民法基本原则研究*——在民法理念与民法规范之间

董学立

(南京财经大学法学院，江苏南京210042)

对民法基本原则的研究，需要将笔墨落着于民法理念与民法规范之间，发轫于前者，可以确定民法基本原则之何以由来——是什么决定了民法基本原则，是什么决定了民法基本原则的构成以及数量;落笔于后者，可以检视民事法律规范之何以体现以及我国民事立法在何种程度上体现了民法的基本原则——这涉及民事法律规范的类型、我国民事法律规范立法质量的检讨等。此外，作为研究不可或缺的内容，我们尚需对民法基本原则的本体进行研究，以探讨诸民法基本原则之间的相互关系。面对未来中国民法典的编纂，我们必须正视并回答如下问题:未来中国民法典应当确立哪些民法基本原则?决定这些民法基本原则的民法理念是什么?民事法律规范如何体现和贯彻这些民法基本原则。简言之，即民法基本原则何以由来、何以由去及其相互间的关系如何。

一、民法基本原则之由来——理念与外化

(一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”

1．民法的单一理念观

第一，民法理念的正义观。这一观点认为，民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们叫做民法的理念。就是说，追求社会正义，实现社会正义是民法的理念。［1］P235然而，笔者认为，这一观点是不完全正确的。从逻辑上讲，我们无法从“民法本身蕴含着正义”，就足以推演出“正义是民法的理念”的结论。应该讲，正义是法律的理念，所有的法律都须以体现和实现正义为其理念，民法作为法律部门之一，当然也须以体现和实现正义为其理念。将民法的理念认定为是正义，在逻辑上是失当的。应该说，正义非民法独有的价值追求，其应是民法理念的上位概念即法的理念的应然旨意。第二，民法理念的人本观。这一观点认为，不论是从“对所有人的完全平等法律人格的承认到承认人格权”的转变，还是从关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、从“法律人格的平等到不平等的人”的转变，甚至从“理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变都体现了民法对人的解放的终极关怀。这就是民法的人文精神即人本观。同样，笔者认为，人本观也不是民法独有的理念，所有法律都是以人为本的。法的最高意旨即人权，而人权即以人为本。只不过，与其他法律相比，民法对人文的关怀更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原则观。这一主张是将学界普遍认为的民法的基本原则说成是民法的理念，导致民法理念与民法基本原则混淆不分。民法理念是法的理念在民法领域的具体化、专门化，是关于民法的观念形态的终极的内在价值诉求;而民法基本原则则是民法理念内在价值的外化，它规定的只是一些概括性的要求或标准，对人的行为及其条件具有很大的覆盖面和抽象性。①

综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之;就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。

2．民法的多元理念观

笔者认为，民法的理念应定位于那些对民法基本原则的确立起着决定作用的关于民法的内在价值观念。与此同时，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察、思考，其理念当是不同的。在此，笔者暂且将民法的理念从以下五个方面加以观察思考:一是从民法存在的内在精神的角度观察思考。笔者认为，民法是一部关于民事权利无限弘扬和民事权利适度限制的私法。这一关于民事精神理念的理念如何透过民法基本原则的确立并最终在民事法律规范中细化体现，就不仅是民事立法的问题，更是民事司法的问题。②二是从民法存在形式的角度观察思考。我们知道，民法有法典法也有判例法甚而民间法，也就是说，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，则关于民法的基本原则就有必要在立法中以条文化、规范化形式确立。所以，在民法法典化主义之下，需要考虑法典化存在的民法文本中需要确立哪些民法基本原则。三是从民法适用的社会关系即民法的适用领域(简称适域)的角度观察思考。笔者认为，民法不仅适用于作为“平等主体”的私人与私人之间的法律关系领域，其也适用于作为“不平等主体”的私人与国家之间的法律关系领域。任何一种民法现象必须同时受到两种不同性质主体间关系所代表的不同利益的检视和衡平。四是从民法存在的最小全息化单位即民事法律关系这一单位细胞的构成要素方面观察思考。民法是关于“谁享有权利、享有什么权利以及如何实现权利”的私法，也就关于民事法律关系的主体、客体、内容、权利及权利变动的法。所以，有学者认为:“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。”［2］P47基于此，民法的基本原则必须对全息于民事法律关系的各民法要素做出适恰反应。五是从民事权利的基本分类的角度观察思考。民法是权利之法，从民事权利的基本类型观察分析，民事权利可分为绝对权和相对权或支配权和请求权。③笔者认为，相对权是“过程性”权利，其权利之行使多表达为请求权，其权利之设定不仅事关当事人双方的利益，也同时触及影响到社会公共利益，法律在此有必要区分设权类型而区别规制;绝对权是“结果性”权利，其行使全凭权利人个人之意思自由因而难免伤害他人利益，法律对其也不能不有所限制。故此，民法基本原则对这一民法理念不能不做出针对性的反应。

