论突破传统刑事司法局限的恢复性司法

许 健，崔 楠

(1.武汉大学 法学院，武汉 430072； 2.西安市莲湖区人民检察院，西安 710003)

论突破传统刑事司法局限的恢复性司法

许 健1，崔 楠2

(1.武汉大学 法学院，武汉 430072； 2.西安市莲湖区人民检察院，西安 710003)

恢复性司法弥补传统刑事司法的缺漏，从回顾性思路转向前瞻性思路，把注意力从如何惩罚或康复犯罪人转移到如何更好地恢复被害人和社区，是一种超越传统刑事司法的新解纷方式。在恢复性司法中，被害人是恢复性司法程序中的主体，具有独立的、不可取代的主体地位。刑事司法关系也不再是国家与犯罪人之间对抗的直线型联系，而形成国家、犯罪人与被害人之间互相依托的三角形关系。恢复性司法是被害人权利保护运动蓬勃发展的产物，给刑事司法改革带来社会和谐的希望。

恢复性司法；犯罪人；被害人；权利保护

传统刑事司法以犯罪人为核心，在刑法与刑事诉讼法中都确立了有利于犯罪人的基本原则，如罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、正当程序、不被强迫自证其罪等。传统刑事司法为避免复仇与暴力的恶性循环，由国家行使刑罚权替代私人或集体复仇，并通过严格的仪式化程序，表述国家对犯罪行为的道义谴责。传统刑事司法存在一定的局限，被害人权利保护运动使得恢复性司法蓬勃发展。本文从被害人权利保护运动发展的角度，探讨恢复性司法在此运动过程中的兴衰。

一、传统刑事司法的局限

传统刑事司法利用警察、公诉人、法院及监狱系统的公力救济是相对高效率的，其主导地位仍不可撼动。但毋庸讳言，传统刑事司法的确存在理论的局限和实践的偏差，为一些倡导被害人人权的学者所诟病。

1．传统刑事司法的理论局限

“犯罪人中心论”一方面推动了近现代刑事法律的进步，另一方面也阻碍了其进一步发展。在传统刑事司法中，被害人一般被归为被动的旁观者，他们的感情和痛苦从未被认可、证实，更没有被适当地处理。正是因为传统刑事司法的狭隘视野里只有犯罪人，所以无论是报应性司法还是康复性司法，都注重犯罪人得到应有的处罚，受到应有的矫治。霍华德·泽赫曾提出，刑事诉讼程序中核心问题是“行为触犯的是什么法律”“谁实施的行为”及“行为实施者应得到什么样的处理”。在合法且准备充分的刑事法庭上，被告人认罪或是法庭调查确认被告人有罪，法官根据已定的与裁判权相关的规则处理行为，[1]而这些政策的重点都围绕着或惩罚或康复犯罪人。犯罪人承担刑事责任除部分满足了被害人的报复情感外，几乎和被害人无关。在以犯罪人为中心的刑事诉讼中，被害人处于边缘位置，或成为国家追诉犯罪人的牺牲品，或成为康复犯罪人的工具，或完全被刑事司法程序遗忘。被害人不仅要忍受不能治疗的痛苦，还要承担被误解为保护被告人权利、追求司法公正的障碍物。正如《法律之门》所写：“将焦点集中在犯罪人身上，这种做法左右了刑事司法系统。结果刑事被害人被置于完全被动的地位，甚至经常得不到帮助或者信息。绝大多数刑事被害人的共同体验的感觉是无力和易受伤害……犯罪人很少有机会理解或者面对他们的罪行对被害人的真正影响，很少能够将被害人也看作是人，而不是虐待的目标和客体。那些违法者会为自己的罪行做出诸多辩解，对于被害人与加害者双方而言，经过报应性司法过程，愤怒、沮丧和冲突会步步升级。”[2]

