理想与现实:中国刑事政策的展开*

杨方泉

问题的提出

最近，清华大学课题组发表研究报告指出，近些年来，我们实际上已经陷入一个“维稳的怪圈”:各级政府将大量的人力物力财力用在维稳上，但社会矛盾和社会冲突的数量却不但没有减少，反而不断增加。从某种意义上来说，已经形成一种“越维稳越不稳”的恶性循环①孙立平等:《以利益表达制度化实现长治久安》，《领导者》总第33期(2010年4月)。。

下面以广州亚运会的安全保卫工作来说明何以会造成这样的局面。

与北京奥运会和上海世界博览会一样，广州亚运会的安全保卫工作也具有中国特色，反映中国刑事政策的某些特点，比如实名买刀、将精神病人强制入院治疗3个月以及不近人情的开幕式安全保卫措施。曾听说北京奥运会要限制购买刀具，但后来没有实施。广州亚运会则要求在亚运会期间，市民在各大商场购买菜刀要登记姓名、地址、身份证号、购买刀具的种类、数量以及用途等6项资料，这项措施受到网民的质疑②盛大林:《“买刀实名制”可疑复可笑》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_53e839d20100lr6j.html。把重性精神病人强制入院治疗以及其他管理控制精神病人的措施是一项临时性的工作，目的是保证这些精神病人在亚运会期间不出事，这个做法也受到批评③查俊:《别把管控精神病人搞成一场“运动”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_40eb3e9f0100ilc4.html。亚运会开幕式的安全保卫措施更绝，凡是临近主会场的近6000户人家在开幕式时被要求“人去楼空灯火通明”，目的是防止不测，怕有人从自家住处对开幕式会场做出不利的行动。

其实，广州亚运会的安全保卫背后的观念与我国刑事政策理念是一脉相承的，这表现在三个方面:(1)广州亚运会的安全保卫目标是万无一失，而实际上不出一点差错是不可能的;我国长期以来的刑事政策目标是消灭犯罪，或者说大幅度地降低犯罪率。我们知道，这个目标不现实。(2)在政策目标的指导下，具体对策措施是非常规或者说超常规的，其他工作要为它让路，因为稳定压倒一切，同时采取运动式的执行方式。(3)二者共同存在的问题是不可持续性。说到底，整个的目标和思路不切实际。

长期以来，我国对犯罪的认识并没有建立在正确的基础上。我们曾经认为犯罪是历史遗留的，即“历史遗留论”。新中国建立之初，我们对毒品犯罪、卖淫、赌博等社会现象的认识就是这样;我国也确在很短时期内消灭了这些现象，这可能强化了犯罪的“历史遗留论”。后来，随着阶级斗争的扩大化，我们又将犯罪视为阶级斗争的产物，是资产阶级等剥削阶级的问题。改革开放以来，我们又提出“犯罪外来论”，认为国人的犯罪是受外国资产阶级腐朽思想的影响。另外，十年“文革”造成遗毒的说法也可以说是另一种版本的“历史遗留论”。

可见，我们对犯罪的原因先后提出了“历史遗留论”、“阶级斗争论”以及“外来论”，惟独没有认识到我国社会本身会产生犯罪，相反，我们曾经认为新生的社会主义社会机体本身不会产生犯罪。基于此，将我国的刑事政策目标定位于消灭犯罪在逻辑上就是可行的，在具体对策措施上，就可以采取任何方法。所以，长期以来，对犯罪的认识误区在一定程度上导致了我国刑事政策的非人道化、非法治化以及非科学化，这种局面延续至今。可以说，这样的刑事政策难以胜任防止犯罪的任务，陷入“维稳怪圈”毫不奇怪。

基于以上的分析，我认为，当前我国刑事政策调整的总体思路不应当去寻求什么新奇的模式或时髦的提法，而应当是从理想(其实是空想)回归现实，完善现有的刑事政策，努力实现刑事政策的人道主义、法治主义和科学主义。

