖出某种特定财产的权利,其特点是双方当事人之间的风险和收益具有不对称性。在期权协议的有效期内,期权买入方享有买入或卖出某种基础工具的绝对权利,却不承担必须买入或卖出这种基础工具的义务。因此,在安排期权担保时具有单边性,期权卖方体现着更多的信用风险,为了保证其能按照合同履行,通常要求期权卖方提供履约担保。

互换(swap)也称掉期,是交易双方依据事先约定的规则,在未来一段时间内互相交换一系列现金流量(本金、利息、差价等)的协议,是以互换参与者在特定的金融市场上拥有的优势进行以套汇、套利为目的的债权或债务的互相交换。互换交易对风险与收益均实行一次性双向锁定,且灵活性大于远期,由于互换交易仅限于场外交易,缺乏大规模的流通和转让市场,故信用风险与流动性风险也较远期大。

(二)远期运费协议的内容

远期运费协议是一种以运费为合同标的物的远期协议,与一般的金融衍生品远期不同,买方与卖方并不希望现货交割,而是以合约价格和最后结算价格之间的差价按现金结算的方式对冲运费成本。远期通常由双方当事人协商制定,但远期运费协议交易大多是通过专业的柜台经纪人撮合而成,经纪人寻找有兴趣交易的对家,在与买卖双方进行口头上的交易确认后,发出有交易条款细节的完整合约再次进行确认交易,买卖双方根据经纪人提供的合约进行签署,经纪人保留原始的合约,在结算日计算结算价格并向双方当事人发出结算单,在结算日后的某个工作日内支付结算资金。[6]

远期运费协议通常使用远期运费协议经纪人协会提供的FFABA 2007标准格式协议进行。该协议共有22个条款,分别是合同航线、合同价款、合同总天数、合同月、合同期间、结算日、结算价、结算款项、付款程序和责任、国际互换及衍生工具协会主协议、资格和良好信誉、电话录音、佣金、不可转让、买卖双方直接交易、管辖权与法律适用、整体协议、支付账号信息、第三方权利、部分无效、主协议包含的历史确认以主协议包含的后续确认等,主要约定了远期运费协议的经济条款,其第10条将国际互换及衍生工具协会所制定的主协议(ISDA 1992 master agreement)纳入,作为该协议的主要法律条款。

20世纪80年代,作为一项新兴业务,国际互换交易得到迅速发展。1985年,纽约10家顶尖互换交易商成立了国际互换交易商协会。1992年,该组织出版了适用于绝大多数衍生交易品种的主协议,并于1993年更名为国际互换与衍生交易协会(International Swaps and Derivatives Association,简称ISDA)。ISDA 1992主协议的文件结构分为主体和附件两部分,主体部分主要是基本的法律条款,具体包括释义、义务、陈述、协议、违约事件与终止事件、提前终止、转让、合同货币、其他规定、办事处、设有多个分支机构的交易方、开支、通知、管辖法律与司法辖区、定义等。附件部分是规定交易双方依据主体部分规定的选择性条款做出的选择以及就信用、税收或者其他法律问题的法律条款。2002年,国际互换与衍生交易协会对这份主协议进行了修订。

(三)远期运费协议的权利与义务

根据FFABA 2007以及ISDA 1992主协议的相关约定,协议的主要内容围绕着交易支付方、收款方的权利与义务展开。所谓支付方和收款方,根据FFABA 2007第8条的约定,如果结算价格高于合同价格,卖方应当向买方支付结算款项,则卖方为支付方,买方为收款方;如果结算价格低于合同价格,买方应当向卖方支付结算款项,则反之。

关于支付结算款项方面,支付方负有支付协议约定的结算款项的义务。支付方应当根据结算款项在收款方提供发票的后两个伦敦营业日或者在结算日后五个伦敦营业日内,以电汇方式用美元全额支付,并且支付方应当承担支付产生的手续费以及应缴纳的税款。根据ISDA 1992主协议第2(c)条的约定,支付方的支付可以就相同货币、相同交易采用“净额结算”。若支付方应支付的总额高于对方应支付的总额,支付方的支付义务则为支付较大总额与较少总额之差的义务。净额结算方式是国际金融、资本市场上普遍应用的一种结算方式。如收款方的账户有更改,则应当在预定付款或者交付日前至少五个当地营业日通知支付方。

关于资格和良好信誉方面,收支双方均负有向对方表明其有资格、有能力从事交易的义务,包括:双方均是依法组建并有效存在的、有偿付能力的、信誉良好的法人;其有权签署、送达以及履行协议;其没有任何已经发生以及持续的违约事件或潜在的违约事件;没有任何待决的或者对其或其关联企业构成威胁的诉讼;其已经取得与本协议相关的所有政府或其他许可,该许可有效并此等许可所附条件都已得到遵守的义务。如果一方是在美国组建、住所或者主营业地在美国,应向另一方表明自己是《商品交易法案》第1a(12)条所定义的“合格合同参与人”。

