工伤赔偿引起的纠纷等

　　工伤赔偿引起的纠纷
　　
　　2008年2月屈某到一家民企工作，工资实行计件工资制。2009年1月，屈某在工作时，因厂房发生爆炸导致受伤，2009AF5月经伤残鉴定为八级伤残。屈某随即于2009年8月提起雇员受害赔偿诉讼，被裁定驳回起诉。2009年11月，屈某向当地劳动局申请工伤认定，经劳动能力鉴定确定为八级。2010年4月，屈某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求终止与该企业的劳动关系，并要求该企业支付各种工伤待遇计97829.2元。双方对仲裁结果中“终止劳动关系、支付伙食补助费、护理费、单位应缴养老保险金”四项内容均无异议，只是对“误工期限”以及屈某的工资标准存在分歧。该企业遂又诉至法院，该企业认为，屈某从受伤之日起至伤残鉴定日止，误工时间只有四个月，其月平均工资应为911元，为此提请法院判令只支付屈某各种工伤待遇20042元。法院经审理认为，屈某因工负伤，依照法律规定应享受工伤保险待遇。由于该企业未依法为屈某缴纳工伤保险金，故应当按有关规定向屈某支付。
　　按照法律规定，误工期限只能计算至被告第一次伤残等级评定时止，为四个半月时间，双方争执补偿标准即工资基数，因该企业提供的工资表不完整，又对屈某提供的工资记录不认可，根据《劳动争议调解仲裁法》第六十条的规定，工资表属于用人单位掌握管理的，用人单位无法提供的，应当承担不利后果。法庭故以当地统计局公布的2008年度职工月平均工资1766元为被告工资基数，计算屈某应得的停工留薪期间工资、一次性伤残补助金等费用，合计52232元。
　　劳动法世界高级研究员沈海燕点评：
　　本案是一起员工发生工伤后劳资双方对工伤治疗以及工伤鉴定后享受工伤待遇的纠纷。从本案的案情来看，争议的焦点集中在以下两个方面：
　　误工时间
　　误工时间是人身损害赔偿中与误工费相对应的概念，本案中误工时间应当理解为停工留薪期。根据规定，停工留薪期是员工自发生工伤之日直至员工进行劳动能力鉴定被确立等级的时间段。在这一期间，用人单位应视员工正常出勤并支付工资。同时，员工还可以享受如伙食补助费、去外地治疗的交通费、食宿费等补助。当员工的劳动能力鉴定结果出来后，就可以停止上述待遇而享受伤残待遇。
　　如上所述，停工留薪期的时间需和劳动能力鉴定的时间挂钩，与员工住院时间或者员工在家调养时间并无直接联系。那么，受伤员工什么时候可以进行劳动能力鉴定呢?
　　根据规定，只要员工治疗终结或者病情稳定时，就可以申请劳动能力鉴定。而如果员工在病情稳定时进行了劳动能力鉴定，那么鉴定完毕必然还会有一段治疗的时间。要注意的是，此时员工只是继续享受医疗待遇，如享受符合工伤目录药品的部分医疗费用、伙食补助，以及去外地治疗的交通、食宿补助等，并不包含“停工留薪”。
　　在人身损害赔偿中，误工费是指员工因意外受伤无法从事正常工作而实际减少的收入。也就是说，无论员工是住院治疗还是在家休息，只要没有正常出勤，工资收入有所减少的，这一差额就是误工的损失。而由于在工伤中，员工住院治疗的大部分时间已经视为正常出勤，故不存在误工费这一概念。
　　本案中，误工时间实为停工留薪期，应为从工伤发生起至劳动能力鉴定确定伤残等级之日。也许有些企业会问，停工留薪期看似很好确定，但是在实际操作中存在两种情况很难处理：