目前刑事政策的总体评价

到底我国目前实行的刑事政策的具体内涵是什么，这个问题学者们见仁见智。多数人认为目前我国实行的基本刑事政策是宽严相济的刑事政策，并且这个刑事政策是从“惩办与宽大相结合的刑事政策”发展而来，中间曾经出现过一定的偏差，过于强调“严”的一面，强化“严打”政策，近些年来，我们认识到这个问题，作为纠偏的宽严相济刑事政策被提出来①刘文成:《新中国成立以来刑事政策调整论略》，《江苏警官学院学报》2009年第5期;夏勇:《构建和谐社会与严打刑事政策的调整》，《人民检察》2006年第23期;李希慧、杜国强:《我国现行刑事政策反思及完善——以维护社会稳定为切入点》，《法学论坛》2003年第4期;竹怀军、利子平:《我国刑事政策的抉择及其合理性论证》，《法学评论》2006年第4期。。也有学者认为我国的刑事政策经过二次转型，目前实行的刑事政策分为三级，即总的刑事政策、基本刑事政策以及具体刑事政策:总的刑事政策是社会治安综合治理的政策;基本的刑事政策是打防结合，以防为主;具体刑事政策有宽严相济的刑事司法政策和教育、感化、挽救相结合的政策等②严励:《问题意识与立场方法——中国刑事政策研究之反思》，《中国法学》2010年第1期。。

在我看来，社会治安综合治理以及打防结合、以防为主很难说是刑事政策。因为这里我们所说的刑事政策是指对于国家防止犯罪有指导意义的具体准则，关键是作为一种刑事政策，它要能够提出具体的操作性规范，比如说“严打”政策，它要求对于严打的对象，从重从快进行惩治。社会治安综合治理以及打防结合、以防为主并没有刑事政策这样的特征，它们只是说对于犯罪治理，社会全体都有责任，或者说预防犯罪比惩治犯罪更重要，这些只能说是指导思想或者说指导方针，事实上任何国家也都是这样的指导思想。况且，我国并没有真正将社会治安综合治理以及打防结合、以防为主的思想落到实处，我国并没有比外国做得更好;我们更注重惩治犯罪。

对于宽严相济的刑事政策，有人说它只是一个刑事司法政策，我的看法是这个定位不准确。诚然，宽严相济的刑事政策最早是中央政法机关提出的，主要运用于刑事司法领域，但并不能说这只是一个刑事司法政策，只对刑事司法管用，实际上它对刑事立法、刑事司法以及行政处罚都有指导意义，比如说，这些年的刑法修正就不能不说受到宽严相济的刑事政策影响。所以，我认为，将宽严相济的刑事政策定位于我国目前的基本刑事政策是合适的①马克昌:《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期。。

自从我国政府提出宽严相济的刑事政策以来，有海量的论著阐述这个刑事政策的背景、理论和现实意义等，这里我也想略论宽严相济刑事政策的出台背景。我们知道，宽严相济刑事政策的提出与和谐社会理念相联系，可以说宽严相济的刑事政策就是建设和谐社会的一个组成部分。为什么提出建立和谐社会呢?原因在于我国当前的社会很不和谐。2006年10月，十六届六中全会《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出，我国社会的不和谐表现在:城乡、区域、经济社会发展很不平衡，人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;体制机制尚不完善，民主法制还不健全;一些社会成员诚信缺失、道德失范，一些领导干部的素质、能力和作风与新形势新任务的要求还不适应;一些领域的腐败现象仍然比较严重;敌对势力的渗透破坏活动危及国家安全和社会稳定。可以说，以上所说只是表象，内在的原因是我国的经济发展模式在进入上世纪90年代以来，选择了一条国家主导的发展道路，以政府和国有经济部门为主发展经济，挤压民营经济的发展空间，广大民众并没有从经济发展中得到应有的好处。一般来说，一个国家如果经济高速发展持续近三十年，其国民的人均收入将迈入世界高收入的行列，而我国则是例外。另外，经济改革后，没有进行相应的社会改革和政治改革，没有建立全民普及的社会保障体系，而是把社会财富集中在政府手里，这造成两个后果:一是极大地浪费，很多财富被以投资等名义永久地浪费了;二是造成了社会的贫富两极分化及腐败丛生。

