论以批准作为生效条件的合同

□邹双卫

（中国社会科学院，北京100102）

论以批准作为生效条件的合同

□邹双卫

（中国社会科学院，北京100102）

在我国民事立法中，批准是某些合同的生效要件。合同经批准生效的立法构造在司法实践中引起了一定的混乱。尽管司法解释为此作出了不懈的努力，但还是无法彻底克服以批准作为合同生效条件所带来的弊端。尤其在合同订立后至批准手续办理完毕之前以及合同因客观原因无法得到批准的情况下，当事人之间将会因合同不生效而不存在基础法律关系。因此，批准不应当被规定为合同的生效要件，急需在立法上进行重构。

合同；批准；生效

在我国民事立法中，批准、登记与合同具有密切的联系，目前，我国有近20部规定了合同的批准或者登记问题的法律、行政法规。［1］《担保法》、《专利法》与《商标法》等多部立法曾经将登记规定为合同的生效要件，但随着法律的修改以及《物权法》的颁布，登记不再是合同的生效要件，合同不登记并不影响合同的效力，只是不能发生特定民事权利变动的效果。然而，《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》以及《探矿权采矿权转让管理办法》等立法仍然将批准作为合同的生效要件，批准生效的合同在我国继续存在。以批准作为合同的生效要件在法理构造上存在缺陷，在司法实践中也暴露出较多问题，亟待立法作出相应的完善。

一、以批准作为生效条件的合同种类及立法规定

目前，以批准作为生效要件的合同的立法情况主要如下：⑴探矿权、采矿权转让合同。根据国务院1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》第3、4、10条的规定，探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准，国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关；经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。⑵技术进口与出口合同。根据国务院2001年颁布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《技术进出口管理条例》）规定，国家对限制进口与出口的技术实行许可证管理，技术进口与出口合同当事人应当向国务院外经贸主管部门提出技术进口与出口申请，经审查后作出许可或者不许可的决定。该法第16条规定：“技术进口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术进口许可证。技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。”该法第38条规定：“技术出口经许可的，由国务院外经贸主管部门颁发技术出口许可证。技术出口合同自技术出口许可证颁发之日起生效。”虽然该法没有对技术进口与出口合同使用批准的立法术语，而是使用了审查、许可的立法术语，但本质上与批准相同，因此，技术进出口合同也属于批准才生效的合同。⑶中外合资经营企业合营协议与合同。《中外合资经营企业法》第3条规定：“合营各方签订的合营协议、合同、章程应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。”而《中外合资经营企业法实施条例》第14条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效。”⑷中外合作经营企业合作协议与合同。《中外合作经营企业法》第5条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起45天内决定批准或者不批准。”而《中外合作经营企业法实施细则》第11条进一步规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。”⑸对外合作开采海洋石油资源合同（以下简称石油合同）。国务院2001年颁布的《对外合作开采海洋石油资源条例》第7条第2款规定：“中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油合同经中华人民共和国对外贸易经济合作部批准后有效。”

从上述立法情况来看，以批准作为生效要件的合同主要涉及到矿产、外资转让以及技术进出口等经济领域，这些合同都存在着一个共同的特征：尽管当事人就合同内容达成了一致意见，形成了合意，只是成立，尚须履行规定的手续才能生效。［2］（p42）此外，上述合同总体上可以分为两大类型，第一类为转让特定民事权利的合同，包括探矿权、采矿权转让合同以及技术进口与出口合同，第二类为从事特定法律行为的合同，包括中外合资经营企业合营协议与合同、中外合作经营企业合营协议与合同以及石油合同。