传统刑事司法隔离犯罪人与被害人的人际关系，无论是报应性司法还是康复性司法，都将犯罪人视为脱离人际关系网的个体，认为只要有效处理个体，就当然可以修复整体。在刑事诉讼过程中，控诉方和被告方要围绕事实和法律进行一系列针锋相对的辩论，法官依法作出最终判决。但这种非合意的模式轻视被害人和社区的意见，而被害人往往也不真正认同判决，甚至对犯罪人来说，他们也强烈地不满于强加于他们头上的由陌生人(如法官、心理学家或缓刑官等专业人士)作出的决定。现实矛盾仍未获得化解，有时还会因犯罪人缺乏罪责感或被害人强烈的报复心理而变得更加激烈。既然个人生存于错综复杂的人际关系网中，那么解决问题的方式也应以多方面的关系为基础。只有那些真正了解他们之间复杂人际关系、问题和潜在解决之道的人，才应该参与到矛盾的化解中。被害人、犯罪人和社区都应在犯罪反应过程中发挥主体性作用，针对特定案件提供更灵活有效的解决方法。所有受犯罪影响的人都可以采用协商、对话与合作表达意见，集思广益设计出一项双方都能接受、满意的争端解决方案。

夸大刑罚的作用是当前刑事司法的误区。无论是报应刑论还是教育刑论，刑罚都是最普遍的制裁和预防犯罪的手段，似乎刑罚是实现社会正义的必经之路。但是，犯罪本质的延伸不仅仅是单纯违反法律的行为，还是一种对社区组织结构的强烈冲击，更是一种对个人和社会关系的破坏。司法的目的就是修复由犯罪产生的伤害和重建受损的关系。仅仅依赖刑罚手段实现“正义”，这对修复和重建关系是十分困难的。单靠刑罚并不可能确信犯罪人已经变成了社区建设者，除此之外，刑罚还是被动的行为，它并不鼓励犯罪人对其行为主动负责。我们生活在充满诱惑的社会中，每天都要面对各式各样的诱惑。当人们面对一些小诱惑时，只要具备健康的身体和卓越的技巧，就足以帮助人们驾驭制服它们的蠢蠢欲动。然而当一些人不得不去面对更强大、更具破坏力的诱惑时，他们就不得不考虑是否具备足够的体力和技能去克服它。要明确司法程序不能因为人们不能拒绝诱惑而惩罚他们，应当致力于帮助他们发展能力。因此，正当的刑事司法不仅应致力于治愈人们受到的创伤，还应当帮助人们发展能够抵御再次犯罪的能力。

2．传统刑事司法的实践偏差

在诉讼实践中，一些司法工作人员会做出背离公平正义、侵犯被害人权利的行为。例如一些司法机关未能充分认识到保护被害人隐私权的重要性，在诉讼过程中践踏被害人私生活或情感尊严，使他们在诉讼过程或以后的生活中承受巨大的心理压力。这不仅不利于充分保护被害人的合法权益，而且使被害人额外承受社会舆论的压力，从而使被害人对司法机关失去信任。根据国外统计，性犯罪的被害人，26%对警察介入持怀疑态度，5%不希望警察介入。被害人不向警察报告的原因是警察以蔑视被害人或指责其勾引男人的态度听取案情陈述，警察调查不当引起邻居的议论和报道机构公开案情。这些都使被害人心有余悸，担心自己在受到权利救济的同时又成为权利受害者。[3]128根据美国实证研究得知，每年约有上百万的被害人被传唤出庭作证，其中有44%的被害人宣称，出庭作证会给他们带来金钱损失、起居不便、遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。[4]

