法官如何正义地思考*——因应网络舆论的司法行为理论

廖 奕

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 )

法官如何正义地思考*
——因应网络舆论的司法行为理论

廖 奕

(武汉大学法学院，湖北 武汉 430072 )

在当下中国司法改革的背景下，运用兼容程序正义与实质正义的法官思维，是化解网络舆论与司法审判紧张关系的必要之举。从司法正义的思维流程上看，法官必须把握契约前设、环境认知、原则建构、程序操作诸方面的关键要求，尽力涵摄网络舆论正义吁请的个体主义、国家主义和传统主义特性。因应网络与舆论的司法行为理论要求以科学发展的思维，实践司法均衡的理想;以灵动的司法政策调控，应对多变的民意和舆论;以协商民主的方案，整合网络舆论的异议，增进司法民主功能。

网络舆论 司法正义 法官思维 司法行为

一、问题与背景

中国互联网产业的“波荡式”增长与现时的“顶点繁荣”，为国人的生活提供了近在咫尺的全球化可能。①或许，一个懵然不觉“全球化”为何方神圣的乡野鄙人，此时此刻正在“线上”甚至“掌上”以“无限正义”的网名发表令人震动的吁请。②由于被遮蔽了可能导致偏见的现实身份，他的意见更容易受到网络参与者的认真对待。他的发现与思虑，愤怒或决绝，都可能产生连续而重大的“蝴蝶效应”，引发现实世界的一场飓风，正所谓“牵一网而动全球”。

这样的场景绝非星月童话，它随机而必然地发生在当下中国的“触网空间”。网络技术的普及，为国人的日常生活增添了新的乐趣，在休闲、消费、通联的同时，大部分网民会投入大量的时间浏览新闻，关注时事。从前专属官方审议的事项，现在也可以放在网上，供不特定的大多数评论。电子政务的兴起，加速了官方与民众的意见沟通进程，也激励了民众对官方行动更深切地关注。网络舆论热议司法案件，表明了国人“网络问政”的深度化趋向，也折射出当下中国民众正义吁请的制度不畅现状，彰显出提升司法过程乃至政治过程开放性程度的必要与紧迫。

然而，问题在于，网络舆论能否真实反映民意？网络民意能否确实代表正义？网络舆论中的正义吁请能否得到制度化的司法回应？并且，此种司法回应能否不违背司法本质的合法性和效能性？特别是在当下中国司法改革“第三波”的背景下，③能否运用兼容程序正义与实质正义的法官新思维，应对“众说纷纭”、“剪不断、理还乱”的网络公议案件，并由此生发出具有相对普适的司法行为理论，正是本文关切的核心问题。

这一核心问题，关乎到中国司法甚至整个法治事业的全局。毫不夸张地说，这场由网络技术引发的大众舆论与精英理性的“新人民战争”，任何单方面获胜的结局都是可怕的失败，唯有通过“理性商谈”的“均衡协定”，才有望实现司法与民主的双赢。

首先，当下中国的法官专业化、职业化程度已有很大提高。可以说，这是中国司法改革“第二波”的主要成就，也是对“第一波”司法改革运动的误区矫正。法官专业技能的进一步提升亟待构建兼顾民情与法意的正义思维流程，以应对转型期日渐增多的网络轰动案件。

其次，司法权从本质上乃是公权与人权的均衡体，专业化的司法与“大众司法”并不矛盾。保障人权是司法公权正当性和合法性的基石，法官理性是司法权力和司法权威契合的关键，不能对网络舆情做出法理回应的法官，很难成为合格的公权行使者，遑论优秀的人权捍卫者。

最后，在中国“第三波”司法改革的现实背景下，“司法为民”、“司法群众路线”、“人民法官为人民”等政治要求，无形中契合了法律社会化时代的“公共法官”趋向。法官承担具有社会公共性质的保障政治民主、经济自由、文化多元之责任的关键又在于，个案中的法官思维方式与当下无处不在、无时不兴的网络正义吁请能否达成互助互补的良性关系。

