论软法效力兼论法律效力之本源

江必新

软法亦法，有其相应效力。本文拟释软法效力之义，明其本源，题其要旨。

一、软法效力的概念

(一)软法

人们通常在三种意义上使用软法这个概念:一种是形式较“硬”但实效较“软”的法，即符合法规范的标准制式要求，但罚则不够严厉。〔1〕例如关于酒驾的法律规定，以2009年整治酒驾专项行动为分水岭，之前的被认为是“软法”，之后的被认为是“硬法”。或者在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力的法。〔2〕被举例较多的有《劳动合同法》、《食品安全法》、《传染病防治法》、《环境保护法》等。另一种刚好相反，是指实效可能较“硬”，但形式却较“软”的法。这种类型的法规范往往发挥着较强的社会调控作用，但不具有法规范的标准制式:或者并非立法机关制定;或者虽然是立法机关制定的，但是“行为模式未必十分明确;或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果;或者虽然规定了法律后果，但主要为积极的法律后果”。〔3〕参见罗豪才:“公共治理的崛起呼唤软法之治”，《新华文摘》2009年第7期。第三种指的是道德、民俗、宗教教义、政策、法理、潜规则等不是法的“法”，这些社会规范虽然也有与法规范相类似的功能，可以被概括为“准法”、“类法”，但它们从根本上说并不是法。

应该说，三种认识并无对错之分、优劣之别，不过是因研究旨趣相异而形成的在相同介质下的不同内涵而已。从研究价值上看，第一种用法把法律实施问题置于聚光灯下，而该问题恰恰是法律体系形成后我国法治建设所要解决的主要矛盾;第二种用法区分了制式的法与非制式的法，进而触及不同类型法规范效力渐变梯度之精微;第三种用法关注传统意义上的法与其他行为规则的融通之处，跳出法外，在更为宏大的“使人类受规则统治的事业”中来认识和分析法规范。三种用法各有独特价值。本文聚焦于法规范制式与其效力的关系，故在第二种意义上使用软法这一概念，并认为软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范。要交代的是，“制式的法”和“非制式的法”是本文新造的概念。“制式”系指合乎标准和规格的样式，因此，所谓“制式的法”，即来源权威、要素齐整、样式标准的法律规范;而所谓“非制式的法”，则是或者并非立法机关制定，或者构成要素欠缺，或者样式不够典型的法律规范的统称。

(二)软法效力

软法效力指的是软法规范在时间、地域、对象、事项等维度中所具有的作用力。对这个定义，解释如下:

第一，软法效力是一种力，而不是这种力产生的结果。效力一词的基本语义有两项:一是“由行为产生的有效结果”;〔4〕《辞海》(缩印本)，上海辞书出版社1980年版，页1468。二是“使某种行为发生效果之力”。〔5〕中华学术院:《中文大辞典》(第四册)，台湾华冈出版有限公司1979年版，页899。基于“效力”原义之别，对软法效力也有不同理解。本文认为，软法效力发挥的结果状态是法律实效，表现为现实的法律秩序。法律实效的产生需要以软法效力作为必要前提，但除软法效力之外，还有其他变量的参与。对于完全没有实效，或没有相应实效的软法规范，并不能认为它不具有“效力”。因此，把软法效力定位于一种力，而不是一种客观结果更为妥当。

第二，软法效力是一种作用力，而不是作用力的范围。传统上一般把法律效力定义为法规范的生效范围，即法规范对什么人、什么事项、在什么地方和什么时间产生效力。〔6〕参见《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，页85;孙国华主编:《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页441页。法律效力是与效力范围紧密联系但又不完全相同的两个概念，不能直接在二者之间划等号，这一点在法学上已有共识。

第三，软法效力是一种法律上之力，而不是现实或道德上之力。弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)在“软法是没有法律约束力但有实际效力的行为规则”的界定中区分了法律约束力与实际效力，被学界引为经典。但是，这个区分过于模糊和含混，不仅不能解决问题，反而带来更多的问题(如实际效力与法律约束力到底有何区别、实际效力从哪里来等)。〔7〕严格地说，法律约束力并不等于法律效力(参见唐烈英:“论法律效力与法律约束力”，《现代法学》1995年第2期)。但是法律约束力是法律效力的核心部分，没有法律约束力可约等于没有法律效力。实际上，法律效力就是法律作用于社会的现实力量，这种力量“始于其效力的发生，而终于其效力的废止。就此而论，法律效力无异于法律的生命力”。〔8〕陈世荣:“法律效力论”，《法学研究》1994年第4期。一个有生命的法规范肯定有效力，这种效力必然是法律效力，法律效力可以统摄并衍生“实际效力”或者“道德效力”，但不可能出现只有实际效力或道德效力而没有法律效力的情况。

