互联网药品交易法律问题刍议

田 侃，吴颖雄（南京中医药大学，南京市 210046）

互联网药品交易是指药品零售企业与消费者之间的药品交易，即B2C（Business to Customer）模式，其在我国经历了从无序到部分试点，到全面禁止，再到如今有限开放的过程。1998年，上海第一医药商店开办了我国第1家网上药店，但当时并没有相关的法律法规对网上药店加以规范。1999年起，国家大力支持和推动医药电子商务的发展，先后公布了几批电子商务试点单位和允许经营互联网药品信息服务的网站。2000年的《医药电子商务试点监督管理办法》允许部分省份进行网上售药的试点。2001年2月1日，《互联网药品信息服务管理暂行规定》开始实施。2002年，电子商务试点审批被取消，各企业在办理了相关网站申报和审批后，可以在网上经营非处方药。2004年7月8日，国家食品药品监督管理局（SFDA）发布了《互联网药品交易服务管理办法》，表明了药品交易服务在互联网禁区的“松动”。2005年，为了规范互联网药品购销行为，加强对互联网药品交易服务互动的监督管理，SFDA颁布了规范性文件《互联网药品交易服务审批暂行规定》，我国网上药店才得以解禁。根据SFDA最新统计，截至2010年7月12日，经其批准可向个人消费者提供互联网药品交易服务的网站共有27家。互联网药品交易的兴起对传统法律提出了新的要求和挑战。本文试就互联网药品交易中所涉及的若干法律问题作简要分析。

1 互联网药品交易中电子合同问题

1.1 电子合同的概念

合同，亦称契约。根据我国《合同法》第2条规定，合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。一般情况下，为了维护交易双方当事人的合法利益，在交易双方当事人之间都存在相应的合同，互联网药品交易也不例外，只是互联网药品交易过程中所存在的合同一般情况下是电子合同。所谓电子合同是指“以电子数据交换方式拟定和形成的合同”[1]。

1.2 电子合同对消费者权益的影响及应对措施

在互联网药品交易过程中，消费者与商家之间一旦发生纠纷，消费者的合法权益常常得不到有效保障。因为互联网药品交易不同于传统意义上商品交易。传统商品交易的双方当事人之间一般存在一份书面合同，如果一方当事人违约，那么另一方当事人即可凭借该书面合同向法院寻求救济以保障自己的合法权益。但是，在互联网药品交易中，双方当事人之间存在的不是传统意义上的书面合同，而是数据电文。根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》，“数据电文”系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真[2]。虽然根据我国《合同法》第11条规定数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）属于合同的书面形式，但是我们必须看到目前电子合同所存在的固有缺陷，主要体现在：（1）现有的技术尚不能完全解决签字唯一性问题，这就使其作为证据使用遇到很大的障碍；（2）这种书面形式并不存在原件，从电脑中下载的内容并不是真正的原件[3]；（3）电子合同还可能存在意思表示瑕疵问题，即由于互联网药品交易的双方并不是面对面地订立合同，而是基于互联网，在表意过程中有可能对电子合同中的某些条款产生意思表示上的误解或者由于电子数据在传输过程中的丢失造成意思表示不能全部到达。由于电子合同存在以上固有缺陷，在互联网药品交易过程中如果消费者的合法权益受到侵害，其取证维权将会陷入困境。因此，在药品监管过程中，有关部门可以与公证机关以及提供互联网药品交易平台的第三方合作，开发建立“电子公证人”系统。其主要功能在于发送者可将电文发送给“电子公证人”，而由其转发给收件人；电子公证人在接收电文的同时即可证明电文已传递，并且其不仅可以证明电文是否发送，还可证明是否接收，也可以证明文件的内容；接收人可以要求“电子公证人”寄给他一份所收电文的拷贝，以进行内容核实；2份电文如完全相符则证明内容真实[1]。在“电子公证人”系统的支持下，如果消费者在互联网药品交易中的合法权益受到商家的侵害，即可获得更有力的证据对商家提起诉讼，从而减轻消费者维权的困难。

2 互联网药品交易中消费者隐私权的保护

2.1 隐私权的基本内涵

隐私权是公民享有的私生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的人格权[4]。对其作进一步分析，隐私权主要包括资料隐私权、身体隐私权、通讯隐私权、领域隐私权等4个方面。资料隐私权是指对个人信息或资料的收集和处理进行限定，从而保护个人信息或资料的隐私；身体隐私权是指保护个人的身体不受任何形式的不法侵犯；通讯隐私权是指个人在电话、信件、电子邮件等各种通讯方式中的隐私权利和安全；领域隐私权是指对侵入家庭或其他生活、工作领域的行为进行限制，从而产生的隐私权利[5]。基于以上分析，一般认为在互联网药品交易过程中所涉及的隐私权主要是资料隐私权、通讯隐私权和身体隐私权3个方面。