二、模型与实证

(一)司法正义的思维流程

从理念上看，司法权运行的终端目标是实现“神圣的正义”，捍卫宪法和法律的基本尊严，构建类似宗教的法律信仰和权威。但在现实境况的掣肘下，尤其是面对纷杂多变的网络舆论时，法官不可能“一步到位”式地实现正义，只有遵从司法思维的基本原则，努力“接近正义”。

1.契约前设：司法正义的门槛。法官在启动司法程序时，应当在思维上有这样的准备：司法正义并不是无处不在的“万面活球”，必须将那些不适合司法裁判的案件事先摘选出来。司法正义从本质上是一种公权运用与人权保障的均衡性原则，对于那些不合司法公权与人权互动范围与前设条件之案件，法院应当果断将之拒于门外，或者通过其他方式予以化解。法谚有云：司法是社会正义的最后一道防线。其意有二：一曰司法的权威，一曰司法的局限。我们通常从司法权威的角度诠释这一名言，倡导纠纷通通涌进法院，结果造成司法不堪重负，公信力低下。如果一味迷信司法的万能和亲和，势必形成民意与司法的紧张甚至决裂。结果是，在民众不断赋予司法正义的崇高期许的同时，司法体系承受“不能承受之重”，司法质量无法确保，司法权威度不断下跌，以至于本该由司法决断的重大案件也无法得到正常裁判。

2.环境认知：司法正义的样态。当案件进入审判程序，法官思维的一般规律是：从环境到本体，从宏观到微观，从原则到规则。法官对案件的环境认知，主要包括三个方面：一是该案件所处的法律文化背景。正义犹如古树上的新芽，在不同的地域，面对不同的气候与土壤，会呈现不同的景象。即便都是惹人怜爱的嫩绿，在微观的透镜下也会显出细胞结构与分子运动的诸多差异。普遍、无歧的正义是可欲不可即的构想，只有从文化尤其是法文化的类型学思考出发，才能真正找到正义发挥效用的规律性区间。二是任何案件都应具备的德性伦理。法官在司法裁判过程中必须体现宽容的德性，强调正义观的多元与相对，进而重视司法过程的开放式论证，将当事各方的利益主张充分吸纳、反复斟酌，达到完美均衡。三是该案件所指向的正义类型，即究竟是形式正义案件？还是目的正义案件？还是功能正义案件？甚至是三种正义诉求混杂难分的疑难案件？形式正义要求“相同的东西相同对待，不同的东西不同地对待”，目的正义追求正义的实质内容，功能正义则关注正义内容如何得到实现。法官必须通晓先例、善于类比、明了事理、注重方法，否则，很难均衡实现正义在形式、内容和功能各方面的要求。

3.原则建构：司法正义的核心。首先，法官应当确立并坚守司法正义的底线原则。纵观各种正义的概念与学说，正义的底线是“一种活动原则，根据该原则，凡属同一基本范畴的人应受到同等的待遇”。[1]P11具体而言，正义的底线标准包括：(1)体现人类尊严和个人自由的自决权；(2)平等和符合事实性；(3)相当性和公平性；(4)法安定性的最低要求；(5)国家行为的社会后果的权衡。[2]P180-182其次，法官必须把握利益均衡的内在法则，在社会正义原则、个体权利标准兼顾的情况下，达成现实的利益均衡。以民事诉讼为例，任何提交司法机构要求予以审判的纠纷都具有一种获得司法裁判的必要性，对于这种必要性，大陆法系民事诉讼理论冠之以“诉的利益”。诉的利益概念的出现与利益法学思潮对民事诉讼领域造成的影响密切相关，其本质是国家在其司法裁判供给问题上的一种判断。诉的利益的判断过程实际上就是一个利益衡量的过程，这种利益衡量又主要在两个层面上进行：一是原告与其他纳税人之间，二是原告与被告之间。在诉的利益问题上所进行的利益衡量存在一定的尺度，它要求法官立足于社会需求作出符合基本正义的衡平。[3]最后，法官还得回归社会正义的基本原则，结合个案的实际情况建构具体的个体权利判定原则和个人利益保护标准。对于司法裁判者而言，坚持法律效果和社会效果的统一，具体就是坚持社会正义原则主导司法裁量。从理想目标而言，司法判决必须体现矫正正义的算术平等，精确裁量不差毫厘。从现实情境来看，面对事实的不平等，尤其是当事双方地位实力悬殊时，法官应优先保障弱势一方的合法利益——这不是违反正义的“差别待遇”，因为，这样的不平等处置是社会正义原则的现实要求。司法的精神源于正义规则在具体事态中的运用，其实质是自由秩序的社会要求，最终体现为个人法定权利的社会化实现。