3．恢复性司法与传统刑事司法之间的关系

恢复性司法与传统刑事司法殊途同归，统一于共同的宗旨之下，即维护个体之间的和谐秩序，确保每个人都拥有追求自由的幸福与平等。

John Braithwaite认为，对犯罪的非正式反应与正式反应都很重要。前者是减少犯罪和无礼行为的基本力量，避免控制成本的不断增长，但对于其力所不及的问题和在实践中遭遇的失败，则必须由后者来解决。同时后者也应该对前者进行干预并授权、协调和支持。无论社区还是政府，都应通力合作，各自承担其适合承担的责任，以有效解决犯罪问题。具体来说，针对恢复性司法和传统刑事司法的关系，大致可以分为两种模式：平行方案与整体方案。平行方案是恢复性方案在传统刑事司法体制之外运行，而整体方案则是恢复性方案与传统刑事司法体制紧密地联系在一起。平行方案与刑事司法体制之间没有正式的或结构性的联系，其目的包括加强社区对冲突或犯罪的反应能力，满足被害人和犯罪人的需要，促进各方的和解，治愈犯罪所造成的伤害。平行方案可以包括一般性和解、争议的解决或其他服务。刑事和解方案受理的案件有些来自于被害人的支持组织或教会组织的移送，有些来自于刑事司法程序的参与者的移送，如警察、法官、律师、缓刑官员和其他矫正机构的职员。因此,尽管性质是独立的，但平行方案还是与刑事司法体制之间有着一些非正式的联系。[5-6]在平行方案中，恢复性司法作为报应性司法的对应概念，是在现行司法体系之下，完全由民间主导的，采用非正式犯罪处理活动，虽冠名为“司法”，但在本质上却不具有司法属性。整体恢复性方案寻求启动和影响刑事司法程序，并与其保持同步。它们或者是以社区为基础的方案，或者是在政府机构中附设的，或者是以社区为基础与政府机构附设的结合。

在许多案件中，刑事司法程序的参与者包括警察、法庭和缓刑官员都是移送案件的来源。在这一模式下，恢复性司法程序被有机纳入国家司法体系，是传统刑事司法的有益补充和重要组成。许多学者认为，恢复性价值可以在传统刑事司法体系中体现。Edan Erez希望在被害人的权利分配上体现恢复性作用，这就需要刑事司法专业人士转变观念，吸纳被害人参与，因为“被害人的参与不会扰乱正常的秩序，而且还可以建立并改善它”[7]。在美国和加拿大，许多恢复性司法方案都是与正式的刑事司法体制结合在一起的，其所受理的案件大部分来源于法庭和缓刑服务机构的移送。

另外，近年来在一些国家的立法中已经明确规定恢复性司法在未成年人司法程序中的运用。如南非将恢复性司法作为少年司法的中心指导原则。瑞典已经任命一个一人委员会调查和分析青年罪犯调解在司法系统中的作用，并审议有关这一事务的可能立法。在英国，英格兰和威尔士进行的青少年司法改革已经采纳恢复性原则。恢复性司法措施还被运用于苏格兰和北爱尔兰少年司法系统的一些要素中。[8]在我国江苏省，2005年6月无锡市惠山区人民检察院制定了《无锡市惠山区人民检察院恢复性司法操作规则》，规定适用恢复性司法程序的范围是犯罪较轻、社会危害不大的未成年人犯罪、在校生犯罪与伤害案犯罪。[9]

4．恢复性司法的优越性

针对传统刑事司法所遭遇的瓶颈，恢复性司法理论希望找一个出口，寻找一种新的思考犯罪、社区和为将来共同协作的方法。恢复性司法弥补了传统刑事司法的缺漏，从回顾性思路转向前瞻性思路，把注意力从如何惩罚或康复犯罪人转移到如何更好地恢复被害人和社区，以实现“更大的善”。