犯罪是社会不和谐的集中体现。从犯罪学的常识来说，犯罪是社会的正常现象，这是说相对于我国的社会(犯罪)条件来说，我国目前的犯罪状况是正常的，这就是菲利的犯罪饱和法则。如前所述，我国以往的刑事政策没有建立在正确的犯罪认识基础上。新时期以来，我国实施了长达二十多年的“严打”政策，希望社会治安形势得到根本扭转，这样的政策措施过于严厉、不可持续。况且当前我国绝大部分的犯罪人是社会的弱势群体，未成年人犯罪占很大的比例，“严打”政策当然不合适。现在提出“宽严相济的刑事政策”，重点在“宽”，是为了纠正以前的错误②吴宗宪:《解读宽严相济的刑事政策》，《中国人民公安大学学报》社会科学版2007年第1期。。

从我国历史来看，严刑峻罚从来没有能够防止犯罪，历朝历代的经验都是如此。所谓的“黄宗羲定律”说的也是这种现象，基本上呈现“轻——重——轻——重”的恶性循环。同时，在宋朝以后，还出现了“重重轻轻”的政策，即对危害王朝安全的犯罪实行更严厉的惩治，而对其他刑事犯罪施以更轻的处罚③杨方泉:《“重典治乱论”的历史与现状》，《江汉论坛》2004年第4期。。可见，我国历史上也一直提“宽严相济的刑事政策”，这是一条很重要的统治经验。

从国际社会来看，两极化的刑事政策是代替单纯的“回归社会模式”以及“医疗模式”而提出来的，即一方面，从公平报应出发，对于重大犯罪及危险犯罪者，采取严格对策的严格刑事政策;另一方面，对于轻微犯罪及某种程度有改善可能性者，采取宽松对策的刑事政策。我国台湾地区借鉴国际社会的“两极化刑事政策”，修正为“宽严并进的刑事政策”，作为2005年刑法修正的刑事立法政策指导方针④许福生:《刑事政策学》，北京:中国民主法制出版社，2006年，第413页。。

所以，我国现在提出的宽严相济的刑事政策只是正常社会中应对犯罪的一般政策，并没有多少特殊之处。

中国刑事政策的人道化

刑事政策中的人道主义是指在刑事政策的制定和实施过程中，尊重人性尊严，即把人当人看，不能把人当作手段，而应作为目的。一个人即使犯了罪，仍应将他视为一个人看待，给予人应有的待遇①［日］大谷实著，黎宏译:《刑事政策学》，北京:法律出版社，2000年，第16—17页。。从历史来看，人道主义是西方启蒙思想的一个重要组成部分，刑事古典学派确立的资产阶级刑法三大原则之一便是刑罚的人道主义。从刑事法来看，拷问的废除、减少或废除死刑、身体刑，二战之后各国宪法所强调的人权保障，以及刑事政策上重视犯罪人回归社会、被害人的保护等，都是人道主义的体现。

我认为，人道主义是刑事政策的首要原则，它具有单独的存在价值。试想，如果我们制定一个刑事政策，尽管它惩治犯罪的效率极高，但却推行一种极其残忍的惩罚方法，如对强奸犯一律去势，显然，这是任何一个正常的社会不会考虑的，因为它违反了基本的人性，仅此一点，就使其失去了存在的价值。

新中国建立后，我国实行革命的人道主义，对战争罪犯的改造取得了很好的效果。但由于历史的惯性和建国初期的恶劣环境，人道主义在刑事政策中并没有扎根，后来又发生了阶级斗争扩大化以及十年“文革”，对犯罪人的态度视同敌人，采取“秋风扫落叶”的方式。我们看到反右扩大化时期，被定为右派分子的人受到群众批斗、游街以及殴打等非人道的待遇;我们还看到在所谓“三年自然灾害”时期，全国各地对那些不执行高压政策以及盗窃粮食的犯罪分子(多数是饿坏了的农民)，采取了极其残忍的处罚方法;更不用说在十年“文革”时期，民众之间的武斗手段无所不用其极，根本没有人道底线;还有我们熟知的张志新、林昭等异议分子受到的令人发指的对待，这些做法都是当时的刑事政策所赞同的。

