重新界定《中华人民共和国海商法》的调整对象——以主体-关系规范模式为视角*

王立志,李 桢

(1.中国民航大学法学院,天津 300300;2.大连海事大学国际海事公约研究中心,辽宁大连 116026)

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)亟须修改已经成为学界的共识,[1-4]有关修改建议与理论探讨亦不在少数,但主要集中在《海商法》具体条文的增删与修改方面。尽管这种讨论非常重要,并且是法律修改所要直接面对的基本问题,但是,《海商法》颁行近20年,对其成功与失败的反思不能仅仅限于简单的法条主义,更应当对立法的基础问题做出深刻的检视,以便为修改法律提供恰切的理论论证。对于《海商法》而言,其修改应讨论的基础问题包括但不限于:《海商法》的调整对象是什么?《海商法》在我国过去、现在及未来的法律体系中的地位是什么?《海商法》立法的基本价值取向是什么?《海商法》法律精神及其实现的技术手段如何确定?《海商法》基本内容、结构及其确定方法与依据是什么?如何在实现主体利益平衡的同时实现利益最大化与资源配置最优化?如此等等,需要立法做出回应。故此,《海商法》修改需要对上述基本问题给予明确的回答,以探寻《海商法》的现代化之路。

这些问题我国学界之前也曾有论及,如《海商法》的法律地位问题,海商法的精神等,但讨论并不全面,有些问题未被论及。上述问题涉及《海商法》修改的指导思想、基本原则、立法技术、立法价值取向以及立法内容与结构等重大问题,其重要性并不亚于对法条修改的重要性,甚至构成法条修改的基础。为此,本文选取问题之一——《海商法》的调整对象①基于本文写作的目的是讨论《海商法》的修改问题,因此,此处仅就作为狭义海商法的调整对象予以讨论,不考虑作为一个法律部门的调整对象问题。——进行讨论,冀借此引起学界能够自觉实现《海商法》修改的法条一维主义②法条一维主义在此是指仅仅将修改法律当做是对法条的增删、修改的认识。向立法基础-方法(论)-结构-法条的多维主义③此处的多维主义是指将法律的修改视为法律价值取向的合理调整、立法技术的恰当利用、立法对象的合理取舍、立法结构的妥当安排与法条内容、文字的准确表达和法条排列顺序的逻辑固定等涉及立法的全部问题。修改立法与从头开始制定立法一样,需要遵循立法的基本规律,研判立法过程中的所有问题,并不是简单地进行法条修补。转向。

一、《海商法》调整对象规范表述及批判

《海商法》第1条规定:“为了调整海上运输关系、船舶关系,维护当事人各方的合法权益,促进海上运输和经济贸易的发展,制定本法。”该规定中的“调整海上运输关系、船舶关系”被认为是《海商法》调整对象的规范性表述。从立法技术层面来看,《海商法》对于调整对象的规范表述是从方法论视角展开的,即立法认为,通过“调整海上运输关系、船舶关系”,可以实现“维护当事人各方的合法权益”的直接目的(微观目的)。由于各方当事人合法权益得到维护,整个海上运输和经济贸易的发展秩序就得以保障,最终达致“促进海上运输和经济贸易的发展”的最终目标(宏观目的),实现法对经济的促进功能。从这个意义上讲,《海商法》调整的就是“海上运输关系、船舶关系”,这一点得到学界普遍的认可。[5]1-2,[6]

《海商法》第1条有关调整对象的规定,使其立法目的具备了方法保障,但是,该规范本身存在一定问题,更直接导致《海商法》自身结构④法典的结构与其调整对象具有密切的关系。调整对象决定了法典规定的内容,法典各个章节及条文之间的逻辑结构在一定程度上体现法典对调整对象的认识。因此,法典制定或修改之前,首先需要解决的就是调整对象与编制结构问题。正如徐国栋先生所说,“民法典的结构问题,实际上就是对民法调整对象的认识问题。”这一说法同样适用于《海商法》的修改。《海商法》采取什么样的结构,关键在于其要规定什么样的规范内容,而规范内容的确定,又依赖于其调整对象及相应法律关系的确定。关于《海商法》结构及其修改问题,将另外撰文讨论。的失调。[7]

首先,调整对象的概念指称不清。理解何谓“海上运输关系”,首先需要理解“海上运输”。《海商法》第2条第1款规定:“本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客运输,包括海江之间、江海之间的直达运输。”但是,该定义并未对运输工具和运输方式做出说明,是否必须通过船舶在海上运输才是海上运输?按照“海上运输关系”之后仅列举“船舶关系”而未列举其他“运输工具关系”⑤以运输工具,如船舶限定关系,在人文主义的主客体二元论中显然是错误的提法,但为了便于和《海商法》规定对应,本文在必要时照搬了该提法,但并不意味着作者赞同该提法。的逻辑来看,运输工具似应理解为仅限于船舶,但立法并未对此做出明确规定,因而此种理解缺乏合理的制度前提。