二、欠缺批准手续对合同效力的影响

以批准作为生效要件的合同在批准手续完成时生效，但合同在欠缺批准手续时的法律效力如何，我国《合同法》以及相关的立法都没有规定。但是，这是立法必须明确的一个重要问题，因为在合同成立后到批准手续办理完毕之间的合同效力状况对当事人之间的权利与义务有着重要影响；同时，也并非所有成立的合同嗣后均能完成批准手续，合同当事人故意不申请办理或不予配合办理批准手续以及由于其他原因无法办理批准手续的情况也经常存在，此时合同的效力状况对于解决当事人之间的法律纠纷也是至关重要的。在立法对此问题保持空白的情况下，最高人民法院以务实的态度通过司法解释作了进一步的明确。

1999年12月1日最高人民法院颁布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）第9条规定：“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此规定，不能完成批准手续的合同将不生效。对于合同不生效的法律后果，有学者认为：“成立的合同只有具备法定的生效要件才能生效，也即开始受到法律保护，并能产生合同当事人所预期的法律效果。”［3］（p569）笔者对此并不完全赞同，因为合同不生效并不等于合同不受法律保护，依法成立未批准、登记生效的合同在签订合同双方当事人之间具有法律约束力。［4］我国《合同法》第8条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”在司法实践中，善意的合同当事人往往是依据我国《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定保护自己的权利。

在2009年2月9日最高人民法院于颁布的《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）中，欠缺批准手续的合同当事人获得法律保护的方式发生了重大变化。《合同法司法解释二》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”据此规定，在欠缺批准手续的情况下，善意的合同当事人不仅可以依据我国《合同法》第42条获得损害赔偿，还可以请求人民法院判决相对人自己办理有关手续，促成合同的生效。这可以说是对缔约过失责任原则的创新，［5］法律对依法成立的合同的保护更加具体与合理。当然，适用《合同法司法解释二》第8条必须满足以下两个条件：第一，必须由善意当事人提出申请。如果善意当事人没有提出申请，人民法院不得依职权作出判决，但法官可以向当事人就此问题作出释明。第二，申请办理批准手续只能由对方当事人完成。如果一方当事人无需对方配合可以单独申请办理批准手续，人民法院也不得作出此类判决。

三、以批准作为合同的生效要件存在法理缺陷

从上述分析来看，司法解释为理顺批准与合同效力之间的关系作出了不懈努力，成为了人民法院处理此类合同纠纷的重要法律依据。尽管如此，批准生效的合同在实践中还是带来了两个棘手的难题：其一，在批准手续完成之前，合同当事人之间不存在基础的法律关系，如果以当事人之间订立了合同为由而将其确定为合同法律关系，则有牵强附会之嫌，充其量也只能称之为效力尚不确定的合同法律关系；其二，《合同法司法解释二》第8条只能适用于因一方当事人故意不作为而导致批准手续无法完成的情况，但对因其他原因导致合同不能完成批准手续的情形不予适用，合同也因此确定地不发生效力，当事人不能根据《合同法司法解释二》第8条的规定追究对方当事人的缔约过失责任，更不能依据不生效的合同解决违约责任。这些问题的产生都源自于以下法理逻辑：合同不经批准不生效，合同不生效则当事人之间不存在合同关系，因而也不存在法律关系。笔者认为，这样一种立法构造存在明显的法理缺陷，违反了基本的因果关系。就批准生效的合同而言，合同是原因，而发生特定民事权利的转让或当事人有权从事特定法律行为是结果，批准是介于原因与结果之间的一个中间环节。作为原因的合同在性质上属于负担行为。所谓负担行为（Verpflichtungsgesch？fte），就是民事主体向一个或者多个相对人承担某种作为或者不为某种作为的义务的法律行为。［6］（p435）其直接的法律后果就是给特定的相对人之间确定给付义务，从而在相对人之间建立起债权债务关系。［7］（p252）但有了原因行为，并不发生当事人所期望的法律后果，当事人必须依法履行法定的批准手续，批准是国家为了控制特定民事权利流转的重要管理手段，批准的完成是结果得以发生的前提。如果合同得以完成批准手续，则发生特定的法律效果，或者民事权利的流转得以实现，或者当事人有权从事特定的法律行为。如果以批准手续的未能完成而否定合同的效力，就意味着结果的不发生逆向地否定了原因的效力，违背了原因决定结果的基本原理。