恢复性司法具有传统刑事司法体系所无法比拟的优势。首先，恢复性司法有利于满足被害人的需求。恢复性司法理念将被害人置于中心位置，给所有受犯罪影响的人们提供解决问题的机会，认为被害人、犯罪人和社区都有义务来纠正已造成的伤害，尤其鼓励犯罪人积极承担责任。在传统刑事司法体系中，被害人没有什么机会使其声音被倾听，而恢复性司法强调被害人的参与，它提供给被害人一个与犯罪人探讨承担责任的机会。被害人积极地参与恢复性司法过程，在过程中更多地了解到犯罪人的个人经历，享有了解受害真相的权利，并可要求犯罪人道歉和赔偿。以上这些都可以安慰被害人的失衡心理，缓解对犯罪人的怨恨情绪，降低恐惧感。此外，被害人还可以得到多种帮助和支持，如被害人医疗中心、被害人心理咨询中心的咨询人员为其提供的咨询、长期或短期心理治疗以及其他的一些被害服务。其次，恢复性司法可以提高社区安全感。恢复性司法计划包括各种各样的社区成员、机构和组织，致力于弥合个人与组织之间的沟壑，强化社区联系。恢复性司法帮助社区坚固其安全感并且提高他们主动从事调解的能力。最后，恢复性司法增强犯罪人的责任感。它给犯罪人搭建一个平台，让其真实接触犯罪行为造成的损害，了解对被害人和社区加以弥补的方式。它增强犯罪人改过自新的信心，树立其成为社会建设者的决心，预防犯罪。

二、被害人权利保护运动推动恢复性司法的复兴

1．溯源：恢复性司法的古老渊源——被害人的重要地位

恢复性司法的渊源像人类历史一样久远。奴隶社会中后期，随着阶级斗争的激化和法律制度的发展，为加强统治，强化对犯罪的追究和惩罚，国家审判应运而生。虽然国家权力开始介入刑事纠纷，但只表现为审判权，范围有限，如杀人、纵火等重大犯罪仍被视为侵害私益，实行“不告不理”的私人追诉主义。在这种诉讼模式下，国家权力介入程度较低，而被害人的权利较充分，他有权决定是将犯罪人送交国家审判机关审判、制裁，还是与犯罪人私下和解。[10]《汉谟拉比法典》规定财产犯罪的被害人有权获得赔偿。“无论刑事案件或其他案件的判决，往往由双方当事人来执行。”[3]119伊斯兰法鼓励被害人宽恕罪犯使其免遭正式的惩罚，由罪犯支付给被害人以赔偿金，在导致死亡的案件中，被害人的家庭成员有权决定报复或收取赔偿金。这些法律认为犯罪侵犯个人的私权利，被害人理应就其损失获得赔偿。正如霍华德·泽尔认为，综观西方的大部分历史，犯罪被理解为一个人对另一个人的侵犯，更像是“民事”冲突和错误。在这段历史的大部分时候，人们认为主要的反应必须是如何使事情变得更好，赔偿和补偿非常普遍。犯罪产生的义务和责任通常需要通过协商的程序予以承担。复仇的行为可能发生但并不经常，复仇的功能也与人们想象的不同。被害人、犯罪人和社区都要承担责任。在社区司法占统治地位的时期，国家刑罚同样存在，只是仅被用于政治型犯罪和某些特别严重的暴力犯罪。国家对犯罪的追诉和惩罚，是作为保卫社会的最后手段使用的。[11]

2．衰落：被害人淡出刑事司法体系

“国王的安宁”(King’s Peace)是逼退被害人并取而代之的关键。这一概念缘起于10世纪中叶，发扬于11世纪的诺曼征服。征服者威廉一世从政治、经济和司法等各个方面加强中央集权。1116年，亨利一世颁布亨里西法，引入“国王的安宁”这一概念，确立了王室对于违反该法的纵火、抢劫、谋杀、伪造货币和暴力犯罪等特定犯罪的管辖权。1166年克拉灵顿诏令和1176年诺桑普顿诏令明确规定“重罪”即公共犯罪。此后重罪的范围不断扩大，王权开始重视将刑事司法置于自己的控制之下，压制当时社区和教堂的恢复性司法。此后，人们开始认为刑法来自国王，而非社区的民众。犯罪象征着对统治者的背叛，侵害了“国王的安宁”，国王成为主要被害人，在法律上取代了实际被害人，而本应支付给被害人的赔偿金也被作为罚金支付给国家。这种完全忽视被害人地位的国家司法，按照尼尔·克里斯特的话说，就是国家通过法官、检察官等“矫治人员”和律师，偷走了直接当事人之间的冲突解决权，取走了被害人的直接补偿，剥夺了被害人及社区参与、理解的机会，更糟糕的是国家却没有返还给被害人足够的保障。从那时起，欧洲大陆其他国家的刑法“私法观”也陆续向“公法观”转变。虽然如此，在以后几个世纪中，社区司法仍在发挥着巨大作用。直到19世纪，国家主导型的刑事法治模式才真正占据了统治地位。“社区司法在历史上的大部分时期占支配地位并影响了人们的理解。在西方历史的大部分时期，非法律的犯罪处罚方式占统治地位，人们在传统上都不乐意请求国家解决犯罪问题，即便国家要求承担这种责任。事实上，要求国家出面总是附带着巨大的耻辱。在长达数个世纪的时间内，国家公诉的犯罪一直很少。相反，解决冲突被认为是社区的事情。”[12]