对于“船舶关系”,立法无明确定义,仅仅规定了船舶的定义。法律调整的关系为社会关系,而非客体之间的关系。船舶作为财产,仅仅是一种客观存在,其本身是不存在社会关系的。人们以船舶为客体行使一定权利,享有某种利益,从而形成以船舶为纽带的利益关系或者法权关系,这种利益关系或法权关系仅在人与人之间存在,并不存在人与物的利益关系或法权关系。因此,“船舶关系”的说法指称不明,破坏了主体与客体二分的哲学范式,使得船舶具有了主体地位。这可能与长期以来人们对于船舶拟人化(personalization)理论的崇拜有关。关于船舶拟人化问题,学界论述颇多,已成通说。[5]21-22,[6]6事实上,船舶拟人化是基于英国普通法院与海事法院管辖权争夺而发展起来的,在中国的法律体系下缺乏存在的基础。人们总是以船舶有名称、有国籍、有住所等作为其拟人化的依据,但是,论者并未考虑船舶名称、住所和国籍完全是基于航行管理与财产归属的需要而设置的制度,这些制度的设计目的并非赋予船舶主体地位。汉德法官(Hand)曾经指出,船舶拟人化理论“是仿古的产物”,“是远古时代一名万物有灵论的幸存者”,“是基于荒谬的假设而产生”的“返祖现象”[参见The Carlotta,48 F.2nd 110,112;1931 A.M.C.742,745(2nd Cir.1931)]。“如果说人格化理论就是我们法律的基础,那么,每一个案件都可得出这样的结论,即船舶都应承担责任,请求都可强制执行。这与目前的结果相距甚远”。“船舶人格化这一虚构的假设至多只能是一个文学课题而已”。“它的消亡也是人们期待的”。而“据说英国法院完全拒绝接受‘人格化’理论”。[8]故此,船舶拟人化并非法律的基础,则船舶的主体地位同样不存在,所谓“船舶关系”也就只能是一个张冠李戴的客体越位的错误概念。

其次,概念外延过于宽泛或不确定。既然《海商法》将“海上运输关系”作为其调整对象,就应当对所有海上运输行为进行调整,而不是仅仅调整其中的一部分。否则,就应当在“海上运输关系”之前加上限定语,或者在第2条定义“海上运输”时予以明确的限定。但遗憾的是,该法仅限定了其第四章不调整中华人民共和国港口之间的海上货物运输,而未明确“海上运输关系”是否排除海上运输管理关系①海上救助一章关于主管机关从事或者控制的救助作业的规定,似乎排除了运输管理关系的内容,但《海商法》第6条的规定明显包含海上运输管理关系。,但从该法所规定的基本制度来看,显然不调整海上运输管理关系,仅涉及海上运输的私法关系。这导致立法规定的调整对象外延远远大于实际调整对象的外延。同时,《海商法》亦未对虽非海上运输关系但与海上运输具有密切联系的关系是否按照“海上运输关系”予以调整做出规定。例如,海上保险关系本身不是海上运输关系,但海上保险既有财产保险,如货物保险、船壳保险,又有船舶责任保险,如运费险、油污险等,因而海上保险关系既与海上运输有关,也与船舶权利有关。那么,海上保险究竟应该归属于“海上运输关系”还是所谓“船舶关系”?此问题至少从立法中无法得到答案。

“船舶关系”因其内涵的无法理解导致其外延同样具有不确定性。如果“船舶关系”可以理解为船舶权利关系的话,则应包含因船舶权利的行使而产生的各种关系,如所有权关系、共有权关系、抵押权关系、租用关系、沉船打捞关系、船舶致损的侵权关系等。如果“船舶关系”不能被仅仅理解为船舶权利关系,则应当还包括船舶管理等关系。从《海商法》的各章规定来看,“船舶关系”应不包括船舶管理关系。

再次,主体缺失与规定错位。海事②此处指广义海事。活动是主体的活动,因此,谁可以从事海事活动,如何设立海事活动的主体,在海事活动中主体具有何种权利、承担何种义务,应当是法律在规定海事立法时首先要设置的制度。然而,令人诧异的是,《海商法》没有关于船公司等主体的基本规定。相反,《海商法》却利用一章的内容——尽管只有10条——规定了船员制度。众所周知,在海上运输中,船员仅代表船公司进行船舶运输的实施,船员的职务行为被视为船公司的行为,而不是船员个人的行为。故此,船员本身并不是海上运输关系的主体。法律中不规定法律关系的主体,而仅规定该主体的职员,令人非常困惑。同时,有关船员的规定是从行政管理视角规定的,并非从海上运输活动主体视角规定的。但作为海事活动的基本私法,弃主体私法制度而设主体职员管理规则,其本身就是规定错位的表现。

出现主体缺失与规定错位问题,其根源仍然在于调整对象的理解问题。显然,立法者在确定了“海上运输关系、船舶关系”为调整对象之后,就一门心思地制定海上运输合同及其相关制度和船舶权利制度,忽略了合同主体与权利主体的规定,把主体问题当做无需规定的问题。同时又认为船员在海事活动中非常重要,需要严格管理,因而做了个私法夹杂公法的夹心饼。然而,非常明显的问题是:由于缺乏主体规定,“海上运输关系”与“船舶关系”显得有些模糊、飘浮。例如,能成为承运人的主体无法律规定,导致司法实践中承运人识别的困难,使得“海上运输关系”的法律调整问题不断,有关无船承运人、货运代理人、船舶代理人的法律地位亦无规定。在“船舶关系”中,船舶所有人被切割为登记所有人与实际所有人的不合理样态,虽是登记对抗主义在特定情形下的必然结果,但由于立法对船公司责任未作规定,导致很多公司利用登记对抗主义这一特点,建立很多单船公司或直接将公司船舶登记在某职员名下,实际所有人仍然为公司,从而避免姊妹船扣押等问题。事实上,这些问题都应通过船舶公司制度加以规制。

最后,调整对象与调整目标之间缺乏合理的对应关系。《海商法》第1条的规定目的不完备,既然其调整对象有两个,就不应只规定对其中一个对象进行调整可能实现的目的,而忽略对另一个对象可能实现的调整目的。调整“船舶关系”的目标应当主要是明确船舶归属,促进船舶的有效利用和资源的最优化配置,但这并不能直接达致促进海上运输与经济贸易的发展,而是“海上运输关系”调整可能达致的直接效果。故此,《海商法》规定的调整对象之一“船舶关系”缺乏宏观目的,而仅存微观目的,即维护当事人各方合法权益。这导致《海商法》成为跛脚法律(lame act)。