4.程序操作：司法正义的实践。诉讼是没有硝烟的战争，是和平解决纠纷的制度化方式。司法通过其特有的程序规则以及法律语言，将社会生活中的各种利益冲突纳入法律规范的调整范围，以个案处理的方式，实现法律保护利益的目的，保障社会的安全稳定和秩序。法官必须以程序性法律思维作为基准思维方式，不能脱离合法性去讲政治、讲经济效益、讲道德。其关键理由有三：其一，当事人将问题提交给法院，说明这是个法律问题，所以要用法律思维来对待；其二，法院的职责是按法律标准来裁判是非；其三，如果法官可以脱离法律思考问题，那么这个社会就不可能有法治。[4]归根结底，没有程序操作的法律保障，法官对“社会正义”的实践很可能会异化为“无法无天”的专断。

(二)网络舆论的正义诉请

貌似散乱无稽甚至蛮横暴戾的网络舆论背后，潜藏着当下中国“草根民主”与“底层正义”的浓烈诉求，任何漠视、否定和压制这种正义吁请的举动注定是高风险的悖理行为。从现象上看，近年来的诸多案件都受到了网络舆论的极大牵制，法院审判工作似乎受到了不小的干扰。其实，长远看来，勃兴中的网络舆情正好为“第三波”中国司法改革提供了大好机遇，也可以为处于重重人情关系网络中的法官独立审判创造有利的“庇护”。当然，这并不意味着司法必须无条件顺从网络舆情，甚至有意逢迎，不惜曲解法律。但是，裁判者如果对网络舆论的正义吁请置若罔闻，无疑是对民意和法理的双重违背。

从近几年的网络舆论关注的焦点问题来看，国人的正义诉求集中体现在三个维度：

1.个体主义的正义诉求。而今网民大所数是改革开放后的新一代，其思维模式具有强烈的个体主义特征毫不奇怪。网民对个体的关注，突出体现为对个人权利的认真对待和依法维护上，主要包括对生存权利和发展权利两大方面。就生存权而论，网民高度关注民生问题，这类事件涉及房价过高、费改税政策、养老保险制度改革、个人所得税改革、医疗体制改革、高考改革、环境污染问题等。就发展权而论，网民追求自由、宽松、丰裕、和谐的生活环境，重视休闲和娱乐带来的生活品质。渴望获得公平的机会和良好的发展空间。对那些可能剥夺他们发展机会的特权阶层极为敏感和痛恨，与此同时，对那些与己无关的明星事件也非常热衷打探，因为，这是网民们舒缓压力、放松身心、谋求个人“可持续发展”的重要方式。

一旦网民慨叹生计艰辛、前途无望，他们自然会追问根源，难免会引发舆论对政府的质疑之声。从5·30股灾到华南虎事件，政府公信力在网络舆论中受到挫伤。政府官员的违法违纪行为，以及中央政府反腐败的举措与行动，成为网络舆论的不变焦点。从林嘉祥案到天价烟事件，莫不如此。对代表强制国家机器的政法系统、城管部门，网络舆论也是极尽口诛笔伐之能事。对代表特权和垄断的政府部门、中央企业，网络舆论也保持高度关注，如“北京站售票”事件、“央视大火”事件、3G频段分配等网络热点事件。

民众对于“权贵资本”的痛恨，在网络舆论中可以说已达到无以复加的地步。网民对社会分配不合理、贫富分化问题极为敏感，公众对利益格局的调整和初次分配不合理问题的不适感不断增强，不满情绪日益积累，如国泰君安天价薪酬、高管降薪等。这反映出个体主义的权利正义观念已在当下中国新一代民众心中生根发芽，其结果必然是，政府公权力受到网络舆论密不透风的监督，对现行某些政策法令的舆论批评势必会转化为深化改革的动力。对那些涉及权钱交易、黑箱操作、欺压善民、炫耀权贵的腐败尤其是政法腐败现象，网络舆论的毫不留情，反映出国人对个体权利的无比珍视。司法机关应当正确对待这些正面的舆情，将它与无聊的恶搞、无稽的谣言、无谓的跟风区别开来，通过司法正义的制度流程将之吸纳融解。