产生上述法理缺陷的根本原因在于立法错误地将批准规定为合同的生效要件。为了弥补这一法理缺陷，司法解释再一次作出了努力。从性质来看，立法对上述合同规定的批准手续属于强制性规定。根据2009年7月7日最高人民法院颁布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）的规定，强制性规定区分为效力强制性规定与管理强制性规定；如果强制性规范规制的是合同行为本身，也就是说，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。中外合资经营企业合营协议与合同、中外合作经营企业合作协议与合同以及石油合同中的批准规定所规制的是受让方的“市场准入”资格，而探矿权、采矿权转让合同、技术进出口合同中的批准规定所规制的是合同的履行行为。根据《意见》的规定，对于以批准作为生效条件的合同，不能因为登记的未完成而认定合同不生效。《意见》的规定对于解决经批准生效的合同所产生的弊端具有重要意义。

四、以批准作为生效要件的合同在立法上的重构

要从根本上消除以批准作为合同生效要件所带来的弊端，必须理顺合同效力、批准与登记三者之间的逻辑关系，然后再从立法上对批准生效的合同进行全面重构。

（一）合同效力、批准与登记之间的内在逻辑

⒈应当使前述合同在效力上与批准相分离。因为从内容上来看，前述以批准作为生效条件的合同涉及到国家矿产资源、石油资源、外资企业设立以及技术进出口领域，关系到国计民生与经济安全，立法规定批准的目的在于审核民事权利的转让与特定法律行为的从事是否符合法律的强制性要求，阻止不符合要求的合同发生特定的法律效果，以加强对特定经济秩序的管理与维护。但如果将批准作为合同生效的要件，则批准被额外地负载了决定合同效力的功能，其后果是画蛇添足。因此，应当将合同的效力与批准相分离，即批准的完成与否不能逆向地决定合同的效力，而应当相向地决定特定法律后果能否发生。

⒉批准的功能在于控制特定法律效果的发生与否，但不宜直接将批准规定为特定法律效果发生的生效要件。这是因为批准生效的合同所涉及到的民事权利无一例外都是关系到国计民生的重要民事权利，除石油合同以外，其他合同所发生的法律效果均须通过一定的方式加以公示，为当事人以外的第三人提供外在的可供辨识的外观标识。但单纯的批准只具有行政管理的性质，无法实现公示功能，因此也不宜直接将其规定为特定法律效果发生的生效要件，应当通过其他合理的公示方式加以表征，以公示方式的完成作为特定法律效果发生的效力要件。

⒊登记应当是特定法律效果发生的公示手段与生效要件，而批准是完成登记的前置条件。虽然公示是物权法的基本原则，但对具有绝对权性质的其他民事权利的变动也同样具有重要意义。［8］从上述批准生效的合同的具体规定来看，除石油合同以外，立法除了要求当事人办理批准手续外，还要求办理相应的登记手续。由于登记能够对民事权利的变动发挥公示作用，应当将登记作为民事权利变动的生效要件；同时，“批准作为反映国家意志的行政行为，意在通过国家权力对私人生活的干预，使合同关系在符合当事人利益的同时，也符合国家和社会的利益”，［9］因此，应当将批准规定为合同当事人办理登记的必要前置条件。这样一种立法设计，一方面维持了现行立法关于批准与登记要求的现状，另一方面使得批准与合同效力之间的关系更趋合理：只要不存在我国《合同法》第52条规定的合同无效的情形，合同自成立时生效；在法定的批准乃至登记手续完成之前，当事人之间的法律关系为合同法律关系，但不发生民事权利变动的法律效力或不得从事特定的法律行为；如果合同一方当事人恶意不申请办理或不配合申请办理批准、登记手续，转让人可以依据合同请求对方实际履行合同义务或追究其违约责任；如果因其他原因导致无法办理批准、登记手续，合同当事人之间的纠纷依据合同的规定加以解决；在法定的批准与登记手续完成后，特定的民事权利实现流转或当事人可以从事特定的法律行为。