二、《海商法》调整对象学理解释及批判

学者们对于《海商法》关于调整对象的规定的学理解释并不完全一致。

观点一认为,《海商法》的调整对象是“海上运输关系和船舶关系”。[9]该观点对立法表述进行了直观的文义解释,是对立法的复述。论者根据《海商法》的内容阐述了海上运输关系与船舶关系的具体内容。由于对立法明确性的怀疑,论者在一定程度上放弃了对立法复述的忠实性,如将海上保险合同等关系列为“与运输关系和船舶关系相关联的”关系。[9]这实际上是在立法规定的两种关系之外另外归纳了一类口袋型关系,因而实质上认为《海商法》具有3个调整对象,即“海上运输关系”“船舶关系”和“与运输关系和船舶关系相关联的关系”。在前两种关系尚未厘清时,又加一个更加模糊的关系,只能使问题更复杂。同时,正如前文对立法规范的分析一样,本观点也具有立法规范所存在的缺点。

观点二认为,《海商法》调整“两大法律关系,即海上运输中发生的法律关系和与船舶有关的法律关系”。[10]该观点将《海商法》的调整对象定义为法律关系,而不是社会关系。通常,经法律调整后的社会关系被定义为法律关系,法律尚未调整,不能称其为法律关系。故而,该观点有悖于一般法律认识。

观点三认为,《海商法》的调整对象有三大方面,即海上运输的当事人、海上运输的船舶和货物、船舶可航水域。[11]该观点实质上认为《海商法》的调整对象即为其适用范围。实际上,法的调整对象与法的适用范围存在密切关系,但并不相同。法的适用范围是法的效力所及领域,以具体的人、物、行为、时间等为基本界限;法的调整对象以抽象、概括的人与人之间的社会关系为说明要素,是一个涉及主体的抽象范畴。适用范围对法所调整的社会关系加以限定、说明和具象化,使其由抽象的社会关系转化为可感知的、可控的、可限的具体存在。法的适用范围的各个不同方面共同构成了法的调整对象的客观世界。因此,可以通过法的适用范围理解法的调整对象,但绝不能将两者等同,故,观点三与观点二一样,错误理解了法律的基本概念,导致对《海商法》调整对象的误读。

观点四认为,“《海商法》的调整对象是海事法规范所作用的社会关系,也就是海事法规范所作用的特定海上运输关系和船舶关系”。[12]该观点强调《海商法》调整对象的相对性,即仅限于海上运输关系与船舶关系中的一部分,基本排除了行政管理的内容。这一观点充分认识到立法中调整对象外延过于宽泛的缺点,用“特定”予以限定。但是,该观点在随后的解释中却并未坚持“特定海上运输关系和船舶关系”,而是转而论述为“海上运输中发生的特定社会关系”和“与船舶有关的特定社会关系”。笔者认为,“海上运输关系”应仅指海上运输合同关系。“海上运输中发生的特定社会关系”应当指海上运输合同关系及因海上运输而导致的非运输合同当事人与运输合同当事人或运输单证持有人、收货人之间因货物运输而发生的侵权关系。这里的侵权关系指非运输合同当事人的实际承运人、独立合同人、承运人的受雇人等对货物的灭失、损害责任;托运人等对船舶的损坏责任(该责任往往在运输合同中规定,但并不妨碍其侵权性质的认定),不包括船舶致第三人、其他船舶或设施损害、环境污染等侵权问题。“海上运输中发生的特定社会关系”不等同于“与海上运输有关的社会关系”,后者指因海上运输而间接导致的主体间特定社会关系,如船舶碰撞与触碰、船舶油污、海上保险、责任限制等关系。但此观点认为,“海上运输中发生的特定社会关系”包括船舶碰撞与触碰、船舶油污、海上保险、责任限制等关系,[5,12]这是对概念理解不准确的表现。通过“特定的海上运输关系”-“海上运输中发生的特定社会关系”的概念转换,之后再经过不准确的理解,该观点实现了对立法的扩张解释。“与船舶有关的特定社会关系”表明,“船舶关系”是与船舶有关的特定社会关系,而不是船舶间的关系。就《海商法》本身而言,所谓“船舶关系”仅指船舶物权关系与船舶租用关系。[13]17这是对立法进行的目的性解释,解决了立法指称不明的问题。

由于立法中概念界定不清,导致学理解释共同存在的问题是:哪些关系应该属于“海上运输关系”?哪些关系属于“船舶关系”?立法或许有意地回避了这一问题,使人无所适从,如不知道海上保险合同、共同海损等关系究竟该如何归属,这就导致了观点一中的第三类关系的认识,而观点四为解决这一问题,又陷入了置换概念的怪圈。上述观点仍停留在立法规范的解释层面上,过于表面化,没有深刻讨论《海商法》的调整对象的合理性问题。

三、《海商法》调整对象的合理界定

(一)《海商法》调整对象的立法例

关于海商法调整对象,由于立法模式与立法技术的差异,多数海洋法系国家制定海上货物运输法及其他立法,有关海事活动由多部单行法规制,因此,几乎看不到其立法对调整对象的直接规定,而是多从适用范围视角进行规定。大陆法系国家虽多制定商法典或海商法典,但也很少直接规定海商法调整对象,也采用通过适用范围的具体规定方式来确定其调整对象。但也有少数国家在立法中直接规定其调整对象的,如1968年苏联《海商法典》第1条、1999年俄罗斯联邦《商船航运法典》第1条均规定商船航运中发生的各种关系由其调整,波兰《海商法》规定有关海上运输的关系由其调整。