进入新时期，我国虽然制定了相关的法律法规，但是在执行过程中还是延续了很多非人道的惯常做法，比如“严打”期间将犯罪嫌疑人和被告游街、开公判大会等。当然，改善的方面也有不少，比如对于未成年人以及审判时怀孕的妇女，不得判处死刑，执行死刑的方式，规定不得示众，未成人的审判采取特别的程序，不少地方建立了专门的少年法庭;对于犯罪人的处遇方面，那些侮辱人格的做法被摒弃;在被害人的保护方面，1996年的刑事诉讼法提高了被害人的诉讼地位，近几年来的刑事和解实践也强调取得被害人谅解的重要性。现行宪法强调“国家保障人权”，被认为是人道主义在我国法律制定中确立的重要标志。不过，在刑事政策的制定和推行中，我们还存在不少违反人道主义的做法。

首先，我国长期以来以严刑峻罚来制裁犯罪，强调乱世用重典，这是一种以暴易暴的思路。大家不要小看政府的这些做法所产生的负面影响。其实，有什么样的社会，就有什么样的犯罪，如果政府带头用暴力来解决问题，所产生的不良影响是难以估量的。我们在强调严厉刑事政策的同时，还要显示社会人心仁慈的一面，如强化犯罪公民的人权保障，发挥赦免制度的刑事政策功能②谢望原、白岫云:《加入WTO后我国刑事政策的调整与革新》，《中国法学》2000年第6期。。

其次，在制度层面还存在许多不足之处。比如由于犯罪嫌疑人、刑事被告人没有沉默权，导致实际上的变相拷问普遍存在。在对待犯罪人方面，我们一方面强调犯罪人的改造，另一方面却不尊重犯罪人的人性尊严。每每在监狱看到犯罪人面对管教干部，只能抱着头蹲在地上，我们只能感叹，这样对待犯罪人的处遇如何能达到履行的目的，这种手段与目的是相反的!在看守所里，我们也看到同样的景象。可见我国刑事政策中的人道主义道路仍任重道远。

再次，在实践中还有很多不尊重人性的做法。最近，全国各地都在取缔卖淫活动，有些地方出现过激行动，将妓女游街，以至触发妓女抗议。又如犯罪嫌疑人和被告人在被羁押期间，其亲属不能与其会面。鉴于我国实行普遍的审前羁押，这样的做法无疑是很不人道的。更让人难以认同的是，被判处死刑的犯罪人在临死之前都无法见其亲属一面。

中国刑事政策的法治化

法治主义原则，是指在制定和实践刑事政策时，必须受到法律的控制。法治主义最早来源于1215年的英国大宪章，后来在各国刑事法中得以确立。在大陆法系如德国，这被称为“法治国”原则;在英美法系国家，被称为“正当法律程序”。为防止犯罪，刑事政策在多数情况下要限制人的身体及行动自由，这常与侵犯人权相连，所以，在制定和实践刑事政策时，要有法律根据，充分保障公民的自由和权利。

从防止犯罪的角度来看，没有法律的控制，刑事政策可能更加有效。新中国建国直至1980年以前，我国可以说没有什么刑法和刑事诉讼法，也没有监狱法，但这并没有妨碍政府惩治犯罪的效率。旧刑法和旧刑事诉讼法在制定时采取“宜粗不宜细”的原则，原因也在于怕法律规定得太细，束缚了政府的手脚。但是，为什么还要法律呢?换言之，法律是干什么的?法律就是用来限制国家权力的，而不是用来控制老百姓的。因为对于老百姓来说，不用法律，政府也能有效控制其行为;用法律来约束掌权者，以保障公民的自由和权利，这就是法治的全部意义所在。人类社会在长期的历史发展中，发现相对于单个人的犯罪来说，国家权力对公民自由和权利的侵害要严重得多，而且面对后者，被害人是无法对抗的。因此，法治主义的重要性由此得出。在20世纪初期的刑事古典学派和刑事实证学派的世纪之争中，前者之所以胜出，原因也在于法治主义的原则不可动摇。