　　第一，员工拒绝进行劳动能力鉴定。有的员工可能会想，反正企业视同正常出勤，那就多混一段时间，只要不进行劳动能力鉴定，公司就必须一直支付工资。对此一般可以这样处理，企业先从侧面了解员工的病情，如组织工会或者部门同事上门探望等。确定员工病情后，就可以要求员工进行劳动能力鉴定，如果员工拒绝，企业可以站在员工的角度做员工的工作，比如早做劳动能力鉴定等级结果对员工有利，伤残待遇较好等。如果员工仍执意拒绝，用人单位可以停止其停工留薪期的待遇。因为根据《工伤保险条例》的规定，如员工发生拒绝治疗、拒绝进行劳动能力鉴定的情形的，可以停止工伤保险待遇的享受。
　　第二，员工停工留薪期超过12个月，病情仍未稳定的。根据规定，停工留薪期一般不超过12个月，超过后病情仍未稳定的，可以申请延长，延长期不超过12个月。那么如果延长了12个月后，员工的病情仍未稳定应当如何处理呢?我们认为此种情况下，应当按照病假处理。因为超过停工留薪期的，根据规定应当继续享受“医疗待遇”。如上所述，此处的“医疗待遇”并不包括停工留薪。也就是说，员工按照病假享受病假待遇，企业应当支付病假工资，医疗费等按照工伤药品目录仍可以报销。
　　
　　员工的工资标准
　　本案中，该员工实行的是计件工资制。双方都提供了自己记录的工资信息，并对工资标准僵持不下，最后法院结合双方提供的证据，适用了当地的平均工资。为什么法院采用的是当地的社会平均工资标准呢?
　　一般情况下，工资标准根据劳动合同的约定确定；如果劳动合同无法确定的，由劳资双方协商确定；协商无法确定的，根据该员工同等岗位员工的工资标准确定；如果无相同类似的岗位的，才可以适用当地的社会平均工资标准。这对于员工工资低于社会平均工资标准的企业来说，其实是很不利的。所以，实践中，我们鼓励用人单位在经营管理中留下一定的管理表单作为依据。因为工资单应由用人单位进行保存，用人单位无法提供的，就只能承担不利后果了。对于实行计件制的员工，用人单位应当事先就约定好劳动定额标准。对于员工每天的工作量，也应当定期由员工签字确认。
　　
　　完善“乙肝”员工的入职流和
　　
　　[原告]李某，技术工程师
　　[被告一]某德资天津公司
　　[被告二]某德资江苏公司
　　(注：两被告为关联公司)
　　2008年，被告二通过猎头公司联系到原告，邀请其参加应聘。原告通过了两次面试，随后被告二以公司正在筹建尚未投产为由通知其到被告一处任职，并于2008年7月31日向其传真《聘用通知书》，其中约定原告与被告一的合同期限为两年，月工资为14000元。原告签收并回传给被告二，随后前往公司报到。
　　2008年8月12日，原告按照被告一的要求到指定医院天津某医院体检，结果为乙肝大三阳，但肝功能正常。随后被告一通知原告体检，结果乙肝两对半为阳性，根据公司入职规定，体检不合格不能入职。被告一的人事部经理告知原告，公司给予其三个月治疗时间，在此期间如果体检达到公司要求可以聘用。2008年10月27日，原告到另一家指定医院天津市第一中心医院做了肝功和乙肝两对半检查，但结果仍为乙肝大三阳。于是人事部经理以乙肝大三阳有传染性为由拒绝聘用原告。
　　原告认为，被告一不但违规为原告体检乙肝标志物，还仅因为原告是乙肝携带者而拒绝聘用原告，其行为侵犯了原告的平等就业权。不仅给原告造成巨大的经济损失，还严重打击原告生活信心，使其遭此重挫以来情绪沮丧。同时，被告二邀请原告参加应聘，并出具通知书让原告到被告一处工作，对于原告在此过程中遭受的损失应和被告共同承担责任。基于上述事实和理由，原告向二被告提出7万元经济损失和3万元精神损害抚慰金，另请求法院判令其公开赔礼道歉。
