论物权法对征收中的公共利益界定

李 伟，王 沛

(1.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026； 2.沈阳师范大学 法学院，沈阳 110034)

论物权法对征收中的公共利益界定

李 伟1，2，王 沛1

(1.大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026； 2.沈阳师范大学 法学院，沈阳 110034)

中国《宪法》及《物权法》均规定因公共利益的需要可以进行国家征收，同时规定应给被征收人合理补偿，但中国现行法律没有对公共利益进行界定。分析中国征收中存在诸多侵犯被征收人合法权益的现状，借鉴其他国家或地区经验，指出应在《物权法》中界定公共利益，并提出相关对策。

《物权法》；征收；公共利益

《物权法》完善了我国的私有财产保护制度，确立了国家、集体、个人财产的平等保护地位。然而同《宪法》一样，《物权法》对物权人的私有财产进行保护并不是绝对的，《宪法》和《物权法》虽然规定对私有财产予以保护，但公民的私有财产权并不是在任何情况均受到绝对的保护，如征收制度就是对集体或私人享有的物权的限制。《物权法》第42条将“公共利益”引入私法范畴，规定为了“公共利益”可以对集体的土地及私有物进行征收，以解决个人利益和国家利益、社会利益之间的矛盾和冲突。随着近年来我国经济的发展及基本建设进程的加快，全国范围内均存在着扩大城市规模、建设经济技术开发区、建大学城、建工业区、发展交通运输业、旧城改造、发展区域经济、建设新农村、改善生态环境等诸多发展和建设模式。由于我国土地使用权和房屋所有权的不可分性，能够引起土地使用权和房屋所有权转移的途径有两种：平等交易和国家征收。在民事主体拒绝出卖房产时，则只有国家征收行为才能引起土地使用权和房屋所有权的转移，而能引起土地所有权转移的途径也只能是国家征收。由此可见，国家征收对于公民私人财产所有权有着巨大的影响，国家征收制度可以在公民拒绝出卖房产、拒绝搬迁的情况下，强制性地对公民房产进行征收并予以拆除，从而达到国家的征收目的。

一、 征收中公共利益问题的现状分析

征收中被拆迁人利益受侵害的根本原因是公共利益界定不明，因而民事法律难以对被拆迁人利益进行有效的保护。因此，解决目前违法征收、野蛮拆迁等一系列问题的关键在于对公共利益进行界定。我国有关征收中公共利益问题的现状主要涉及以下几个方面。

1.合法征收对象的不确定性

新中国成立以来，我国逐渐形成土地的国家所有权和集体所有权两种所有权形式。从我国土地所有权发展的过程来看，国家和集体所有权都是历史形成的，不存在隶属和派生的关系，是两种具有独立性的民事权利，两者在地位上是平等的。[1]因而在实践中，由于土地所有制形式不同，导致征收对象不同。征收对象主要分为两类：农村集体土地征收和城市房屋拆迁。关于农村集体土地征收，《土地管理法》第43条规定公益事业建设经依法批准可以使用农民集体所有的土地。关于城市房屋拆迁，《城市房屋拆迁管理条例》是拆迁纠纷中被法院和政府方面频繁引用的拆迁依据，但其中并未出现有关公共利益的规定。因此在目前的法律制度下，行政权力可以随意决定征收的对象、范围，征收行为启动的随意性现状令人忧虑。调查显示，“真正基于‘公共利益的需要’而征地的非常有限，80%以上的征地都是基于商业利益需要进行的”[2]。在这种现状下，根本无从贯彻《物权法》对公民私有财产的保护原则。

2.征收的前提和理由的模糊性

《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《城市房地产管理法》第6条规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”显然，上述法律均规定了征收的前提是“公共利益”。然而，目前我国没有对“公共利益”的内涵及外延作出具体规定，因而导致实践中极大的随意性，“公共利益”的范围被无限放大，被征收人的合法权利受到不同程度的侵害。

3.实践中由于公共利益界定不明出现的问题

首先是征收滥用“公共利益”之名，征收范围过大。据16个省(区、市)国土部门对各类建设项目用地的调查，实际用地项目不仅包括交通、能源、水利等基础设施，工商业、房地产等经营性项目征地也占到相当大的比重。在东部省会城市的项目用地中，真正用于公共利益的不到10%，大量的是商业、房地产经营性用地。[3]正是因为我国法律对“公共利益”没有定义，对公共利益的内涵和外延没有界定，才导致上述工商业及房地产行业借公共利益之名以国家征用的方式获取到土地，进而获得巨额的商业利润。其次是征收角色错位，存在大量暴力征收、野蛮征收现象。为了追求一时利益或局部利益，一些地方政府层层下放土地管理权限，出现了违规设立开发区、越权批地等现象，甚至一些地方政府还将征地的权力交由开发区行使。另外，由于政府在征收中向开发商发放拆迁许可证，致使开发商直接取得征地拆迁权力。由于与自身的利益紧密相关，造成大量暴力征收及野蛮拆迁现象。再次是征收补偿不到位。我国对土地征收补偿实行的是依法补偿，而不是依照市场进行补偿。土地征收补偿是征地问题的核心，世界上大多数国家和地区都是以市场价格为基准来进行补偿的。法国认为“公正的补偿要求被征收不动产的所有者及其他人的全部损失都能得到补偿，同时也不能超过他们的损失得到更多的补偿”，公用征收法典规定对因公用征收产生的全部直接的、物质的和确定的损失予以补偿。[4]日本实行的是“正当补偿”，就土地而言，其补偿范围主要包括产权损失、财产损失、失业损失和其他损失等，此外还专门规定了要“按正常市场交易价计价”的原则，是一种比较全面的补偿。美国则主张“合理补偿”，根据美国财产法，认为应按征用时市场上的公平价值补偿。这种市场价值不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”。[5]目前，我国的征地补偿仅对规定项目进行补偿，而对间接损失不予补偿。过低的补偿导致失地农民就业困难、丧失保障、生活贫困，成为征地过程中的利益受损者。