2.国家主义的正义诉求。长期以来，中国民众秉持“天下一家”的整体思维，在网络舆论的热点中，不乏对国外事件、国际关系及中国国内族别问题的关注。“网络民族主义”风行，表明当下新一代国人强烈的国家主义诉愿，任何阻碍国家富强的内外因素，都会受到网民无情的鞭挞。一方面，网民关注重要或敏感国家、地区的突发性事件，如美国、法国、德国、英国等国家和地区，如奥巴马就职、巴以加沙冲突等。另一方面，一旦发生危及国家利益和民族自豪感的事件，网民会产生强烈的应激性地反应。如家乐福事件、俄炮击我货船、菲律宾黄岩岛事件等。这种立场从本质上看并不是“均衡正义”的思维类型。

3.传统主义的正义诉求。网民所诉求的正义，很大程度上属于传统实质正义的类型。网民对“事实”和“真相”不倦的探求，与传统中国人治的司法理想非常相似。但从现代法理审视，客观真相必须通过法律事实予以重构和复原，而法律事实又需要证据的支撑，证据本身又必须是合法的程序产物。“不问手段、只求目的”的片面实质正义诉求，极易导致可怕的“网络暴力”。“铜须事件”等“人肉搜索”引发的网民暴力就是明证。④网民正义诉求的传统性，还体现在他们对传统美德失落的深深忧虑上。面对现代陌生人社会的生活压力，许多网民对传统道德产生了一种“田园牧歌”式的幻想，对于破坏这种道德幻觉的行为都视为不能容忍之恶。从彭宇案到“范跑跑”事件，莫不表明网民争议诉求的传统特质。⑤这也反映出当下中国网民正义吁请的矛盾性：一方面，以个体权利为中心，另一方面，却无限怀念传统的“清官审判”和君子好人。这种矛盾性是转型期中国网络舆情的重要特点，也是司法者应当认真分析的重要对象。

三、焦点与讨论

(一)司法正义思维能否涵摄网络舆论的正义吁请？

通过上述分析，可以发现，法官的正义思维与网民的正义吁请存在很大的不同。作为受过专业训练的法官，在个案审判中必须充分实现正义的各个侧面，而作为大众的网民，多数只着眼于正义的某个方面，“攻其一点、不及其余”。法官的正义思维是全面均衡型的，而网民的正义吁请是个体偏重型的。这就难免引发法律专业判断与大众常识理性的冲突。

案件审判前，法官面对网络舆论压力，必须保持情感的高度克制，审慎、冷静、客观地分析案件的“门槛性”问题，秉持“法律的归法律，道德的归道德”之立场，真正做到立案环节的正义取舍。当案件进入正式的审理程序，法官还要全面地评估该案的宏观环境，从案件可能涉及的正义类型、文化与伦理诸方面推导出基本的司法思路。继而，借助网民的事实发现与观点论辩，从微观上建构案件处置的法律原则，选择适用的法律规则，并以严密的逻辑推理，运用适当的司法方法，得出案件裁判的基本结论。在案件审理过程中，法官必须坚守“正当程序”的法治要求，果决排除不利的舆论干扰，及时将相关司法信息通过法定程序向外界公开，形成主动而理性的“司法舆论场”。最后，法官判决的正义论证，是取得舆论支持的关键所在。强调判决书说理，其实就是要求法官将专业、抽象的法律推理过程生动、形象但又不失精准、客观地向社会公众阐释。这对于克服当下网络正义吁请的情绪化和矛盾性，大有裨益。这不仅是对个案当事人的法律交待，也是对整个社会公众的尊重与回应。