(二)《海商法》调整对象的界定依据与方法论

法律的调整对象的界定是立法的基础,只有确定立法要对什么样的社会关系进行调整,才能够确定立法适用于哪些领域,才能进一步确定建立什么样的制度来调整这些关系,也才能够确定这些制度相互之间的关系及其排列结构、顺序。因此,界定法律的调整对象至关重要。但是,依据什么确定法的调整对象,则是一个更为基础的问题。

笔者认为,海商法调整对象应依据以下几个方面界定。

第一,实践诉求是海商法调整对象界定的物质基础。任何立法均肇始于实践需求,没有需求的立法只能导致立法资源的浪费,至今为止,还没有看到完全没有实践需求的立法。人类最主要的生活场所在陆地,从初民社会开始,依赖于陆地的人们之间权利的分配、社会地位的确立需要一定的规则。于是,通过社会的治理机构——氏族会议、部落首领以至于后来的国家——确定此种规则以分配、确认和保护权利,即产生了法律。随着社会的发展,陆上法律越来越完善,但人类的活动却在不断延伸,陆地不再是唯一的活动范围,海洋、天空及外空等逐渐成为人类活动的场所,并且越来越频繁。这就导致对于这些非陆地地域的活动产生的社会关系(包括国家之间关系)进行调整规范的需求。就海洋而言,人们最初利用海洋打鱼维持生计,但随后开始了商航一体的商业活动,接着船商分离,专业运输应运而生,相关的运输关系、运输中特有的风险分配及其保障关系、主体对运输工具的权利及其责任等各类关系也随之产生。这些关系涉及对货主、船舶所有人、船舶承租人、侵权人、保险人、船舶担保权利人及债务人等各类不同主体的不同权利的分配与保障问题,需要具有权威和执行保障的规范加以调整。此时,借用陆上法律调整时,会发现仅仅只有一部分规范可以原则调整海上运输及其相关活动所产生的社会关系。海上特殊的运输方式、不同于陆上的特殊风险要求制定特殊的规则,这对陆上法律规范的普遍适用性提出了挑战。海商法就是这一实践需求的产物。

但是,我国海商法并没有真实地反映实践对于法律规范的诉求。比如,船舶污染问题,虽然环境污染不能直接反映人与人之间的关系,是人与自然的关系,“如果迫不得已必须把人与自然的关系作为法律调整对象,当然也未尝不可;但是如果可以将这些关系转换为人与人的关系,那么或许更为恰当”。[14]人是从自然索取生存物质的,因而,由于人的行为导致他人利用自然资源的权利受到影响,就使得环境污染由人与自然的关系演变为人与人之间的关系,故此,船舶对海洋环境的污染,船舶所有人除应当承担公法责任外,还应当对权利受到影响的主体承担责任。但船舶油污、有毒有害物质及危险品运输具有特殊的要求,因而其责任也具有特殊性。作为公法制度的《环境法》与《海洋环境保护法》,无法调整此类关系,故需要特殊立法予以调整。然而,《海商法》在制定过程中莫名其妙地去掉了原先起草的有关船舶油污的内容①《海商法》草案第十一稿列专章规定船舶油污损害民事责任,但1991年8月8日的草案已彻底删除了船舶油污的内容,包括船舶油污责任限制内容。,[13]5有关有毒有害物质及危险品运输污染的内容更是从未提及。再如沉船沉物打捞,显然不能简单适用拾得遗失物或无主财产的陆上规定,该关系可能涉及海上航行安全的公法问题,也涉及财产物权问题和打捞服务合同问题,加之打捞行为的特殊风险和作业特殊技能和要求,需要专门的立法予以调整,《海商法》亦未反映这一实践诉求。

实践需求是法的调整对象的物质基础和社会基础,《海商法》修改应反映实践诉求,不能人为砍削其应当调整的对象,以免《海商法》无法应对司法实务与商业实践需求,影响法对社会调控功能的实现。

第二,空间要素是海商法调整对象区别于其他法律调整对象的核心。法律对对象的调整必须依赖于特定空间才能实现,缺乏空间要素,法律将无适用的基础。法律的调整对象是抽象的社会关系,此种关系限定于特定时空内的特定主体之间。故此,法律调整对象一般以时空性和主体性为具体要素。但是,就不同法律而言,其区分的核心要素并不相同。各国立法一般均适用于其主权管辖领域内,这是一项为国际法和实践所承认的基本原则,故此,立法一般很少明确规定其适用空间,而是以适用主体及其行为、时间为要素,使调整对象具体化。但对于海商法而言,该法之所以特殊,除了海上运输行为、工具、风险、技术和国际性等原因外,一个显著且核心的要素是其适用空间特殊,即主要适用于水域而非陆地,其在时间要素、主体上的特殊性并不明显。故此,空间要素是理解和确定海商法调整对象的核心要素。目前,《海商法》主要适用于海洋、与海相通的可航水域。但《海商法》并不仅仅适用于水域,在港口往往也适用《海商法》,如承运人在港口接收集装箱货物时,就开始适用《海商法》规定的承运人责任制度。随着门到门①在《鹿特丹规则》中,门到门运输被纳入调整范围,则陆地也将适用该规则。《海商法》的修改也需要考虑国际立法趋势。运输的发展,《海商法》部分“登陆”的趋势将不可避免,但这种登陆是为了海上运输目的而进行的调整,且一般限于港口或港口至仓库、堆场等,而且并非所有的承运人均有义务在仓库门口接收货物,或将货物递送至仓库门口,故而并不影响《海商法》主要以水域为适用空间的基本特征。我国目前在运输方面将远洋运输与沿海、内河运输区别对待,未统一归《海商法》调整,故而内河与沿海运输尚不适用《海商法》。笔者认为,在未来的立法中,这个双轨制应当取消,《海商法》适用于内河与沿海运输应成为常态。就船舶物权而言,其权利行使也必须在水域或港口进行,即使船舶买卖交易在内陆进行,但船舶交付需要在港口水域进行,离开水域,船舶买卖无法实现。造船与船舶修理同样需要在水域进行船舶交接。由于船舶依靠水航行、漂浮,只有可航水域才可以实现,故此,可航水域是《海商法》的主要适用空间,对陆地仅以运输空间的适用必要为前提,这决定了《海商法》调整对象主要是在可航水域中以及因海上运输而涉及的陆地区域中产生的社会关系。