综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观:民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制;民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化;民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素;民法有其适域理念观——民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系;④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范;反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。

(二)民法基本原则的由来——民法理念的外化

1．民法的精神理念与民法基本原则

民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。

(1)私权的无限弘扬与权利保护原则。归属享有型权利的无限弘扬，表现为法律对该项权利提供周到而有力的保护。归属享有型权利依其效力范围，可分为绝对权和相对权，法律对这两种权利提供保护的方式有异:对绝对权，法律通过对权利之外的民事主体施加消极义务的方式，实现对该项权利的民事保护。如对物权的保护，从义务人的角度看，法律通过对物权人之外的其他所有人施加不侵犯的义务即不作为义务，以实现对该项权利的保护;从物权人的角度看，物权人之外的其他所有人的不作为义务，为物权人“编织”了一个个人自由的王国。通常认为，对绝对权的不侵犯义务是“第一次义务”，与侵犯所有权后所产生的损害赔偿等义务相比，该义务没有民事责任紧随其后并以国家强制力保障该义务的履行。与侵犯所有权相关的“第二次义务”是所有权受到侵害时，侵权人负有的损害赔偿等义务，且这些义务的不履行可依当事人的国家救济请求而与民事责任制度直接相关。

所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。

(2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。

对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。

私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定:当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。

个人创设法律关系之最主要方式，即所谓民事法律行为。笔者认为，目前我国关于法律行为成立与生效的法学理论背离了私权的无限弘扬这一民法理念。首先是法律行为成立的民事理论。为力促私权的无限弘扬这一私法主旨，民法学说应当对法律行为的成立要件少加束缚。传统民法理论认为，法律行为的一般成立要件有三:当事人、标的和意思表示。⑦近来有越来越多的学者主张法律行为的成立要件只有一项，即“意思表示”。此说被称为一要件说。⑧其次是法律行为生效的民法理论。同样地，我国的民法学说和民事立法也应当为法律行为的生效要件减负。传统学说认为法律行为的生效要件有四:当事人须有相应的行为能力;当事人的意思表示须真实;标的须合法;标的须可能和确定。然笔者认为，法律行为生效的要件只有一项，即当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。至于当事人须有相应的行为能力要件，其行为能力的有无不应当影响法律行为的生效，但有行为能力人的法律行为不可以被撤销，而无行为能力人的法律行为则可以被撤销——以无行为能力人法律行为的生效为前提。也就是说，只要当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗，即可生效。反过来，也就是说，当事人的法律行为违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗时，则归于无效。至于当事人的意思表示须真实，也需予以检讨。教科书明言许多不真实的意思表示也是生效的，如因欺诈、胁迫、错误等而成立的法律行为就是能够生效的法律行为，只是这些可以生效的法律行为同时又是可以被撤销的。个别情况下，如虚伪表示、戏虐表示等意思表示，则或因双方都知情，或因意思表示并无法效目的等而不生法律效力(不生效与无效是两码事)。至于标的须可能和确定，已如上述，作为“意思表示之内容的不可分割的部分”，标的的可能和确定仅可以充当法律行为生效问题的前提性客观基础，而不可以作为其本身是否能够生效的要件。也有学者认为，“标的的可能和确定”是法律行为的履行问题而非生效问题。［3］P478

2．私权的适度限制与民法基本原则

关于私权的适度限制以及与其相关联的民法基本原则的确立问题，需要我们回答以下三个问题:

(1)私权缘何被限制。首先，私权的存在和行使会对其他私权主体的利益产生影响，为了平衡私权主体之间的利益，私权需要受到限制。最为典型者就是不动产相邻关系制度对不动产物权的限制。再如，物权人自当可自由行使物权，但如果其在行使物权时，专以损害他人为目的或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的，则就构成权利滥用。构成权利滥用者，其权利之行使就应受到必要的限制，对给造成他人损害的还要赔偿损失。还如，当事人有缔结合同的自由，且依法缔结的契约在缔约的当事人之间具有法律效力，但形式上的自由不能替代实质上的自由，如果一方当事人因受欺诈、胁迫或者出于错误而为意思表示，虽其意思表示也发生法律效力，但该生效的意思表示又是可以被撤销的。所以，表现为私权主体所享有的权利，必然受到其他主体相关权利的限制，这就是所谓的“权利是权利的边界”。其次，私权的存在和行使一般说来会促进公共利益，但有时也会对公共利益产生不利影响，为了协调私与公之间的利益关系，维护公共利益，私权也需要受到限制。基于公共利益保护考量的私权限制，从实施限制的主体即国家来看，可以被分为“主动限制”和“被动限制”。主动的私权限制如基于公共利益的不动产征收和征用制度。这种情况下的私权限制非是缘起于私权的拥有或行使违背了法律的强制性规定或者公序良俗，而是因某一项公共利益的实现必需私人的财产，因而不得不对私人财产权予以剥夺或者限制的情形。被动的私权限制又可被分为对“有而不用”的私权限制和对“用而过度”的私权限制。对私权之“有而不用”的限制:法律规定拥有私权的目的不是让这样一项权利沉睡在权利者的怀抱里，其目的在于使其因拥有而得以使用，以便充分实现该项财产的经济价值。如果权利主体怠于行使该项权利，则法律保护该项权利的目的就将丧失殆尽。为此，法律有必要规定权利主体对其拥有的权利须予以行使的时间表。

(2)何谓私权限制的“适度”。私权是无限弘扬的权利，私权同时也是受到适度限制的权利。那么，私权在多大程度上受到限制，才可以既不阻碍或否定私权的无限弘扬，又不失却限制之需呢?这就是如何理解私权限制之“适度”的问题。私权的“无限”弘扬，可以概括为“私人的法律行为总是有效的”这样一句话。在这一前提或基础之上，再来认识何谓私权的“适度”限制。笔者认为，私权的适度限制包括以下两个方面:在归属享有型权利的适当限制方面，基于基本人权保护而对他人的财产权的适当限制。如在不动产相邻关系情况之下，法律之所以对私人的财产权进行限制，是因为对人身权的保护要重于对财产权的保护，且对不动产物权的限制在程度上也仅限于满足相邻不动产权利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管线埋设、采光等。但值得注意到是，这种情况下的适度限制并没有形成一种独立的权利制度，而是内化为民事权利在某些情况下的应有要素。在行使变动型权利的适度限制方面，法律要求权利人不可以专以损害他人为目的行使权利，不可以对别人的意思自由施加不正当影响，不可以违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗行使权利。这是就权利人行使权利时的主观方面的适度限制。无效法律行为的不予法律救济性，体现着对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的法律行为的适度限制。对于影响他人意思表示自由的法律行为，法律的适度限制表现在对该表意不自由行为效力的可撤销性上。

(3)私权适度限制的方式。对享有归属性权利的限制方式有两种:一种是通过在权利观念中植入义务内容来限制权利，如不动产物权内含有受相邻不动产物权的限制。因为这种权利限制已内化于该项权利内容本身之中，所以，这种所谓的私权限制并没有独立成长为一种私权限制制度。由于通过在权利中植入义务的私权限制的理由来源于基本人权保护，而这种基本人权保护又可以转化为公共利益保护，所以，这种私权限制可以被说成是基于间接公共利益保护之需的私权限制。另一种是基于直接的公共利益对私权的限制或剥夺的私权限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，对归属享有型权利施加限制的原因均来自于公共利益的保护。对行使变动型权利的限制，则有三种方式:一是权利禁止滥用;二是允许表意人撤销其意思表示不自由的法律行为;三是对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的行为不予法律救济。对应于这三种私权限制的方式，可以确立民法的私权适度限制的几项原则，即权利滥用禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则。此三项民法基本原则由私权的适度限制理念统摄。

(三)民法的形式理念与民法基本原则

民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题:一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则?二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则?

1．一部法典化的民法需要民法基本原则

(1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面:一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。

基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所;而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。

《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。

由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据?