(二)断裂社会的“司法均衡”：一个神话？

近年中国“网络公案”迭出，除了技术和产业原因外，长期不均衡发展带来的“正义吁请焦虑症”实乃不容忽视的主因。众所周知，新中国60年大体可分为前后30年两个阶段。前30年波折不断，政治运动、阶级斗争、文化革命摧毁了经济建设的契机与成就，后30年拨乱反正，以经济建设为中心，带来了社会各方面的巨大变革，但也出现了发展失衡的弊病。城乡差距、地区差距、阶层差距、职业差距、收入差距、社会地位差距、性别差距、族群差距、文化资本差距、可持续发展差距、享有良好环境差距等等社会问题的客观存在，使得网民的正义感极为敏感、脆弱、迷惘。

言其敏感，是因为网民的大所数属于社会中下层，对社会不公尤其是司法不公具有切肤之痛，现实生活的被剥夺感和不平感一旦在网络空间中宣泄，势必引发“正义敏感症”，“天下乌鸦一般黑”式的偏见无形中扭曲了人们对司法正义的应然期许，复活了“清官司法”的人治记忆。言其脆弱，是因为很多痛恨不公的“正义网民”从始至终都秉持绝对性和单方面性的立场，拒绝“理性商谈”，以传统的“均贫富、灭差等”为行动逻辑，极易导致非理性的怨恨和仇视情绪喷发，破坏正义商谈性的根基。言其迷惘，是因为当下中国网民的主体是青少年，特定的生理与心理结构，加上肤浅的人生阅历，使得网络舆论呈现出极强的不确定性，诸多个体的道德义愤机械叠加，结果就是“群体极化”出现。⑥并且，网络舆情的“极化转向”非常迅速，常常如股票市场般毫无预兆。

对于网络舆论围裹的中国法院，协调民意与法理的冲突，通过个案正义的实现均衡社会各方利益关系，正是科学发展观对于司法审判的现实意义，也是“司法均衡论”在现实审判活动中得以证成的生动说明。⑦所以，诊治当下中国网络舆论与司法审判的紧张病症，根本药方还是处理转型发展与发展转型的关系，以均衡发展的科学精神协调好司法的内外环境，实现司法均衡的法理要义。在“断裂社会”的现实逻辑面前，⑧司法均衡不是虚幻的神话，而是理顺国家体制、规范公权行为的理念先导。

(三)司法政策调控能带来司法行为的“能动转型”吗？

从制度改革和行为优化来看，司法机关还应通过对网络舆情的分析与回应，建立灵动、权威的司法政策调控机制。最高人民法院院长王胜俊在全国高级法院院长会议上强调，法院审判要更加注重保障民生，要充分利用互联网、人民来信来访、申诉再审等诸多方式和环节，建立科学、畅通、有效、简便的民意表达机制，及时掌握民生需求，适时调整司法政策。也就是说，要充分利用互联网上的民意表达，来“适时调整司法政策”。

这就要求，法院在审理案件的过程中对可能对诉讼当事人的权利义务产生重大影响的各种可选择的法律或条款进行选择，或在法律没有规定的情况下对所涉利益进行理性地权衡，从而得出最符合宪法性要求的法律规定。与一般的判断不同，理性的司法决策是一个价值判断的过程，涉及到决策主体的价值追求，其目的是制定司法政策，其实质是对资源的权威性分配。[5]P1司法政策调控机制要求突出体现在有效保障公民、组织尤其是少数群体和弱势群体的法定权利。这是对近代法治理论下机械司法模式的突破，是一种适应现代法治社会要求的能动司法样式。[6]可以预见，法治化的司法政策调控，非但不会造成许多学者担心的政治化司法回潮，反而有利于司法行为的“能动转型”，在新的信息社会条件下增进司法应有的权威度与公信力。

(四)“网络协商”：司法民主的新方式？

当下日益勃兴的网络舆论并不必然导致对司法独立和公正的阻碍与破坏，相反，它是“网络民主”的可喜进展，对于“第三波”中国司法改革具有巨大的推动作用。司法机关应当敏锐抓住网络舆论体现出的“协商民主”契机，通过有效的制度创新，建立良好的司法民意沟通互动机制。尝试全面运用协商民主的方法，均衡网络舆论与司法意见的正义认知，建立双向的信息交换机制，将活跃在网络“意见领袖”的正义吁请转化为可供司法过程吸纳和展示的合法证据样式。⑨