在1980年之前，我国在刑事领域的法律极少，仅有的几部法律只能算是依据刑事政策制定的工作规章，这个时期的刑事政策谈不上法治化。刑事政策常常会发生变化，即使不发生变化，它也太抽象，不能为公民提供具体的行为规范。因此，没有法律的刑事政策很容易发生侵犯人权的后果，如“文革”中的“公安六条”。1980年以来，我国相继制定了刑法、刑事诉讼法、监狱法等基本刑事法律。刑法虽然规定了类推制度，但类推实际上受到极大的限制，可以说罪刑法定原则基本确立起来。另外，刑法规定的刑罚结构是合适的，并不过重。刑事诉讼法确立了司法机关的分权制约体制，有力地限制了司法的恣意。这些都是我国刑事政策法治化的重要标志。

1983年开始的“严打”运动，对刚刚确立而尚未扎根的刑事法治化造成了不良影响。为了追求打击犯罪的力度和效率，实行司法机关的联合办案组模式，破坏了司法机关的分权制约体制;为了快速结案，拷问在所难免，法律规定的办案期限没有得到很好地遵守，被告人的辩护权受到压制;各级执政党的政法委员会具体办案的做法也是从“严打”开始的。收容审查制度对惩治犯罪发挥了很重大的作用，但它对公民自由和权利的侵犯也最为严重，到1996年刑事诉讼法修订时被取消。随着“严打”政策的展开，刑法得到不断地修改补充，刑罚结构重刑化的趋向日益明显。一个重要标志是旧刑法制定之初死刑罪名只有不到30个，而到1997年刑法修订时死刑罪名上升到近70个，增加1倍有余。另外，这种运动式的“严打”也使人们对法律稳定性的预期落空。早期的“严打”政策造成的不良后果很快暴露出来，第一次全国范围内的“严打”活动结束后不久，全国法院系统通过复查，纠正了相当比例的错案，这意味着一大批被告人的自由和权利受到不应有的侵犯。后期的“严打”吸取了这些教训，开始强调依法进行，在法律的限度内展开。但是，只要“严打”还采取这种运动式的方式，它对法治的破坏性影响就必然存在。

劳动教养在上个世纪50年代，主要是作为一种就业安置的措施——当然也带有惩罚的性质，是针对违法以及有轻微犯罪行为的人。在当时的中国，刑事政策的法治化远未建立，有其存在的必要性和必然性。随着劳动教养范围的扩大，以及我国法治进程的深入，劳动教养程序的非正当性与法治所要求的人权保障之间的冲突越来越剧烈。

收容遣送最初是作为控制农村居民流入城市而制定的一项临时救助措施。从当时我国严格的户籍制度和计划体制来看，收容遣送的出现几乎就是必然的，当时的社会无法容忍人们的无序流动。进入新时期后，保留这项制度就只是出于刑事政策的考虑。由于社会治安形势的恶化，那些流入城市的“三无人员”被视为潜在的犯罪人，当然要驱逐他们。但从法治主义的角度来看，收容遣送制度是一种本质上恶的制度，因为它只是出于一种主观的臆断就驱赶那些无辜的人们。更不用说在实践中，收容遣送变成一种生意，对遣送对象的非人道对待，为社会带来悲剧。2003年广州“孙志刚事件”给收容遣送制度划上了句号。代替收容遣送的是救助制度。从社会支持理论来看，社会救助制度是很好的刑事政策，但是，实践中的救助制度还带有收容遣送的特色，因为接受救助的前提是被遣送，所以，这项制度的实际作用有限就不奇怪了。

中国刑事政策的科学化

刑事政策的科学化是从刑事实证学派开始的，它强调用经验科学的方法找到犯罪的原因，并以此作为防止犯罪的基础。实证学派在从人类学、生物学的角度来解释犯罪原因的同时，也将重点放在社会原因的寻找上。其特征在于所有研究结论均必须建立在经验科学的基础上，它有赖于各个经验科学的发达，如生物学、遗传学、心理学、精神医学、社会学、统计学等。