二、软法效力的本源

软法究竟有无效力?这个问题需要深入探讨。本文认为，对此不宜笼统回答。软法是一个容纳了所有非典型的、非制式的法规范的集合概念。尽管每一个法规范都试图具备效力，产生可以作用于社会的现实力量，但只有一部分能成功做到这一点。而判断哪些软法规范具有效力，关键在于明确软法效力的本源问题。

德国法理学大师伯恩·魏德士认为，如果不打算充当麻木的法律技术匠角色，人们必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。〔9〕参见(德)伯恩·魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，页288。与其主张不谋而合的是，分析实证主义法学派坚持法律的逻辑效力观，认为法律效力不过是国家的强制力与约束力，故举凡出自有立法权的机关制定的规则便当然成为有效力的法律;自然法学派捍卫其基本传统，持法律的伦理效力观，认为从终极意义上看，法律的效力就是法律的道德约束力，因而有效力的法律必定是符合正义原则和道德要求的法律;社会法学派认为，法律的效力本质上乃是法律的实际效果，即法律对社会成员在事实上的实际约束力，这是一种法律的事实效力观;现实主义法学派则干脆将法律的效力归结为人们的心理因素，持法律的心理效力观，认为人们对法律的态度是法律效力的本源，有效的法律也就是被社会成员认同与肯定并作为行动指南的法律。〔10〕参见姚建宗:“法律效力论纲”，《法商研究》1996年第4期。

本文主张，软法作为法规范体系中的一个特定部分，并不具有相异于法规范体系的效力本源。软法效力的本源，也即法律效力的本源，是利益导向机制。利益是人们通过社会关系表现出来的不同需要，〔11〕参见夏征农、陈至立主编:《辞海》(第六版彩图本)，上海辞书出版社2009年版。它左右人的行为，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”。〔12〕《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1995年版，页8。法律上的“人”一般被推定为“理性人”，理性人作出行为选择时需要进行利益衡量。如果人们认为违反一个法规范所获得的利益大于遵守该法规范的利益，那么，即便这个法规范是有强制力的(分析实证主义学派观点)、正当的(自然法学派观点)、有实际约束力的(社会法学派观点)或者是得到社会成员认同的(现实主义法学派观点)，也不见得会被遵守。正因为如此，法律对人的行为的规范主要依靠利益引导来完成。马克思对此指出:“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。”〔13〕《马克思恩格斯全集》(第6卷)，人民出版社1961年版，页291。而法律之所以有效力，之所以能够在现实社会中“拨动人的心弦”、“左右人的行为”，正是因为法律通过利益导向机制表达了利益、平衡了利益、重整了利益。所谓表达利益就是通过权利义务的设定对社会中的利益关系加以选择，对特定的利益予以承认或否定;所谓的平衡利益就是对各种利益的重要性作出估价或衡量，以及为协调利益冲突提供标准;所谓的重整利益就是对社会现实存在的不合理的利益格局通过法权配置进行重新调整，使之趋于合理。

关于软法效力的本源，代表性的观点是“其实施不依赖国家强制力保障，而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动”。〔14〕罗豪才，见前注〔3〕。笔者赞同这个观点，同时认为，成员为什么会“自觉”、共同体的制度为何有约束力、社会舆论何以能起作用，究其根本，是因为背后的物质的或精神的利益影响了其行为的动因及选择。成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动所产生的动力、阻力或压力，都需要融入利益导向机制中发挥作用。因此，可以认为，凡是具备利益导向机制的软法规范，不管是形式多“软”(不完整、不正规、不权威)，都有其效力，都可以成为作用于社会的现实力量;反之，凡是不具备利益导向机制的软法规范，不管其形式多么“硬”，也都无效力可言。