针对地方重大公共问题造成的网络公案，可以尝试运用协商民意测验的方法。这是一种基于信息对等和充分协商基础上的民意调查，它旨在克服传统民意调查的诸多局限性。通常组织者会通过随机抽样产生参与者，然后将他们召集起来共同参与1至3天的协商论坛。美国斯坦福大学Fishkin教授已在许多国家运用并发展了协商民意测验方法。⑩该方法一般适用于较大规模的规划制定问题，适用于地方重大事项的决策。在需要解决有争议的问题时，该方法也特别有用，因为其一系列规范的程序可以避免对立看法的偏激化。

当案件相对比较清晰，有望通过现有法律程序解决的，我们可以采用“网络公民陪审团”的方法确定民意。网络公民陪审团由一个官方委员会创设而成，该委员会享有解释陪审团建议并按建议行动的权力。由委员会选择专家、证人并以随机抽样的方法选出陪审团成员。网络公民陪审团的集会和他们所讨论的议题将公布于众。当陪审团成员商议开始时，证人或具备专业知识的人士也被邀请到场为陪审团成员提供必要的讯息。最后陪审团将出具一份推荐报告给委员会。

对于那些具有局部的、专业的、带有强烈个体或小团体利益要求的司法议题，我们不妨采用网络专题小组的方法。专题小组，又称焦点组，是由与该议题有关联的和知晓该议题的人员组成，这一群体里面可能包含利益集团,支持者的组织或者监督者。他们在这一议题上各有各的利益取向，各自坚持己方观点。由于代表各自利益群体的参与者在专题讨论前已充分掌握了议题的相关信息，这就使其能在短时间内进入深入协商的状态。另外，各利益群体所掌握的独特的知识或信息往往能够使他们创造出一些令人耳目一新的观点或解决方法。

上述方法未能穷尽网络协商民主的全部，也未必是均衡司法与舆论关系的最佳解决方案。但可以肯定的是，未来中国民主化、法治化潮流是不可逆转的历史大势，网络司法公案问题的解决必定不能违背这样的历史潮流。“网络协商民主”既能商讨民意，又能吸纳民情，还能化解民怨，可谓一举多得。“网络协商民主”虽然经济成本不菲，但相对于司法不公、民怨沸腾而言，这又算得了什么？兹事体大，不可不察。

四、余论

在《法官如何思考》中，波斯纳将流行的司法行为理论归纳为九种(态度理论、战略理论、社会学理论、心理学理论、经济学理论、组织理论、实用主义理论、现象学理论和法条主义理论)，并对之一一展开批驳。他力图提出一个令人信服的、统一的、现实的且适度折中的解说，在非常规案件中，法官实际上是如何得出其司法决定的。简言之，一种实证的审判决策理论。[7]客观而论，波斯纳的新理论对于美国的司法实践具有相当强的解释力，对中国司法者也具有相当的启发性和说服力。但是，对于中国这样一个发展极不均衡的转型大国的司法总体而言，波斯纳的解释缺乏实证的根基，尤其是面对复杂的中国网络舆情，任何卓越的心理学、统计学分析都离不开文化解释的支撑,而波斯纳显然不是中国法律文化解释的高手。

本文同样没有达到文化解释的“高度”，无意也无力建构全新的司法行为理论，甚至没有细致“深描”某个典型个案，只是大而言之地以网络吁求的正义特质为切入，提出了“法官如何正义地思考”这一具有浓厚价值论法学色彩的老问题。尽管如此，本文还是尽可能的遵循科学研究的一般法则，从问题背景、理论假设、现实因素、问题讨论的程式出发，有限度地呈现了未来可能的中国司法行为理论的雏景。在这幅粗疏到可谓粗糙的图景中，法官的正义思维程序是司法行为的核心构件。这有别于当今主流研究的外部化倾向，须知，司法行为必定涵盖心智/理性的行为，如果仅仅将司法行为定义为法官的外部举动，比如早餐吃得好不好、开庭前夜夫妻关系如何等，无疑会丢弃司法的灵魂——法官理性。我们的实证，可以是琐碎的细节验证，也可以是宏大的理想证成——后者应当更符合法的整体性精神。