2.2 互联网药品交易对消费者隐私权的影响与应对措施

伴随社会发展和国民素质不断提高，隐私问题将成为医药B2C能否更好发展以及消费者权益能否有效保护的一个重要因素[6]。互联网药品交易中，消费者的个人资料是隐私权被侵害的最为重要的客体。所谓的个人资料是指与特定个人相关联的、反映个体特征的、具有可识别性的符号系统，其包括个人出生、身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料[7]。消费者在互联网药品交易时不可避免地会咨询在线执业药师相关用药问题并进行网络注册，此时消费者必然会泄露自己健康及身体相关信息和其他相关个人资料。一般情况下，传统民法理论认为隐私权是一种独立的人格权，不具有财产性；而在互联网药品交易中，违法者对消费者个人资料收集可以产生谋利的后果，使得个人资料具有了商业价值，此时，消费者的隐私就成为一种无形财产，而消费者的隐私权也就具备了人格权和无形财产的双重属性。在经济利益的驱使下，互联网药品交易中违法者对消费者隐私权的侵害正呈扩大化的趋势，其主要体现在以下2个方面：（1）某些网上药房违法收集由消费者在线咨询而得出的健康资料以及其他资料出售给相关机构以获取报酬；（2）商业公司通过cookies定时跟踪、浏览记录用户访问的站点，下载和复制用户网上活动的内容，收集用户个人信息资料，建立用户信息资料库，并将用户的个人信息资料转让或出卖给其他公司以谋利[5]。基于以上分析，目前我国对互联网药品交易中消费者隐私权的保障拟可从以下几方面着手：（1）明确隐私权的法律地位，将隐私权作为一项独立的人格权加以保护。虽然我国《宪法》第39条、第40条以及相关民事法律都对隐私权提供了一定程度的保护，但是我国立法并未将隐私权作为一种独立的人格权予以规定。因此，我国法律对消费者在互联网药品交易中的隐私权保护就显得更为无力；（2）在有关隐私权立法时对消费者个人资料的范围、收集的主体、个人资料的使用、个人资料的披露和公开以及侵权救济方式等几个方面明确加以规范；（3）增强消费者对自己个人资料的自我保护和防范意识，通过大众媒体向消费者宣传互联网药品交易的相关知识。互联网药品交易有别于传统药房药品交易，消费者在互联网上购买所需药品时往往需要提供更为详细的个人资料。因此，消费者增强自己的自我保护防范意识在此时就显得尤为重要。

3 互联网药品交易中消费者知情权的保护

3.1 知情权的基本内涵

我国《消费者权益保护法》规定，消费者知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。其基本内涵主要包括以下3个方面：（1）消费者有权要求经营者按照法律、法规规定的方式标明商品或服务的真实情况；（2）消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有权询问和了解商品或者服务的有关情况；（3）消费者有权知悉商品或者服务的真实情况。

3.2 互联网药品交易对消费者知情权的影响与应对措施

传统意义上消费者知情权的基本内涵仅限于上文分析的3个方面。而在互联网药品交易中，传统意义上消费者的知情权被赋予了新的特点，这些新的特点也对传统意义上消费者的知情权的保障提出了挑战。首先，用药咨询的网络化。消费者在咨询执业药师时，传统药房购药时是面对面地咨询，而互联网购药时是在线咨询，这就造成消费者的知情权实际上可能得不到应有的保障。据国内一项调查研究[6]表明，现阶段国内大部分网上药店尚未提供高效完善的执业药师在线咨询服务。其次，药品经营者的信息披露对消费者的购药有着重要影响。互联网药品交易不同于传统药品交易的关键在于网络的虚拟化，消费者购药时是通过电子数据的交换与药品经营者联系，所有有关药品的信息都是由药品经营者提供，消费者只能根据在线咨询执业药师以及药品经营者所提供的信息选择和购买药品。若此时药品经营者的信息披露不完善将会直接影响消费者知情权的实现，甚至关系消费者的生命安全。因此，在互联网药品交易中应要求药品经营者主动地提供真实的、准确的药品信息以实现消费者的知情权。基于以上分析，相关部门在对互联网药品交易消费者知情权进行立法时应当注重考虑以下几方面：（1）强制建立完善的在线咨询执业药师体系。药品具有高度的专业性，药品要发挥预防、治疗、诊断人们疾病，维护人们健康的作用，必须通过合格的医师、药师指导作用才能得以实现[8]。所以，在线执业药师咨询是消费者购药的一个重要环节。在德国，同时有900名药剂师共用一条电话热线，只要拨打任何一个药剂师的电话，无论白天还是夜晚都能得到专业人士的回复[9]。我国可借鉴德国经验，在全国逐步推行24小时执业药师咨询热线服务以保障消费者知情权的实现。（2）强化药品经营者的信息披露义务，明确其法律责任。鉴于互联网药品交易的特殊性，我们有必要在《消费者权益保护法》与《产品质量法》有关消费者权益保护的基础上对消费者的知情权作进一步规定，要求药品经营者披露或者公开以下信息：①药品经营者自身信息，如互联网药品交易服务机构资格证书、药品经营许可证、法定代表人身份信息、联系方式等；②与药品相关的信息，如药品通用名称、商品名称、生产厂商及其地址等。同时，法律应当明确禁止药品经营者有提供虚假药品信息，欺诈消费者等行为，并确立相应的惩罚性措施，如对具有上述行为者处以罚款、暂扣或吊销资格证书等，造成严重后果的追究相关责任人的刑事责任。

4 总结

互联网药品交易开启了药品流通的新模式，在一定程度上将推动整体医药产业的发展。但是，目前我国互联网药品交易仍处于发展的初级阶段，互联网药品交易行为还有待进一步规范。因此，只有在互联网药品交易的相关法律问题得到逐步解决、互联网药品交易的法律障碍渐次消除后，互联网药品交易兴旺发达的时代才能真正到来。

[1]张 晶.电子商务相关法律问题的研究[J].商业研究，2004，20：172.

[2]郭寿康，韩立余.国际贸易法[M].第3版.北京：中国人民大学出版社，2009：166.

[3]王利明，房绍坤，王 轶 .合同法[M].第3版.北京：中国人民大学出版社，2009：106.

[4]张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，1998：21.

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[7]齐爱民.个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004：5.

[8]吴 蓬 ，杨世民.药事管理学[M].第4版.北京：人民卫生出版社，2009：26.

[9]孟令全，连桂玉，周 莹 .发展我国网上药店可借鉴德国经验[J].中国药业，2007，16（17）：11.