关于终止协议方面,当发生协议约定的违约事件或终止事件后,受影响方,可以是收款方或付款方,在获悉事件后负有立即通知另一方,说明终止事件的性质及受影响交易的义务。受影响方可对受影响交易进行有条件地转让或另行协商。在受影响方发出通知后数天内,未能就受影响交易进行规定的转让或重新达成协议的,另一方有权以通知形式提出终止协议。

关于协议权利义务的转让方面,未经另一方事先书面同意,任何一方不可转让协议及协议项下的任何权利与义务。但是,此项义务有两个例外:一是一方通过合并、兼并另一实体或并入另一实体,使得其所有或大部分资产转让的;二是在指定提前终止日的情况下,守约方可以转让违约方应当支付任何款项的权利。

三、远期运费协议的管辖与扣船

(一)协议管辖

理论上,远期运费协议的各项内容均可由双方当事人自行约定,但多数交易采用FFABA 2007标准合同,其第16条约定:“协议受英国法约束,依英国法解释,且受英格兰伦敦高等法院排他性地管辖。”ISDA 1992主协议的第13条约定:“如果本协议明确规定由英格兰法律管辖,则接受英国法院管辖;如本协议明确规定由纽约州法律管辖,则接受纽约州法院及位于纽约市曼哈顿区的美国地方法院管辖。本协议并无规定阻止任何一方向任何其他管辖地起诉(除了由协议约定由英国法律管辖时,按照《1982年英国民事司法和判决法案》可能出现的缔约国的情况),或因在任何一个或多个司法管辖地起诉而排除在任何其他司法管辖地起诉。”

ISDA 1992主协议在主体中直接约定了选择法院的情况:如果在附件条款中选择适用的法律是英格兰法,则双方应接受英国法院管辖;如果适用的法律是纽约州法律,则接受纽约州法院及位于纽约市曼哈顿区的美国地方法院管辖;如果选择了除英格兰法及纽约州法以外的第三国法律,双方当事人应同时约定管辖的法院。在ISDA 1992附件中留有专门条款供双方当事人协商选择适用的法律。这种条款设置实际上是一种多重管辖条款,即指在协议中规定两个或两个以上的国家的法院享有管辖权。与之相对的是排他性管辖条款,即指在协议中只规定某一特定国家的法院对其有排他性的管辖权。通常实践中,守约方倾向于多重管辖条款,可供提起诉求的法院越多越好;相反,违约方就会倾向于排他性管辖条款。在ISDA 1992主协议条款中,对多重管辖条款提出了一个限制:当事人在选择英国法院管辖后,由于《1982年英国民事司法和判决法案》及其修正案的规则,如果涉及欧洲经济共同体的缔约国的法院,则英国法院的管辖是排他性的;如果为其他法院,则属非排他性的。事实上,该问题早在1968年欧洲经济共同体缔结的《关于民事与商事案件的管辖权与执行判决的公约》中就有明确的规定:如果当事人在合同条款中把排他性的管辖权授予某个缔约国的法院,其他缔约国应当予以承认。

但是,上述ISDA 1992主协议关于多重管辖的设计在FFABA 2007中被变更为确定的、单一的、排他性管辖,即英格兰伦敦高级法院排他性管辖,适用英国法。诚然,远期运费协议的格式条款没有法定的强制性,双方当事人有权自行约定协议的管辖地及适用法律。

除诉讼外,仲裁也是解决国际贸易争议的一种有效方式,其优点被广泛地肯定,使其在一般国际商事合同领域得到广泛的运用。但在与金融有关的衍生产品交易领域中,情况就相反,交易双方当事人更倾向于通过诉求法院的方式来解决争议,原因大致有四:其一,衍生产品交易中资金数额巨大,当事人对争议的解决有时并不要求一裁终局,而是希望有机会提起上诉,争取胜诉;其二,仲裁条款通常规定仲裁庭有权排他性管辖,而在约定诉讼管辖条款时,双方当事人可以订立选择性管辖条款,能在争议时由其在几个约定的法院中进行选择,这样获得更为优势的地位或方便当事人的诉讼;其三,仲裁程序具有保密性,在守约方看来可能毫无用处,反而对违约方给予庇护。法院诉讼程序的公开性,使得诉讼程序的提起与进行本身就能在反应敏感的国际运费市场上给予违约方非常大的压力,迫使其主动地解决问题;其四,虽然仲裁也是严格遵循有关国家的法律或原则来做出的,但仲裁裁决往往更多地考虑获得公平、合理的结果,因此,裁决很难有一边倒的结果。

从FFABA 2007及ISDA 1992主协议的文本规定看,明显表明希望对方在发生争议后提交法院进行诉讼。由于远期运费协议是由双方当事人协商一致订立的,FFABA 2007仅是供当事人交易采用的标准合同,不具有任何的法定强制性,故理论上当事人双方也可完全有权约定将远期运费协议发生的争议提交某一仲裁机构进行国际商事仲裁。