第三,调整对象的主体-关系(行为)型规范模式是海商法调整对象界定的合理模式。社会关系是主体间的关系,具有不同地位的主体之间形成不同的社会关系,故社会关系的法律调整依赖于主体法律地位的确定。主体法律地位缺失时,社会关系将成为无源之水、无本之木。正如民法学家所言,“我们不能仅从关系的角度来理解民法的调整对象;而且也不能仅从社会关系的角度来理解同样的问题”。[7]以往对于法律调整对象的理解止于社会关系,此种调整对象规范模式可称为关系型模式。我们知道,法律对社会关系的调整实际上是对主体行为的调整,如果仅仅规定法律的调整对象是主体行为,则必然面临的问题是:哪些主体可以为某行为?哪些主体不可以为某行为?某行为的法律效果是否与主体适格有关?主体如何才能适格?等等。为此,立法必须就主体的上述法律地位问题做出明确规定,方可保证法律对行为调整的有效性。换言之,法律需要构建主体-关系(行为)调整对象规范模式。行为虽为主体所为,但一经做出,即具有客观性,从而形成客观的为人所认知的人与人之间的关系。因此,主体-关系(行为)模式符合哲学主客体二元结构模式。而关系型调整对象规范模式仅考虑了关系(行为)的客观性和可调整性,却忽略了不同主体做出同一行为可能形成不同的关系,如承运人在不收回提单的情况下将货物交给无权提货的人和将货物交给提单持有人,虽均属交货行为,但其形成的关系却不相同。

《海商法》虽然规定了各种海上运输关系与船舶归属与利用关系,但并未规定各种关系主体法律地位是其调整对象之一。事实上,《海商法》在具体制度中均涉及主体法律地位问题,如承运人、托运人法律地位,实际承运人何时具有承运人的法律地位,光船承租人何时具有船舶所有人的法律地位等。这说明主体法律地位已经是《海商法》的调整对象。故此,目前的立法存在调整对象与制度设计脱节的问题。另一方面,一些重要的应当规定的主体制度,如单船公司与关联公司、港口经营人等主体制度却没有规定,导致大量法律纠纷的产生与司法判决的不一致。因此,《海商法》应当构建主体-关系(行为)调整对象模式,抛弃单一的关系型调整对象模式,实现法的逻辑自足与哲学上的自适应。

第四,体系性诉求是海商法调整对象界定的方法论基础。法律是人为设置的一种调整社会关系的体系性规范,其体系性宏观上主要体现在两个方面:一是国家整个法律体系内部要协调,比如实体法规定需要通过程序法实现,则程序法即应规定实体法赖以实现的基本程序,否则实体法的规定可能仅仅成为一种权利的宣示而缺乏可诉性。二是法律部门内部各个法律之间协调共生,如在海事法部门①认为海商法(海事法)是一门独立的法律部门的观点尚未成为通说。傅廷中教授认为,海商法既不能脱离民法,也无法脱离商法,在民商合一的背景下,尚无法说海商法是一独立法律部门。笔者认为,从法律制度视角来看,海上活动已经将有关民商法制度改造成一种有别于传统民商法制度的新的体系,作为海上私法基本法的海商法是民商法“下海”之后的新变体,并与之相适应,现代社会已经发展出更多的相关制度,传统民商法已经不能完全包容海商法,故此,应当承认海商法已经“成年”,可以“自立门户”而作为一个独立的法律部门了。当然,在进行海商法研究与立法时仍然需要考虑其民商法血统,不能抛弃民商法进行基因阻断式的所谓创造。中,[6]7,[15]各个法律及其下位法规之间应当协调,避免冲突。就微观层面而言,主要指法律自身不存在体系冲突,即法典的一般原则和制度与其具体制度之间具有逻辑上的包容关系。

体系性要求在法律的调整对象上的主要表现为:同一法律调整对象所涵盖的多种社会关系中,同一社会关系不宜由不同立法调整。但以特别法另行立法时,因特别法具有优先适用性,不存在一般法与特别法之间相互冲突的条文同时适用问题,故而不违背上述原则。在这方面,国家的整体立法规划对各个法律的调整对象的安排具有至关重要的参考价值。比如,立法明确要制定《航运法》时,《海商法》就不宜将海上运输管理关系纳入其调整对象。同一调整对象所涵盖的不同社会关系的不同层面可以由不同立法调整,比如船舶物权,在船舶所有人资产与船舶所有人股东资产层面受《公司法》调整,在抵押方面受《物权法》与《海商法》调整。不同调整对象所涵盖的社会关系可以由同一法律调整,如《海商法》既调整海上运输中产生的关系,也调整船舶物权关系。同一立法对同一调整对象所涵盖的社会关系可以规定不同的调整手段,但各自应具有独立的适用条件,互不冲突,如《海商法》对海上货物运输既规定了实体法的直接调整方法,也规定了冲突规范的间接调整方法。在直接调整方法方面,又存在强制性调整手段与任意性调整手段的区分,如海上运输中的船舶适航、禁止不合理绕航、承运人的最低义务等均适用强制适用手段,而航次租船运输中,除适航、禁止不合理绕航及合同书面要件为强制手段外,承租人的权利义务多为任意性调整手段。这些不同的调整手段基于调整对象的特殊性,有严格的适用条件。