　　开庭后，法官经过10多次调解，终于在11月18日促使原告和被告达成调解协议，由被告天津公司给付原告补偿款6万元。该款已经当庭给付。原告做出了撤诉决定。
　　劳动法世界高级研究员沈海燕点评：
　　本案是典型由乙肝造成的就业歧视案。
　　国家在2008年曾专门发文，要求各用人单位在招聘员工时，不得将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。同时，除特殊岗位外，也不得将携带乙肝病毒作为拒绝聘用的理由。在实际操作中，在入职环节中，将此放入体检环节、拒绝聘用的，并不鲜见。用人单位作此操作的原因，归根到底还是对于乙肝的不了解。
　　许多企业都认为“小三阳”是乙肝病毒携带，而“大三阳”则已经属于乙肝患者，具有传染性。所以，当员工被检查为“小三阳”的时候，用人单位就聘用了，而结果为“大三阳”的时候，企业就直接以体检不合格为由不予聘用。
　　其实，无论“大三阳”还是“小三阳”，只是反映人体内携带病毒的状况，均不能反映肝脏功能的正常与否，因而不能用来判断病情的轻重。“小三阳”属于乙肝表面病原携带，传染性极低：“大三阳”感染了乙肝病毒，虽具感染性，但与乙肝病毒的患者是有一定区别的。只有肝功能出现反复异常的，才是乙肝病毒患者，许多企业对“大三阳”的误解就在于其传染性。
　　通常大家说的传染性，事实上指的仅是血液的传播，因为乙肝病毒的传播方式很局限，一般仅限于胎源性(通过胎盘对婴儿传播)、医源性(带病毒的血液误输入健康人体内或使用消毒不完全的医疗器械进行注射)、体液传播(唾液、胆汁、乳汁)、性传播。也就是说，在日常的工作生活中是不会传播的，这部分人除不能从事献血、幼托和饮食、服务行业外，可照常工作、学习，并不需要临床治疗。
　　本案中，该公司直接以“大三阳”为由拒绝聘用，显然已经违反了当初双方以传真方式签订的聘用通知书。由于聘用通知书属于邀约，而原告的回传属于承诺，故双方对于聘用事宜的约定成立。那么任何一方毁约，应当承担缔约过失责任。本案中，该公司以原告“大三阳”为由拒绝聘用原告，已经构成了违约。原告因为公司发放的聘用通知书辞去了原来的工作，且在对方拒绝聘用后一直没有找到工作，该公司应当对此承担一定责任。
　　从操作上来说，该公司的做法也是欠妥的，主要体现在以下两个方面：
　　第一，聘用通知书的格式。该聘用通知书上注明了工资、劳动合同期限等主要条款。那么如果此后公司没有按此操作就构成了前面所说的缔约过失责任。倘若公司只是书面通知其签订劳动合同，并载明协商确定工资标准、期限等事宜，那么结果就不一样了。即使在此期间员工做了体检，公司也可以不予聘用。因为公司是通知员工前来协商工资等条款，既然关键条款还没有确定，就不存在已经聘用的说法。
　　第二，聘用通知书的发放时间。将体检放到offer发放之后或者入职之后，这也是目前多数企业常常忽视的环节。offer一旦发放，就应当考虑到必须签订劳动合同，否则就要承担缔约过失责任的后果。此时，只要员工能够举证出因此而造成的合理损失，那么公司必须承担赔偿责任。而假设公司将体检定为面试的一个环节，等到体检结果出来再一并通知员工是否聘用，结果就不同了。此时，由于公司是经过综合考评得出的结果，所以不会涉及任何敏感问题。
　　在招聘环节，特别是对于身高、年龄、乙肝等敏感问题，企业首先要做的是全面了解这些条件与相关岗位的关联性。如该岗位是否属于有特殊要求的岗位，如礼仪小姐等对身高有高要求的；比如乙肝问题，该岗位是否属于食品、婴幼儿哺育岗位等。如果是非特殊岗位，则应当优化招聘和入职流程。否则，一不小心就会导致就业歧视的嫌