(二)诉前扣船管辖

远期运费协议参与者大部分是船东,在协议履行过程中,如果发生违约事项,不支付相关款项,守约方可能需要对其财产申请进行保全、执行,尤其是船东所属的船舶进行扣押。这里的船舶扣押是指由法院做出的具有临时性的保全财产的特殊强制措施,主要是诉讼前扣船。通常认为,诉讼前扣船的管辖与实体性质的管辖之间既具有一定的联系又有区别,大陆法系和英美法系对此有不同认识:大陆法系国家认为,诉前扣船的管辖权属于非实体性的管辖权,法院只是针对船舶采取临时性的保全措施,并不对涉案的事实和法律进行实体性的审判;而英美法系国家认为,由于船舶扣押源于对物诉讼本身,因此,扣船法院对争议的实体争议同样具有管辖权。在海事货物索赔诉讼中,法院通过扣押船舶进而取得实体性管辖权已经得到有关国际公约和国家国内立法的肯定,成为海事领域所普遍认可的管辖规则。[7]

《中华人民共和国海商法》以及《海诉法》将船舶扣押定性为海事请求保全。海事请求保全概念是中国诉讼法理论上出现的一个新概念,根据《海诉法》第12条,它是指“海事法院根据海事请求人的申请,为保障其海事请求的实现,对被请求人的财产所采取的强制措施。”在《海诉法》第21条中采用“封闭式”列明当事人可申请扣船的22项海事请求,且在第22条规定:“除为了执行生效的判决、仲裁裁决及其他法律文书可以不受第21条所列海事请求范围的限制,其他非第21条所列的请求不得作为依据申请扣船。”

关于远期运费协议是否属于《海诉法》规定的当事人可申请扣船的22项海事请求,有三种不同的观点。第一种观点认为,远期运费协议是当事人在合同中就某一类型船舶某一航线的运价或某一类型船舶的租金进行约定,在未来某一时间点将双方约定的价格与当时波罗的海航交所发布的指数价格进行比较,依此收取或支付相应差额。远期运费协议约定了具体类型船舶在固定几个航线的平均价格,其价格基础是世界范围内同类型船舶的实际和预计的使用或租用价格的加权平均价,与市场上同类型船舶的实际使用或租用是密切相关的,是一种新型的船舶使用协议,故可依据《海诉法》第21条第(6)项“船舶的使用或租用的协议”来申请诉前扣船。第二种观点认为,远期运费协议是双方当事人套期保值以规避市场风险,锁定利润,也是一方当事人为船舶营运提供一种风险对冲服务,故可依据《海诉法》第21条第(12)项“为船舶营运、管理、维护、维修提供物资或者服务产生的海事请求”来扣押船舶。第三种观点,也是笔者比较倾向的观点认为,从远期运费协议的内容和性质来看,该协议并不属于《海诉法》第21条法律规定的可申请扣船范围。远期运费协议与海上货物运输并没有直接关系,其本质是纸面上的运价,是运费或租金的“远期”金融衍生品。在协议条款内容中,没有明确未来将使用某一船舶进行运输,在交割日时,也没有以协议约定的航线、价格为内容建立海上货物运输的法律关系,双方当事人仅以运费为内容进行“对赌”,以期获利,故远期运费协议本身与船舶没有具体特定的联系,与《海诉法》第21条的内容无法一一对应,无法成为申请扣船的依据。

四、结语

远期运费协议近20年迅速发展,但此前未见中国法院受理远期运费协议纠纷的报道,远期运费协议对于中国司法实践仍是一个需要研究的新领域。远期运费协议是一项以某一航线某种船型的运费价格为内容的远期金融衍生品,具有期货合同的性质,但其毕竟是由航运运费衍生出来的金融产品,兼具航运、金融两大特点。从专业性的角度看,其与租船合同等密切相关,如果约定内容稍加详细,从实质上可能转化为远期租船协议,因此,海事法院受理此类案件有利于分清协议性质与内容,更有利于保护协议双方当事人的合法权益。另外,远期运费协议纠纷的标的额较大,且交易通常带有涉外因素,海事法院作为中级法院对此类纠纷进行一审也符合中国实情。所以,建议将相关的远期运费协议纠纷作为与海事有关的纠纷划归海事法院管辖。同时,为了顺应越来越多的航运公司参与远期运费协议的现状,平等保护协议各方的利益,建议在日后的法律法规修改中加以调整,以符合司法实践的需要,如在《海诉法》第21条封闭式扣船申请项中加入“与船舶、海上运输相关的金融衍生协议”,相应地,在海事法院受案范围中加入与船舶、海上货物运输有关的金融衍生合同纠纷等,使中国的海事审判与中国的航运大国的地位相匹配。

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