(2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。

民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物;相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。［4］P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。［4］P356

2．一部法典化的民法需要多少项民法基本原则

民法基本原则在立法中的出现，只是瑞士民法典之后的事情。且从现代各国民法典的制定来看，其确立的民法基本原则的数量和类别也不尽相同。笔者认为，民法典予以确立的民法基本原则的数量，尽管各国立法不尽相同，多者十余项如越南民法典，少者三五项如瑞士、日本等国民法典，且我国民事立法之官方正式文本以及民间草案建议稿也数量不一。但受民事立法本身所特有的质的规定性所限，民法典应予确立的民法基本原则的数量在理论上应是，其既不可以或多，也不可以或少，而应该是一个受到民事立法质的规定性所决定的定值。因为，从理论上来说，如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量小于这个定值，则造成民法基本原则的缺位;如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量大于这个数值，则又导致民法基本原则之间功能的重复甚至冲突。因此，关于民法典应予确立的民法基本原则的数量问题，就如同建筑一个立体空间所需要的支柱数量一般，如果只有一个支柱，则在几何学层面上只能称其为“线”，如果支柱增加到两个，则在几何学层面上就构成了“面”，但此时仍不能构成我们所要的“立体空间”，唯有当支柱增加到三个时，“立体空间”方可构筑成就。但是，当支柱再增加一个即增加到四个时，第四个支柱对于我们所要构筑的立体空间的“质”的方面就失去了价值，尽管其在立体空间的“量”的扩张方面发挥了作用。同样，民法基本原则的数量对于民法典的编纂而言，就如同这构筑立体空间的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

(四)民法的适域理念与民法的基本原则

民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。

1．私人间法关系与民法基本原则

在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。

当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权?其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨

2．私公间法关系与民法基本原则

私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是:A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。

综上，笔者认为，由民法的适域理念所决定，私人间法关系的产生、存续和实现有如下三种基本的可能状态:一是这种法关系的产生、存续和实现既符合私人间的利益，也符合国家利益;二是这种法关系的产生有违一方当事人的意志，但其存续和实现并非就不符合表意人的利益和国家利益;三是这种法关系的产生、存续和实现虽可能符合私人间的利益，但却不符合国家利益。就此，民事立法需要给出处理上述三种私人间法关系基本可能状态的指导原则，用以指导立法、司法实践。既然一种私人间法关系的产生、存续和实现既符合私人间利益，也符合国家利益，则民事立法对其应采取一种放任的态度——认许其自由自在、自生自灭，对此概括为一项民法原则就是私法自治原则。对于那些在表意的过程中导致一方表意人表意不自主，但其意思表示的结果在利益上并非当然就对其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的结果在利益上对国家而言也没有不利时，需要法律拿出另一项措施处理这一类型的私人间法关系——当然，因这一类型的私人间法律关系符合国家利益，所以，国家不会否定其效力即对其施加无效制度;又因这一类型关系并非当然地使不自主表意人利益减损，所以，法律也不会直接规定其“不生效力”;⑩又皆因这一类型关系的表意人之意思表示不自主，所以，为贯彻意思自治之真谛以及涤除可能出现的不利益，授予不自主表意人以撤销权，以保护其人格之完整以及救济可能的不利益。对于这一类型私人间法关系，从施加不正当影响的一方当事人视角而言，其采取了非善良之人的举动亦即违反了诚实信用，对另一方当事人的表意行为施加不正当影响，致其内心的效果意思与表示上的效果意思不一致。所以，我们可以把处理这一类私人间法关系的法律原则认定为“诚实信用原则”。对于最后的一类私人间法关系，尽管其可能符合私人间的利益，但因其定然不符合国家利益，所以，法治国家是不会允许其存在的——作为一项原则即公序良俗原则。由此，私法自治原则、诚实信用原则以及公序良俗原则得以确立，且后两项原则是对前一项原则的限制。⑪

(五)民法的全息理念与民法的基本原则

民法的全系理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。

与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。

(六)民法的权利分类理念与民法的基本原则

民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题;相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。

二、民法基本原则之本体——构成与关系

以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱:少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众;多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。

(一)民法基本原则之正面构成

正面的民法基本原则由有主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系中特殊地位，在此暂且不予讨论。作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。

1．民法基本原则正面构成中的私法自治原则

私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够:一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现:三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定代理人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律代理人以撤销权，才是最合理的制度选择。