被害人被边缘化与狂热追求犯罪人的人权保障也有一定关系。被害人通常被认为是愤世嫉俗、睚眦必报的复仇者，人们担心如果被害人在司法程序中享有主动权，会对犯罪人的正当权益造成损害，使犯罪人承担过多的刑事责任，而这是不人道的。因此，被害人在刑事法律中不再是诉讼的直接当事人，而仅仅被当做一个客体、一个用来对付犯罪的工具和用来对犯罪人定罪的工具，被害人被渐渐遗忘。如美国刑事司法就以犯罪人为重心，被害人只充当刑事诉讼中的“证据”之一，由代表控方的检察官及被告辩护人双方任意摆布，而其被害损失及后遗症之悲惨情形在诉讼过程中面临困境，始终被制度化地加以漠视，求诉无门。[3]118即便在我国，虽然刑事诉讼法肯定被害人的当事人地位，但这也仅是“名义上的当事人”，其权利和地位仍然是不完整的。诉讼中被害人所享有的陈述权、质证权及辩论权等无不是为了强化国家的控诉职能，而并非出于自己的利益保护。国家对被害人参与诉讼、补偿损失等合法权利的漠视，激起他们的强烈反感与愤怒，而且在传统刑事司法实践中，公安机关侦查时的恶劣态度，检察官及法院在侦讯审判时的不信任态度，往往使被害人遭受再次伤害，忍受着凌辱、痛苦，甚至痛不欲生。被害人已经渐渐对刑事司法丧失信任，与它渐行渐远。

3．复兴：被害人权利保护运动推动恢复性司法

(1)重视被害人权利是恢复性司法复兴的前提条件。西方传统报应性司法认为正义就是让犯罪人罚当其罪。美国有句法谚：“刑事司法就是对罪犯的公正。”司法的正义主要体现为对犯罪人进行合理、合法的处罚，同时保证犯罪人的各种权利不受非法侵害。但仅仅如此吗？强加的刑罚并不能恢复被害人的损失，实现了对犯罪人的正义也并不意味着当然实现了对被害人的正义。恢复性司法从反思被害人的处境出发，思索正义的另一层含义。

在传统刑事司法模式下，刑事法律关系主要发生于国家与犯罪人之间，而犯罪人与被害人的个人关系被抽象化，被害人在诉讼中的作用被弱化。被害人在司法程序中，或者没有正式的地位，仅限于做国家的“证人”，或者扮演“矮一截”的当事人，权利受到很大限制。被害人的利益被抽象的“国家”“人民”所代替，他们是诉讼程序中的陌生人。更令人遗憾的是，国家司法机关普遍忽视被害人的损失与情感需求，不为其提供帮助。被害人沦落到既受犯罪侵害，又受国家司法制度冷落的双重惨境。一些犯罪学家、司法工作者开始重视被害人的人权，呼吁尊重被害人的宪法权利，刑事司法不仅要实现对犯罪人的正义，更要实现对被害人的正义。被害人将对犯罪人的追诉权交给国家，国家就有义务保障被害人的应得利益，刑事司法也应努力弥补被害人在精神上、身体上以及财产上遭受的损害。