软法效力的本源是利益导向机制，明确这一点至关重要，据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力。具体的方式包括:第一，充分、全面、准确地提供信息，尤其是提示其中的利益与风险;第二，合理配置法权，平衡各方利益;第三，不同主体的相互博弈与制约;第四，创造沟通、协调的平台;第五，提高硬法的正当化水平，实现硬法与软法的无缝对接;第六，建构合理期待的形成与实现机制;第七，形成良性的舆论与评价机制;第八，建立公私合作关系;第九，创造环境和条件实现规制的内化;第十，应用“需求阶梯”与“社会惩罚阶梯”的逆向对应关系形成引导机制(奖励)和保障机制(惩罚)。

三、软法效力的构成

一般认为，“法律效力由作用力、维度、载体三个要素构成，作用力是法律效力构成中的核心要素;维度是对作用力的时间、地域、对象、事项的界定要素;载体是运载作用力的不可缺少的一个要素，作用力载于作为整体的广义的法律之上。”〔15〕张根大:“论法律效力”，《法学研究》1998年第2期。具体到软法效力，“因为效力是一种约束力，其要素就包括效力的主体、效力的内容和效力的客体三部分”。〔16〕兰捷:“作为软法的社团章程”，载罗豪才主编:《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，页239。本文认为，软法效力的构成指的是软法规范具有效力所必须具备的基本条件。它不同于软法效力的内容，软法效力的内容是软法效力的构成要件具备后所产生的具体的作用力。软法效力的构成与软法效力的内容具有逻辑上的先后关系。把逻辑上在后的法律效力的内容(即作用力)与逻辑在先的法律效力的构成要素混在一起的观点，是笔者所不能赞同的。

软法效力构成理论核心问题是解决软法效力的构成要件问题。构成要件的确立，应当遵循以下三项原则:一是独立性原则，即各构成要件之间需要相对独立，否则难以成其为一个单独的要件;第二，关联性原则，即各构成要件之间必须相互关联，否则难以组合为有机整体;第三，充要性原则，即各构成要件结合在一起恰好是软法规范具有效力的充分必要条件。根据这些原则，软法效力的构成应该包括软法规范、利益导向机制、维度三个要件。

主张软法效力的构成为软法规范、利益导向机制、维度三个要件的理由是:首先，从独立性原则来看，软法规范是软法效力的物质要素，利益导向机制是软法效力的本源或称为实质性要素，维度是软法发挥效力的平台，三者相对独立;其次，从关联性原则看，软法规范是利益导向机制的形式，而维度是利益导向机制的作用空间，三要件统摄于利益导向机制;最后，从充要性原则看，凡是同时具备软法规范、利益导向机制、维度三个要件的，都能产生效力，而凡欠缺任一要件则不产生效力。

四、软法效力的内容

承前所述，软法效力的内容即软法规范所具有的作用力的具体种类。一般认为，软法是不能运用国家强制力保证实施的法规范，以国家法中的任意性规范为典型。这个观点是否成立呢?我们知道，任意性规范是可以为当事人的意思所变通适用的法规范，包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范两种。“所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立标准以补充当事人意思之所不备;反之，当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果，从而排斥补充规定之适用，民法上之任意规定以属此类者居多数。至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思，以便发生法律上之效果。”〔17〕韩忠谟:《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，页47。任意性规范所遵循的“当事人意思表示优先”原则及其所具有的补充、解释功能表明，它主要是作为法官裁判时用以明确当事人意思表示内容、补充当事人意思表示漏洞而存在的。换言之，其角色主要是裁判规范而非行为规范，〔18〕以拘束对象为标准，法律规范可以分为行为规范和裁判规范两类。行为规范和裁判规范的关系，本文赞同如下见解:“凡是属于裁判规范不一定都是行为规范，但凡是行为规范同时也是裁判规范。因为裁判规范约束的对象是裁判机关，在法律上不能将约束裁判机关的规范用来约束民事主体。相反，凡是行为规范可能也是裁判规范，否则，若行为规范不同时也是裁判规范，则行为规范所预示的法律效果不能贯彻于裁判之中，那么它便丧失了诱导人们为一定行为或不为一定行为的功能。”(汪渊智:《民法总论问题新探》，中国社会科学出版社、人民法院出版社2005年版，页5。)一般经由法院裁判予以实施。因此，认为任意性规范(软法外延之一部)是不依靠国家强制力保障实施的法规范(软法内涵)的观点，可再斟酌。由于本文在“非制式法规范”这个意义上使用软法概念，主张软法是形式较“软”但实效往往较“硬”的法规范，因此认为软法效力的内容并不排斥国家强制力。法规范不符合特定的制式标准，可以影响效力整体之有无，但并不意味着软法效力在种类上与法律效力有所不同。