我国对犯罪的研究曾经是一个禁区，更谈不上对犯罪的科学研究，有关刑事政策的制定只是政治家的事。因此，我国的刑事政策长期建立在意识形态的基础上，而不是对犯罪的科学认识基础上。犯罪历史遗留论、犯罪外来论、犯罪的阶级斗争论曾经长期主宰我国的刑事政策，对犯罪在社会中的地位没有正确的认识。这种影响至今仍然存在。我国长期以来实行的“严打”政策就是在这样的背景下出现的;作为纠偏的结果，现阶段我国提出的宽严相济刑事政策可以说回到了正常的轨道上。

有关对司法部门办案数量指标的要求一直以来是人们普遍质疑的问题。公安机关管辖区内的刑事犯罪发案率要求一年比一年低，但公安、检察以及法院等司法机关办理刑事案件的数量却要求一年比一年高，以体现其政绩。这样的指标要求令人难以理解，不符合社会的犯罪规律。早期有些地方的公安部门对刑事案件的立案采取“不破不立”的做法，完全违反了犯罪统计学的要求。另外，有关犯罪的官方统计资料很不全面，由各个地方、各部门自行其是，没有全国范围内的统一要求和做法，也不对社会公开，更没有类似别国的犯罪白皮书，使得对我国犯罪的调查统计和科学研究缺乏客观条件。

我国刑法中的缓刑、假释以及累犯制度，体现了刑事实证学派的思想。最近全国人大常委会审议通过的刑法修正案(八)就用大量的篇幅完善了这些制度，这是我国刑事政策以及刑事法科学化的重要标志。从2002年以来，在我国部分地方推行社区矫正制度，当时是为了贯彻宽严相济刑事政策而推行的，2011年通过的刑法修正案(八)正式确认了这个制度。但是，社区矫正制度面临一个如何扩大适用范围的问题。如果不能扩大适用范围，社区矫正就很难说有多少实际的刑事政策意义，而这个问题又与劳动教养等相联系。试想一下，当我们对刑事犯罪的被告大量适用非监禁刑，把犯罪人从监狱放回街道，进行社区矫正时，另一方面却将非刑事犯罪的行为人投入监牢似的劳教所，这与法治所要求的比例原则①比例原则最早出现于德国，它要求公权力对公民权利剥夺的范围、幅度应当与其行为的违法性程度相适应、成比例，如刑法中的罪刑相适应原则，重罪重罚，轻罪轻罚;又如刑事诉讼中的强制措施期间不能超过嫌疑人可能被判处的刑期。参见陈瑞华:《看得见的正义》，北京:中国法制出版社，2000年，第204—206页。直接相抵触，令人难以接受。

结 语

刑事政策的人道化、法治化、科学化三者相互联系，相互作用，结合成为一个整体。人道化是刑事政策的底线，任何非人道的刑事政策注定是短命的;法治化是刑事政策的基础，没有法律约束的刑事政策必将成为压迫人民的工具;科学化是刑事政策的保障，没有科学化的刑事政策难以实现其既定的目标。

回顾我国刑事政策的发展历程，我们发现长期以来刑事政策存在着理想与现实的巨大反差，制定的政策目标越是宏伟，现实中的结果越是令人不能满意，因此政策目标也一再调整:从实现社会治安形势“根本好转”到“明显好转”，再到“进一步好转”。其中的原因可能在于我国刑事政策体系本身就存在先天的不足，从政策目标到具体对策措施均难说切合实际。

刑事政策建立在有关犯罪的认识基础上，可以说有什么样的犯罪观就会出现什么样的刑事政策。我国长期以来的儒家传统以及新中国建立以来的官方意识形态均认为犯罪是社会的异常状态，不把犯罪看作是与社会一体的正常的组成部分，由此确立的刑事政策很难不出现偏差。现在看来，我国刑事政策造成的历史惯性和不良影响是难以估量的。为此，当前首要的任务是回归常态，在刑事政策的人道化、法治化、科学化等方面一点一滴地推进，假以时日，我国的刑事政策将有可观的成就。