2．民法基本原则正面构成中的私权保护原则

从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面:一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权;二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。

3．私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用

(1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。

法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利;法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。

(2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。［5］P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。

(二)民法基本原则之负面构成

对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制;从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。

1．诚实信用原则的调整领域

将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类:私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。

2．公序良俗原则的调整领域

公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。所谓公序良俗原则，就是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗;违反公序良俗的法律行为无效。在现代民法上，公序良俗原则占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的重要功能。公序良俗原则对私法自治原则的修正和限制，是通过对违反公序良俗原则的法律行为处以无效来实现的，其目的在于维护国家社会一般利益以及一般道德观念。公序良俗原则性质上属于一般性条款、授权条款。因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为并做出详尽的禁止性对规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性对规定之不足。遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。［6］P13

3．权利滥用禁止原则的调整领域

法律授予个人以某种特权，这一概念有两个层次的意义。首先，我们可以称之为权利的“外部”界限。根据性质或者目的，某些权利被授予，其他的则被拒绝。所有人可以在其自己的土地上建造物体，但是其不得妨碍其邻人的土地。同时，也存在一些人们可称作“内部”的限制。法律授予某人的权利并不是绝对的，在行使此种权利时，有一个“度”必须得到遵守。法律完全可以既授权给个人，又限制其行使方式。滥用行为并非既符合主观权利，又违反客观法。它实际上完全不符合法律。［7］P703因此，任何主体所享有之权利，均必须在一定的范围内行使。这种范围的限制，大抵可有两种途径，即权利主体以外的其他民事主体的利益和社会公共利益，主体不得超越这些界限行使权利，因此权利滥用的概念本身并非不符合逻辑。

三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型

将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。

(一)私人间法律关系与民法规范类型

民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种:特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则:一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的;二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。⑫

1．任意性规范

在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力;只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。

2．倡导性规范

王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。⑬也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。

3．限权性规范

私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。

(二)私公间法律关系与民法规范类型

从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。

1．禁止性规范

所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。⑭禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。

2．限制性规范

本文所谓限制性规范，是指法律对某种行为并非禁止其存在，而是从当事人“市场准入”的资格、交易场所、时间、方式等因素进行限制。违反此类规范的法律行为并非无效，其一般是有效的。但针对违反相关法律、法规设置此类规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。如我国《合同法》第44条第2款规定:法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这是一个强制性规范，如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续，合同记不得生效。但不得生效并不意味着合同就是无效。

注释:

①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。

②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著:《民法学原理论稿》，法律出版社2009年版，第82－84页。

③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延?以及相对权是否与请求权等外延等?不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。

④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国家之间的关系可以区分为两种类型:一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等;一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系;后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。

⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著:《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。

⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。

⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。

⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。

⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。

⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害;不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。

⑪须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。

⑫由此可见，我们虽然可以说民法抽象调整对象是私人间法律关系和公私间法律关系，但民法主要处理的是私人间法律关系。所以，我们确立的六项民法基本原则中，就有五项直接适用于私人间法律关系。再者，从民法调整公私间法律关系的方式来看，其也绝非如同公法关系那样是以积极推动公共利益的实现为己任，而是以消极的方式保护公共利益。

⑬王轶教授认为，《合同法》中设置的倡导性规范主要有三类:一是与合同形式有关的倡导性规范。二是与合同内容有关的倡导性规范。三是其他类型的倡导性规范。本文仅以与合同形式有关的倡导性规范为研究对象。

⑭现有民法规范分类理论关于禁止性规范有效力性禁止性规范和管理性禁止性规范之分。

［1］梁慧星．民商法论丛(第7卷)［M］．北京:法律出版社，1997．

［2］梁慧星著．民法总论［M］．北京:法律出版社，1996．

［3］李永军．民法总论［M］．北京:法律出版社，2006．

［4］徐国栋．民法基本原则解释——成文法局限性之克服［M］．北京:中国政法大学出版社，1992．

［5］龙卫球．民法总论［M］．北京:中国法制出版社，2001．

［6］梁慧星．中国民法典草案建议稿附理由·总则编［M］．北京:法律出版社，2004．

［7］［法］盖斯旦，古博．法国民法总论［M］．陈鹏等译．北京:法律出版社，2004．