一般认为，不同类型的法规范具有不完全相同的效力内容:义务性法律规范具有约束力，权利性法律规范具有赋予力，职权性法律规范兼具约束力和赋予力。〔19〕参见陈世荣，见前注〔8〕。这种将法律规范类型化，进而确定不同类型法律效力内容的做法具有启发性。但是，第一，基于权利义务的对应性，赋予一方当事人权利的规范对另一方当事人来说往往就是义务性规范，因此有时难以分清某个法律规范是权利性规范还是义务性规范。第二，法律规范并不限于权利性规范、义务性规范和职权性规范三种。例如《物权法》第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”该条文并不属于上述三种规范中的一种。第三，“约束力”和“赋予力”这两个概念本身的含义不甚明确。基于以上理由，法律效力的内容仍有进一步明确的必要。本文认为，软法效力的内容，即法律效力的内容，可以概括为四个方面:一是对相对主体及相关主体的拘束力;二是对法律事实、法律地位、权利义务、法律责任的确定力;三是对所确定的权利义务、法律责任的实现力;四是对法益的保护力。

五、软法效力的维度

软法效力的维度指的是软法效力所及之范围。法律效力具有时、地、人三方面的范围是被大家所公认和接受的观点。在此基础上，有所谓的法律效力的四维论，即认为事项维度也是法律效力不可缺少的一个维度。“为了要决定人们必须如何行为，就一定要决定何时和何地他们才必须在所规定的方式下行为。至于他们应如何行为，什么行为他们应做或不做，那是一个规范的属事效力范围。”〔20〕(奥)凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，页45。法规范并不调整社会生活中的所有事项，有些事项应由道德规范、宗教规范等其他社会规范来调整。因此法规范只对其调整的事项产生效力。换言之，法规范效力在事项上也有其范围。〔21〕参见张根大，见前注〔15〕。本文赞同四维论，并认为软法效力在总体上与法规范效力的维度是一致的，但也有其独特之处。

第一，软法规范效力的时间维度。一种观点认为，法律效力的起点是法律的生效之时。法律效力与法律约束力是不同的两个概念，法律公布后生效前，一般不具有法律效力但具有法律约束力。〔22〕唐烈英:“论法律效力与法律约束力”，《现代法学》1995年第2期。另一种观点认为，在法律通过并公布后至法律生效前，具有相对法律效力;在法律生效后至法律失效前，称为有效;在法律通过并颁布前及法律失效后，为无效。〔23〕参见张根大，见前注〔15〕。本文认为，前述所称与法律效力不同的“法律约束力”、“相对法律效力”，实际上是法律效力的内容之一，即对有关主体的拘束力。软法规范的效力具有不同内容，而不同内容的作用力其生效时点不尽相同，那种认为在一个特定时点上软法规范所有的效力都一并产生的观点有失偏颇。

第二，软法规范效力的空间维度。在空间维度上，一般来说如果法规范是由中央国家机关制定的，则在全国有效，而地方国家机关制定的法规在其辖区内有效。国家法中的软法规范，其空间维度与此相同。但政治组织创制的自律性软法规范和社会共同体创制的自治性软法规范，有其相应独特的效力维度。

第三，软法规范效力的对象维度。软法规范有国际软法、国内软法与社会软法三类。其效力拘束的对象为相应领域的主体。而对硬法来说，一般仅对其国内对象具有法律效力，只有在特定条件下才对国外对象也具法律效力。

第四，软法规范效力的事项维度。事项维度解决的问题是哪些事项能被软法规范所调整。相对而言，更宜受软法规范效力拘束的事项有:①不涉及公益或公益程度较低的事项;②自治或自律事项;③不需政府干预的事项。

六、软法效力的梯度

软法效力不仅有质的规定性，还有量的规定性。软法规范的制式欠缺尽管不能在质的层面影响软法效力的内容，却能在量的层面影响软法效力的程度。制式欠缺情形的不同，导致软法效力强弱程度有别，从而形成软法整体上的效力渐变梯度。〔24〕需要指出的是，软法效力的渐变梯度是软法制式欠缺所导致的，具有应然性。它与唐·布莱克指出的“法律是一个变量。它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多。”((美)唐纳德·布莱克:《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社2004年1月修订版，页3。)具有不同指向，后者是法在作用于社会现实过程中发生的量上的流失，是一种实然状态。法的流失问题，张晋元先生在其博士论文《法流失论——法运行的经济学考察》(吉林大学法理学专业2008届)有较为完整的阐释。在传统上，人们倾向于认为法律效力具有恒定性，“这种作用力在大小和方向上都始终是恒定的，不会而且也不应该随着时间和空间的不同以及具体的人和事的特殊性而发生强弱程度方面与方向上的变化。法律效力的恒定性来源于法律本身的稳定性”。〔25〕姚建宗，见前注〔10〕。效力梯度的提出，对传统认知提出了挑战。