体系性诉求为各法律部门以及单行法律的调整对象的合理选择和安排提供了方法论基础,意在解决法律调整对象的取舍与分配问题,即哪些对象应当通过某法律部门或法律来调整,而不由其他法律部门或法律来调整,需要通过体系性方法来实现。在《海商法》修改时,需要妥善处理《民法通则》《合同法》《物权法》《保险法》《公司法》等法律与《海商法》的关系,区分其调整对象的一般性与特殊性,合理确定《海商法》的调整对象。这方面需要考虑的是,上述除《海商法》以外的法律均属于《海商法》或其特定领域规范的一般法,如《民法通则》是《海商法》的一般法,《合同法》是《海商法》中“海上运输合同”“船舶租用合同”“海上拖航合同”“海上保险合同”等规范的一般法,《海商法》上述章节是《合同法》的特别法。故此,一般法应规定调整对象的共性问题,《海商法》仅规定有关特性问题。在海商法作为独立的法律部门内部,则要区分公法与私法的调整对象所反映的社会关系,区分程序调整方法与实体调整方法,行政调整方法、刑事调整方法与民商事调整方法的差异性。例如,《航运法》应规定航运管理关系,不应规定海上运输合同问题;《船舶登记条例》应规定船舶登记程序,不应规定船舶物权登记的私法效力等。在作为单行法典的《海商法》而言,则要考虑其内部的逻辑规律,如就海上货物运输而言,先有船舶公司与个人,之后才有船舶物权问题,有了船舶才产生海上运输,进而产生班轮运输与租船运输的区分。无论何种运输合同,在履行中均可能产生货物损害、船舶碰撞、漏油、人身伤害等问题,这些问题的直接后果是船舶受损产生修理费分担问题、货物赔偿问题、环境损害及其赔偿问题、救捞问题、设施修复问题,在赔偿时就需要考虑责任限制与保险赔付、时效问题。如果具有涉外因素,则需要考虑法律适用问题。

(三)《海商法》调整对象的界定

根据《海商法》调整对象的实践诉求、主体法律地位诉求、体系性诉求和空间要素限定,笔者认为,《海商法》的调整对象是平等主体的法律地位及其之间在可航水域内或及因运输而涉及的陆地区域内因船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用而产生的社会关系及与之有关的社会关系。这一调整对象包含以下几个方面的内容。

第一,《海商法》调整的是可航水域内或因海上运输而涉及的陆地区域内的社会关系。这里使用可航水域而不使用海上或与海相通的可航水域,理由是:首先,从运输角度来看,我国采取国际海上运输与国内海上运输区别对待的双轨制的基础已不复存在,内河与沿海运输适用《海商法》的条件已经成熟,故此,非与海相通的可航水域应当由《海商法》调整。其次,内河船舶碰撞、油污同样会造成受害方、肇事方或公共利益的巨大损害,有时赔偿也可能使船公司破产,故此,内河船舶所有人同样有责任限制的必要,也有建立基于公共利益赔偿的强制保险的必要,直接适用《海商法》符合其实践诉求。再次,长期以来,内河运输缺乏有效的法律调整,仅依靠行政法规及规章,立法效力层级低,在体系上无法与海上运输法律平行对待,影响海商法部门法的体系协调。最后,内河运输立法中大量的部门规章在法律适用上仅具有参照意义,且缺乏操作性,使司法实践中判决不统一的机会增多,影响了司法权威与正义的维护。鉴此,将《海商法》的调整对象限于可航水域,包含内河可航水域、与海相通的可航水域和海洋是合理的。

同时,海上运输并不完全在可航水域内进行,货物的接受、交付、保管等很可能需要在港口陆地区域进行,如现行立法规定承运人对集装箱货物的责任始于港口接受货物,因而承运人责任可能适用于港口堆场到船舶之间的陆地区域。又如在多式联运场合,当无法查明损害发生的区段时,若海运承运人是多式联运经营人,则《海商法》同样可适用于该损害责任。类似规定在相关国际公约或外国立法中亦存在。因此,《海商法》调整因运输而涉及的陆地区域中发生的相应社会关系为各国立法和实践所认可。

第二,《海商法》调整平等主体的法律地位及其之间因船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用而产生的社会关系及与之有关的社会关系。此界定即主体-关系(行为)调整对象规范模式,包含如下含义。

首先,《海商法》调整平等主体的法律地位。如前所述,主体法律地位的确定是调整社会关系的基础。从海上交易主体的类型来看,主体主要为船公司、无船承运人、承运人的受雇人、独立合同人、承运人的代理人、港口经营人和货主。《海商法》应当规定上述主体制度,并通过运输合同等具体制度规定上述主体的法律地位。至于船员,因其不具有海上活动的当事人地位,加之《船员条例》已做规定,故《海商法》不宜再做规定。