二、中国关于征收中公共利益界定的立法模式考证

在我国《物权法》制定中，对不动产征收中的公共利益应如何规范，主要有概括式和折中式两种不同的主张。

有学者主张采用概括式的立法模式。比如，王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第65条就规定：“国家基于社会公共利益的需要，可以征收自然人和法人的财产及有关财产权利。”[6]他主持起草的《中国民法典学者建议稿》第714条又规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民私有的财产实行征收或者征用并给予合理的补偿。”[7]由此可以看出，王利明教授主张不对公共利益进行具体的界定，“因为从本质上说，‘公共利益’是一个类似于诚实信用、公序良俗等弹性条款的概念，一个难以在法律上对其内容加以明确界定的概念”[8]。我国在2007年3月通过的《物权法》第42条采用的也是概括式的立法模式。笔者认为，概括式的立法模式不能满足我国征收中对法律的需要，不能因为公共利益具有易变性，即放弃对其在法律上予以界定。是否符合公共利益是国家征收能否进行的决定性因素。公共利益的判断与诚实信用、公序良俗有着本质的不同。在国家每一个征收行为中首先要对其是否符合公共利益进行严格的判断，如判断失误则会直接导致众多被征收人的财产权受到本来不应有的侵害。诚实信用及公序良俗等民法的原则性规定则不必在每一个民事行为中均予以具体界定，因为民事行为是被首先推定为符合诚实信用及公序良俗原则的，只有在民事行为的行使过程中一方主体认为对方的行为侵犯了自己的合法权益，才会提起对方的行为是否符合诚实信用和公序良俗的判断。公共利益概念被应用的频率与后果的严重性是诚实信用和公序良俗概念远远不能比的。况且，民事法律的具体规定能够体现诚实信用及公序良俗的精神，而公共利益的概念目前在任何一个法律中均没有明确，没有任何判断的标准。因此，笔者认为，对公共利益概括式的立法模式不能满足我国目前的征收实践的要求。

另有学者主张采取折中式的立法模式。比如，梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第48条第一款和《中国民法典草案建议稿》第258条第一款均规定：“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，是指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地区域的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益。”[9]笔者认为，梁慧星教授主张的折中式的立法模式符合我国的实际情况，我国应采用此种模式对公共利益予以界定。折中式的立法模式是成文法在立法技术上趋于成熟的表现。折中式的立法模式结合了概括式和列举式的立法模式的优点，既能够使法律具有灵活发展性，又可使法律便于操作并能控制行政权的任意行使。目前，我国地方政府滥用征收权进行强制征收损害百姓利益的主要原因是“公共利益”没有法律标准，可以随意歪曲其内涵与外延，任意以“公共利益”的名义进行征收。因此，笔者认为，在对公共利益的内涵作出原则性的规定后，对公共利益的外延以分类的形式作列举是必要的，这样既可明确公共利益的范围，也可明确公共利益的判断标准，进而达到控制国家征收权滥用的目的。

三、对中国征收中公共利益界定的几点建议

由于征收中公共利益界定的重要性，因此应在民事法律中尽量完善对公共利益的界定，使得在实践中具有可操作性，使《物权法》关于物权保护的规定能够切实得到执行。

1.在立法上明确公共利益的内涵

“公共利益本身是一个开放的概念，随着社会的发展而不断发展。公共利益不仅要受到人民是否客观上受益为判断标准，而且还要反映社会公共政策的需要，社会不同时期统治阶级治国的规划、采用的政策等，都会在一定程度上影响到公共利益的内涵和实现。在特殊情况下，某些特定人受益的利益也可能向公共利益转化。”[10]“它与当地的风俗，道德及政治经济环境有着密切的关系。”[11]公共利益是对政府行使行政权进行征收的合法性的判定标准，在制定城市发展规划及对建设项目进行批准时，政府首先考虑的是该项目是否属于公共利益。只有符合公共利益的项目，政府才会启动国家行政权力进行征收。如果是商业项目，则应交给开发商按市场规则以民事方式购买应予拆迁的房屋等。因此，笔者赞同对公共利益给出一个较为明确的定义的做法。由此，可将公共利益的内涵界定为：“公共利益是指国家通过强制力保障实施的维护国家安全、促进社会进步和增进公民物质生活水平和精神生活水平的各项必要设施所发挥的效能。”效能即有用性，只要某个设施能够维护国家安全、促进社会进步和增进公民物质生活水平和精神生活水平，即能够认为这个设施是符合公共利益的。虽然公共利益具有可变性和不稳定性，但是公共利益的功能是永远不会改变的。因此，从公共利益的有用性角度对其进行定义，既可以保持定义的稳定性，也可以方便判定机关对某个项目是否符合公共利益进行判断。