关于法规范制式欠缺对其效力的影响，有学者总结为:

在假定部分，硬法规范的适用时空范围可能比软法规范要宽泛，软法特别是社会法，往往只适用于特定社会自治领域，而硬法往往适用于整个主权所覆盖范围。在行为模式部分，硬法规范无论在第一性规则有关公民权利义务的规定中，还是在第二性规则有关公共机构创制规则、承认规则、变更规则、实施规则、适用规则、权力监督规则等方面的职权与职责的规定，都严格区别于软法规范。在法律后果部分，二者之间的差异就更为明显。软法规范或者未规定法律后果，或者只规定积极的肯定性法律后果，退一步说，即便进行了这方面的规定，也不能靠国家强制力保证实施，至多只能靠社会强制力保证实施，主要是依靠公共激励机制与相关主体自愿服从的方式来产生实效，形成拘束力。

在此基础上，认为不同类型的法规范效力强弱有别:国家法规范的刚性程度高于社会法规范;公法规范的刚性程度高于私法规范;强制性规范的刚性程度高于选择性规范。〔26〕参见罗豪才、宋功德:《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，页309－312。笔者赞成这种分析思路，同时认为对效力梯度有做更为精细研究之必要。

法规范根据不同标准可做不同划分。研究效力梯度问题，更宜把倡导性规范、任意性规范、半强制性规范、强制性规范这种分类作为分析对象。①倡导性规范。倡导性规范是提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法规范。这类规范尽管确定了当事人的行为准则，但却仅具倡导性，因而并非裁判者可以运用的裁判规范。例如《物业管理条例》第3条规定:“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。”该法规范实际上未进行任何权利、义务和责任的配置，不具有拘束力、确定力、实现力、保护力的内容，或者说这些效力内容在量上为零。②任意性规范。任意性规范是得通过当事人的约定排除其适用的法规范。如《物权法》第96条规定，共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定的，各共有人都有管理的权利和义务。这类法规范虽然进行了法权配置，但其效力低于当事人意思所具有的效力。③半强制性规范。半强制性规范，恰如施瓦布教授所言，“可以理解为是向法律关系中较弱的或更容易受到损害的一方提供最低限度保护的规定是强制性的。这种情形中的强制性质常常是单方面的，也就是说，对于这种法规范，不可以作出有损于但可以作出有利于需要保护一方的变通。”〔27〕(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页39。例如《合同法》第302条第1款规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”这类规范的效力介于任意性规范与强制性规范之间。④强制性规范。〔28〕关于强制性规范，有与强行性规范的称谓之争。一种观点认为强行性规范包括强制性规范与禁止性规范;另一种观点认为强制性规范包括强行性规范和禁止性规范。本文认为，这种争论意义不大，并根据《合同法》第52条等法律条文所确定的法律用语为据，使用强制性规范的用法。强制性规范是指命令当事人为或不得为一定行为的法规范。〔29〕参见王泽鉴:《民法实例研习(民法总则)》，台湾三民书局1996年版，页234。例如《物权法》第186条确认，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。强制性规范是不能为当事人的意思所变通的法规范，其效力较高。从倡导性规范到强制性规范，效力梯度渐高。当然，需要说明的是，上述分析仅指向一般情况。分析某一软法效力规范之高低，需综合考虑所涉及利益之公益程度、法规范逻辑结构的完整程度、法权配置的模式、法律后果的有无以及性质等因素来确定。例如《中华人民共和国非物质文化遗产法》第32条规定:“县级以上人民政府应当结合实际情况，采取有效措施，组织文化主管部门和其他有关部门宣传、展示非物质文化遗产代表性项目。”该法律规定通过“当为”的规范模式设定了县级以上人民政府的法律义务，属于强制性规范。但它因制式欠缺仅为一方当事人设定义务，而无与之相关的权利、义务和责任的配置，则该规范仅具有微弱效力。