从海上交易活动的具体实践来看,主体法律地位的确立对调整社会关系具有至关重要的意义,如不确立实际发货人的托运人地位,就无法确立其在船舶运输中与承运人的关系;不承认承运人的受雇人在货损赔偿中具有承运人的地位,享有承运人的责任限制权利与免责抗辩权,就无法通过船舶运输合同调整承运人的受雇人与托运人或提单持有人的关系。《港口法》仅规定了对港口经营人的管理制度,但其交易行为却缺乏规定。在船舶运输中,港口经营人的身影处处显现,其法律地位也被多方讨论,有定义为独立合同人的,有定义为代理人者,有定义为实际承运人者[12]320-335,[16-17],笔者赞同其实际承运人地位的定性。实际承运人为我国现行《海商法》规定的主体,其参与运输的行为受该法调整。但是,《海商法》始终未能在立法上明确港口经营人属于实际承运人,需要在新修订该法时予以明确。

此外,《海商法》仅调整平等主体之间的社会关系,不调整具有管理与被管理关系的主体之间的纵向关系。理由是:传统上公法与私法的分离导致平等主体之间权利义务的分配由私法承担;对平等主体之间因权利义务的分配结果形成的社会秩序维护和管理由公法承担,此时,法律实质上需要考量管理者与被管理者之间的权、责、义问题。《海商法》是对海上交易行为确立规则的法律,因而是交易者权利与义务的分配规则,仅可规定作为平等主体之间的关系。如果将纵向关系列入,则可能导致海商法作为法律部门的体系性丧失,导致法律体系混乱。

其次,《海商法》调整因船舶运输而产生的社会关系。因船舶运输而产生的平等主体之间的关系,主要指可航水域的船舶运输合同关系,包括提单、海运单、运单、电子单证等单证当事方之间的关系(简称“单证关系”①单证是运输合同的证明,但在非运输合同当事人之间则仅以单证为权利义务的最终证据,故而他们之间存在单纯的单证关系,而非运输合同关系。),航次租船合同、具有运输性质的拖航合同、旅客运输合同等合同当事方之间的关系(简称“合同关系”)。这些关系都是直接因运输而产生的主体关系①船舶在水域行驶并不都是运输行为,还包括空载行驶、为救捞目的的行驶、为驶往交船地点的预备航次航行等。其中,预备航次航行归属其租船合同,因而按照租船合同类型确定其属于运输关系还是船舶使用关系。为救捞目的的航行中,合同救助中往往包含此次航行,故归属救助或打捞合同关系。纯救助在请求救助报酬时,也会考虑此次航行成本,故而应同样归属救助合同关系。故此,船舶非载货航行主要指非为履行运输或其他合同而进行的航行,如卸货后返回船舶登记港的航行。空载航行本身并不产生平等主体之间的合同关系,其航行仅需遵守有关管理规定,故而仅存在公法关系,不属《海商法》调整的范畴。当然,空载航行导致侵权的,如船舶碰撞,仍适用《海商法》。。

再次,《海商法》调整因船舶停泊而产生的社会关系。船舶在港口、锚地停泊往往需要交纳港口使用费和停泊费。早期我国港口为管理机关,此类费用通过行政方式收缴,但在港口行政管理与经营剥离后,港口经营人企业化,成为提供服务的商业企业,其收取费用的行为应定性为交易行为。故此,港口经营人与船公司之间存在港口、泊位使用合同关系②港口规费虽为政府定价,但不影响其收费的交易性。在中国石化集团茂名石化公司港口公司诉海流航运公司船舶抵押权纠纷案中,法院认为:“被告所属的船舶停泊在原告经营的锚地,虽然双方当事人均没有提供书面合同,但事实上原告与被告双方当事人之间存在一种一方停泊使用另一方锚地,另一方收取停泊费的双务合同。”。

复次,《海商法》调整因船舶归属与利用而产生的社会关系。《海商法》第二章规定了船舶所有权(含共有)、抵押权、留置权和优先权,第六章规定了船舶租用合同,这些内容体现主体对船舶的占有关系和使用收益关系。其中,占有关系为船舶所有权关系,体现为船舶所有人对不特定的多数人排除干涉的权利,但在共有时同时表现为共有人之间关于共有份额约定的合同关系及船舶使用的物权关系。抵押权、留置权和优先权或需要合同设定,或须经法律规定,均以存在债权为前提,因而主要是债权人与作为债务人的船舶所有人之间的船舶担保关系。船舶租用合同是船舶利用行为的特殊模式,往往给使用人(承租人)和船舶所有人(出租人)同时带来收益。

最后,《海商法》调整与船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用有关的社会关系。行为本身产生的关系和与该行为有关的行为产生的关系不同。以往对于海上运输的理解,多将海上运输和与海上运输有关的行为混为一谈。同时,在《海商法》中,很难分清楚某些行为导致的关系是与船舶归属与利用有关,还是与海上运输有关,如船舶碰撞、触碰、船舶油污、船舶与货物救助打捞、海上保险合同、燃油供应合同、共同海损、非运输性质的海上拖航及责任限制等,均与船舶利用有着天然的联系,但往往是在船舶运输过程中发生的,故也与海上运输有关,因此,无法截然将其分别归属于运输关系或船舶归属与利用关系,因而形成单独的一类社会关系。

在《海商法》调整对象的界定过程中,笔者没有使用“特定社会关系”一词,这是因为,“特定”表面看来是对“社会关系”的限定,表明法律并不调整某领域的全部社会关系。但是,由于“特定”一词本身无法确定其确切含义,因此不能表达调整对象的准确范围或界限。

上述《海商法》调整对象的界定确定主体之间为平等关系,排除了具有纵向性质的关系;同时,通过对各类关系的明确定义,严格限制了与一般法之间的边界,其特定性可以凸显。

四、结语

长期以来,对于《海商法》的调整对象的理解,一直囿于立法规范的模糊表述之中,影响了《海商法》作为可航水域的民事行为基本法的效果。随着实践的发展和立法基础的变化,应当重新认识《海商法》的调整对象,从单一的关系型调整对象规范模式中走出来,确立主体法律地位为调整对象之一,从而构建主体-关系(行为)调整对象规范模式,即《海商法》调整平等主体的法律地位及其之间在可航水域内或因运输而涉及的陆地区域内因船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用而产生的社会关系及与之有关的社会关系。