（二）以批准为生效要件的合同在立法上的重构

根据上述思路，笔者建议对以批准作为生效要件的合同的相关立法规定作出相应的修改。

⒈建议将《探矿权采矿权转让管理办法》第10条修改为：“申请转让探矿权、采矿权的，转让双方当事人应当向审批管理机关申请办理批准手续。审批管理机关应当自收到转让申请之日起40日内，作出准予转让或者不准转让的决定，并通知转让人和受让人。不准转让的，审批管理机关应当说明理由。准予转让的，转让人和受让人应当自收到批准转让通知之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续。探矿权、采矿权自登记之日起转让。受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证。未经批准，原发证机关不予办理变更登记手续。”

⒉建议将《中外合资经营企业法》第3条修改为：“合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。经批准后，合营各方可以向国家工商行政管理主管部门申请登记，领取营业执照，开始营业。未经批准，国家工商行政管理主管部门不予办理登记手续。”相应地，《中外合资经营企业法实施条例》第14条应修改为：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后才能向国家工商行政管理主管部门申请办理登记手续，其修改也应当在批准后才能向国家工商行政管理主管部门申请办理变更登记手续。”

⒊建议将《中外合作经营企业法实施细则》第11条修改为：“合作各方在审查批准机关颁发批准证书后向国家工商行政管理部门申请登记，领取营业执照。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。未经批准，国家工商行政管理部门不予办理登记手续。”

⒋建议将《中华人民共和国技术进出口管理条例》第16条与第38条合并为一个条文，具体规定如下：“技术进口与出口经许可的，由国务院外经贸主管部门分别颁发技术进口许可证与技术出口许可证。未经许可不发生技术转让效力。”

⒌建议将《对外合作开采海洋石油资源条例》第7条第2款修改为：“前款石油合同，必须经中华人民共和国对外经济贸易主管部门批准，未经批准不得从事开采海洋石油资源行为。”

［1］李长奉，郑文博．批准、登记等要式行为对合同效力的影响［J］．中国司法，2000（10）：37－38．

［2］隋彭生．合同法（第四版）［M］．中国人民大学出版社，2009．

［3］马俊驹，余延满．民法原论（下）［M］．法律出版社，1998．

［4］李鸿渊．对依法成立但未生效合同性质的再认识［J］．行政与法，2002，（01）：71．

［5］曹守晔．历时八年的重要司法解释——《合同法》解释（二）［J］．法制资讯，2009，（05）：42．

［6］（德）卡尔·拉伦茨．德国民法通论（下册）［M］．王晓晔等译．法律出版社，2003．

［7］孙宪忠．中国物权法总论（第二版）［M］．法律出版社，2009．

［8］梅夏英．民法上公示制度的法律意义及其后果［J］．法学家，2004，（02）：115－123．

［9］赵旭东．论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效［J］．中国法学，2000，（01）：85．

（责任编辑：徐虹）

The Contract to Take Effect Condition on the Approval

Zou Shuangwei

In China some contracts take effect condition on the approval，which cause confusion in the judicial practice．The judicial interpretations also cannot overcome these weaknesses．Before acquiring the approval there is no legal relation between the contract parties．Approval should not be stipulated as the condition of the contract to take effect．So these contracts ought to be reconstituted．

Contract；Approval；Take effect；Defect；Re－constitute

D923．6

A

1007－8207（2010）09－0126－04

2010－07－06

邹双卫（1976—），男，湖南双峰人，中国社会科学院研究生院民商法博士研究生，广东广播电视大学文法系讲师，研究方向为民商事法律制度。