(2)被害人权利保护运动的蓬勃发展推动了恢复性司法。从1963年起，美国、加拿大、英国、新西兰和澳大利亚等国家开始对暴力犯罪的被害人提供国家补偿。1969年新西兰通过了第一部关于赔偿犯罪被害人损失的法律。1965年美国加利福尼亚州通过了《被害人赔偿法》。1982年美国国会制定了《联邦被害人和证人保护法》，明确规定刑事被害人在刑事诉讼程序中享有的种种权利，对传统刑事司法制度进行了大刀阔斧的改革。[3]118同年，Ronald Deagan确立了刑事被害人专门小组，由该小组汇集对政府及市民社会的建议，以建立一个对被害人更友善的刑事司法体系。[7]随着一系列保障被害人权益的立法纷纷出现，被害人权益的保护已从国际范围的理论研究转入立法实践层面。1985年，联合国大会通过的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》将国际公认的对被害人公正的基本要素明确化，这对被害人和刑事司法改革来说意义都很重大。

恢复性司法是被害人权利保护运动蓬勃发展的产物，其复兴给刑事司法改革注入了活力。它强调在刑事司法的运作中重视被害人的地位，回应被害人权利保护运动的主旨——关注被害人的需要，赔偿被害人的损失。恢复性司法将犯罪首先界定为个人侵害，在所有参与方面对面的交流中，了解犯罪行为产生的原因，使犯罪人知晓其罪行对他人造成的伤害，忏悔、弥补并祈求通过一定的补偿措施获得被害人的谅解。恢复性司法既增强了被害人在解决纠纷中的主动权，也兼顾了犯罪人的利益保障，是一种超越传统刑事司法的新解纷方式。在恢复性司法中，被害人是恢复性司法程序中的主体，具有独立的、不可取代的主体地位，刑事司法关系也不再是国家与犯罪人之间对抗的直线型联系，而形成了国家、犯罪人与被害人之间互相依托的三角形关系。

三、结 语

恢复性司法在经历了兴起的快意、鼎盛的得意、衰落的失意后，正以一种平和恬淡的心态看待自己的兴替起伏。在汲取现代法律精髓后，黯淡许久的恢复性司法如今重新大放异彩。当前的一些恢复性司法的典型项目都是在传统基础上改进而来的。如家庭小组会议取自新西兰毛利人的传统，量刑小组源自加拿大北部的土著社区，调解法庭借鉴美国亚利桑那州和新墨西哥州的纳瓦霍人风俗，当然还有奥古布瓦人的整体治疗康复程序、非洲人的习惯法、阿富汗人的族长会议等。恢复性司法能给每个人灌输一种希望，一种对未来会更好的向往。它积极地行走于实现正义的路途中，以一种建设性、富有意义的方式实现对所有人的正义。

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Onrestorativejusticebreakingthroughlimitationsoftraditionalcriminaljustice

XU Jian1, CUI Nan2

(1.School of Law, Wuhan Univ., Wuhan 430072, China; 2.People's Procuratorate of Xi'an Lianhu District, Xi'an 710003, China)

Restorative justice, which makes up for the gaps in the traditional criminal justice, turns to the forward-looking ideas from the retrospective thoughts, and transfers the attention to the recovery of victims and how to better the community from punishing or rehabilitating the perpetrators, is a new way of resolving dispute beyond the traditional criminal justice. In restorative justice, the victim is the main body of restorative justice program, whose dominant position is independent and not to be replaced. Relationship between criminal justice and crime is no longer the linear confrontation contact between a state and the offender, but the triangular interdependence relationship among the state, the offender and the victim. Restorative justice is the product of vigorous development of movement to protect the rights of victims, and brings to the criminal justice reform social harmony and hope.

restorative justice; offenders; victims; rights protection

1671-7041(2010)06-0062-05

D914

A*

2010-05-29

许 健(1973-)，男，江苏淮阴人，讲师，博士研究生；E-maillaw088@163.com