反观海事实务中诸多问题产生的根源,一是《海商法》调整对象规范模式选择不当,过于强调关系(行为)调整,忽略了主体间相互法律地位的确立,对主体地位的规定性与主体间关系的相互作用重视不够,导致关系(行为)调整的基础缺失。二是立法规范表述不当及学理解释表面化,立法之后又缺乏明确的立法解释,导致理解差异。

调整对象的确定是法律制定的基础之一,在修改《海商法》时,规范内容的合理确定,章、节、条、款、项、目等的先后次序安排均应在重新界定和认识其调整对象的前提下进行。否则,《海商法》的修改就只能是对法条的缝缝补补,不能准确反映可航水域的海事实践诉求、主体性诉求与法的体系性诉求,其修改将注定是失败的。

[1]司玉琢,胡正良.我国《海商法》修改的必要性[J].中国海商法年刊,2002:1-9.

SI Yu-zhuo,HU Zheng-liang.Necessity,principles to be followed and suggested key points of revision of China Maritime Code[J].Annual of China Maritime Law,2002(1):1-9.(in Chinese)

[2]司玉琢.海商法[M].2版.北京:法律出版社,2007:4-5.

SI Yu-zhuo.Maritime law[M].2nd ed.Beijing:L awPress,2007:4-5.(in Chinese)

[3]陈煜儒.专家:文字艰涩易引发歧义海商法修改势在必行[EB/OL].(2007-11-08)[2010-07-08].http://www.chinanew s.com.cn/gn/new s/2007/11-08/1071708.shtml.

CHEN Yu-ru.Scholar says Maritime Code must be amended for its ambiguous wording[EB/OL].(2007-11-08)[2010-07-08].http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2007/11-08/1071708.shtml.(inChinese)

[4]陈丽平.颁行17年显现出诸多不足与缺陷梁慧星建议海商法修改工作应尽快启动[EB/OL].(2010-03-20)[2010-6-22].http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/20/content—2089683.htm?node=7863.

CHEN Li-ping.Liang Huixing suggests China Maritime Code shall be amended because many deficiencies and shortcomings have been found since its birth 17 years ago[EB/OL].(2010-03-20)[2010-6-22].http://www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/20/content-2089683.htm?node=7863.(inChinese)

[5]张湘兰.海商法[M].武汉:武汉大学出版社,2008:1-2.

ZHAN GXiang-lan.Maritime L aw[M].Wuhan:Wuhan University Press,2008:1-2.(in Chinese)

[6]司玉琢.新编海商法学[M].大连:大连海事大学出版社,1999:4.

SI Yu-zhuo.Arecent edition of maritime law[M].Dalian:Dalian Maritime University Press,1999:4.(in Chinese)

[7]徐国栋.民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心[J].法学研究,2000(1):37-55.

XU Guo-dong.Basic structure of the draft of China’s Civil Code[J].Cass Journal of L aw,2000(1):37-55.(in Chinese)

[8]G.吉尔摩,C.L.布莱克.海商法[M].杨召南,译.北京:中国大百科全书出版社,2000:827-828.

GILMORE G,BLACK C L.Admiralty law[M].Translated by YAN GZhao-nan.Beijing:China Encyclopedia Press,2000:827-828.(in Chinese)

[9]崔明霞.海商法教程[M].北京:中国财经经济出版社,1999:2.

CU IMing-xia.A maritime law course[M].Beijing:China Finance and Economic Press,1999:2.(in Chinese)

[10]於世成,杨召南,汪淮江.海商法[M].北京:法律出版社,1997:3.

YU Shi-cheng,YANG Zhao-nan,WANG Huai-jiang.Maritime law[M].Beijing:L aw Press,1997:3.(in Chinese)

[11]陈宪民,魏友宏,张梅生.海商法论[M].北京:中国法制出版社,2002:2-3.

CHEN Xian-min,W E I You-hong,ZHAN GM ei-sheng.Maritime law[M].Beijing:China Legal System Press,2002:2-3.(in Chinese)

[12]司玉琢,李志文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京:北京大学出版社,2009:3.

SI Yu-zhuo,LI Zhi-wen.On the CM C’s basic theories[M].Beijing:Peking University Press,2009:3.(in Chinese)

[13]司玉琢.海商法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2007:17.

SI Yu-zhuo.Maritime law monograph[M].Beijing:Chinese People University Press,2007:17.(in Chinese)

[14]胡玉鸿.法律方法论中法律调整必须要有限度[J].东南学术,2005(5):158-159.

HU Yu-hong.Legal regulating in legal methods must belimited[J].Southeast Academic Research,2005(5):158-159.(in Chinese)

[15]傅廷中.海商法论[M].北京:法律出版社,2007:5-6.

FU Ting-zhong.On Maritime law[M].Beijing:Law Press,2007:5-6.(in Chinese)

[16]傅廷中.论港口经营人在国际贸易运输中的法律地位[J].清华法学,2008(5):80-90.

FU Ting-zhong.On the legal status of port operator in international trade transport[J].Tsinghua Law Review,2008(5):80-90.(in Chinese)

[17]傅志军.港口经营人法律地位浅析[J].珠江水运,2009(6):41-43.

FU Zhi-jun.An analysis on legal status of port operator[J].Pearl River Water Transport,2009(6):41-43.(in Chinese)