2.在立法上明确公共利益的外延

梁慧星教授在其主持起草的《中国物权法草案建议稿》第48条第一款和《中国民法典草案建议稿》第258条第一款[9]中既对不同领域的公共利益进行了分类列举，也为今后公共利益外延的变化提供了空间，而且规定只有法律方能对公共利益进行规定，是非常科学的。但不足之处在于其分类列举的种类并不能完全概括目前公认的公共利益，诸如国防、公用事业等未予以列明。也有学者认为，公共利益应包括：(1)有关国防、军用事业；(2)公用事业，包括交通、学校、图书馆、医院、供电、供水、供暖、供气、市政工程的维护与管理等；(3)环境保护事业，包括森林保护、文化古迹及风景名胜区的保护、自然资源的保护等；(4)社会保障事业，包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置等；(5)各级国家机关建设用地；(6)其他具有受益主体不特定、受益持久且不排他的公益事业。[12]此种列举方式对公共利益的分类比较科学，但各级国家机关建设用地不应纳入公共利益用地之中。因为各级国家机关只是国家基于国家管理的需要而设置的，并不必然代表公共利益。况且，城市的土地均属国家所有，国家可以将尚未使用的土地划拨给国家机关使用，而不能以国家机关用地名义提起国家征收。因为在法理上，国家各级机关的利益并不具有优先于公民个人利益的优先性，反而，是人民将管理国家的权力授权给各级政府，因而人民的利益要优先于各级国家机关的利益。故各级国家机关建设用地不能成为公共利益的内容。

3.完善征收补偿的救济制度

“有权利须有救济，否则犹如无刃之刀。”[13]对于征收补偿的救济途径，我国的《土地管理法实施条例》和《城市房屋拆迁管理条例》分别作出了具体规定。《土地管理法实施条例》第25条第三款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。”《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。”

《土地管理法实施条例》规定征收补偿安置方案由政府拟订并经政府批准后即可实施，被征收人的意见并不能对征地补偿安置方案产生决定性的影响。如果对补偿标准有争议，可由县级以上地方人民政府协调。协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决，而并未规定不服人民政府裁决是否可以提起诉讼。因而，也不存在提起诉讼之后是否终止执行拆迁决定的问题。《城市房屋拆迁管理条例》规定补偿协议应由拆迁人和被拆迁人在平等协商的基础上订立，笔者认为这种规定不符合国家征收的理论基础。国家征收中应由行政机关出面与被拆迁人达成拆迁补偿协议，而不应将征收的主体性权利交与拆迁人。因而，房屋拆迁管理部门也不宜对拆迁补偿进行裁决。笔者认为，如被征收人不同意政府机关提出的拆迁补偿安置方案，可直接向法院提起民事诉讼。在诉讼期间，应停止拆迁的执行。为了防止被拆迁人利用诉讼期间恶意拖延拆迁时间，可以规定在拆迁补偿方案公布后的一定时间内(如2个月)可以向法院起诉。在起诉的这段时间，应停止拆迁的执行，直至判决生效后，方可继续进行拆迁，以此保障被征收人获得合理赔偿的权利。

四、结 语

在法治文明日益进步的今天，保障被征收人在征收中的合法权利不受侵害无疑具有巨大的法治意义。公共利益的界定不单单涉及被征收人的人权和财产权，更重要的是，通过界定公共利益以完善我国的征收制度，从而维护社会的稳定与发展。

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Ondefinitionofpublicinterestinpropertylawrelatedtoexpropriation

LI Wei1，2, WANG Pei1

(1.School of Law, Dalian Maritime Univ., Dalian 116026, China;2.School of Law, Shenyang Normal Univ., Shenyang 110034, China)

It is stipulated inConstitutionLawandPropertyLawofChinathat expropriation can be exercised for public interest, and at the same time, reasonable compensation should be given to the persons affected. However, there is no definition of public interest in China's law. The paper analyzed the violation about their lawful right related to the expropriation in China, drew on experiences of other countries and regions, and pointed out that the definition of public interest should be included inPropertyLaw. Finally, it provided some specific strategies.

PropertyLaw; expropriation; public interest

1671-7041(2010)06-0054-04

DF521

A*

2010-07-12

李 伟(1979-)，男，辽宁北票人，博士研究生，讲师；E-mailliweilaw@126.com