本文的可能贡献，不在于提出了老问题，而在于从三个实践视角论证了理想化法官正义思维行为方式的可欲和可行。这三个方面可以概括为理念先导、体制跟进和方案突破，具体而言就是，司法均衡的理念先导、司法政策调控机制跟进、网络协商与司法民主突破。

注释：

① 中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的《第25次中国互联网络发展状况统计报告》指出，截至2009年底，中国网民规模已达3.84亿人，年增长率为28.9%；网络普及率达到28.9%。同时，用手机上网的网民也突飞猛进，中国手机网民一年增加1.2亿。受3G业务开展的影响，中国手机网民数量迅速增长，规模已达2.33亿人，占整体网民的60.8%。

② 随着互联网的发展，网络正在成为反映社情民意的主要渠道。调查表明，当前80%的网络热点与政法有关，往往一个细小的案件，经过网络的发酵，随即演变为震动各界的社会热点事件。

③ 季卫东认为，限制裁量权是中国第三波司法改革的主题。第三波司法改革并非以简单的否定方式重新回到第一次司法改革提倡的群众路线。这样做的结果必然会事与愿违，因为原来就已经被放大了的裁量权还是不能得到有效的限制。在一定程度上，公民的司法参与的确有利于限制法官的自由心证。但是，这种限制裁量权的方式只有在司法参与和程序正义、当事人对抗主义等制度化条件密切结合在一起时才能避免被曲解、被篡改的结局。参见季卫东：《中国司法改革第三波与法社会学研究》，http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=519560，2009年9月22日最后访问。

④ “铜须事件”号称“2006年最具轰动效应的网络事件”，在这一事件中，网民的种种过激表现，网络舆论的无序化倾向、网络把关人“文责自负”的托词，当事人“铜须”的无可奈何，国外媒体对中国网民——“网络暴民”的评价等，折射出我国网络立法和网络管理中的诸多问题，引发人们对网络舆论的社会责任和网络法制建设的深层思考。参见王军：《从“铜须事件”透视我国网络舆论管理中的问题》，http://academic.mediachina.net/article.php?id=5219，2009年9月22日最后访问。

⑤ 2007年7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助老太太，送她去医院，并垫付医药费，却反被诬告。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站扶起一名跌倒在地的老人，并送其去医院检查。西祠胡同、天涯社区、凯迪网络等BBS每日有超过百张帖子讨论此案。网友几乎一边倒相信并支持彭宇，并感慨现在好人不好做。

⑥ 所谓“群体极化”是指“在网络和新的传播技术的领域里，志同道合的团体会彼此进行沟通讨论，到最后他们的想法和原先一样，只是形式上变得更极端了。”参见：[美]凯斯·桑斯坦：《网络共和国——网络社会中的民主问题》，黄维明译，上海人民出版社1993年版，第47页。

⑦ 司法均衡理念及其在当下中国实践模式的详细阐释，参见廖奕：《司法均衡论：法理本体与中国实践的双重论建构》，武汉大学出版社2008年版。

⑧ 概括而言，断裂社会在现实意义上首先指明显的两极分化——富裕与贫穷、城市与乡村、上层与下层，社会沿着这条主要断裂带展开，几乎分裂为两个不同的世界。这种断裂的含义既是空间的，也是时间的，既是经济层面的，更是社会结构层面的。可以说，断裂社会的实质，是几个时代的成分并存，而互相之间缺少有机的联系与整合机制。参见孙立平在社会科学文献出版社出版的“断裂三部曲”：《断裂——20 世纪90年代以来的中国社会》(2003年)、《失衡——断裂社会的运作逻辑》(2004年)与《博弈——断裂社会的利益冲突与和谐》(2006年)，以及郭于华的专题述评：《转型社会学的新议程》，载《社会学研究》，2006年第6期。

⑨ 网络的“意见领袖”具有更强的草根性、流动性和号召力。随着互联网的出现，对于热点社会事务、公共话题，非媒体专业人士也有资格发言，与大众分享他们的智慧、学识和价值观。这些民间身份的观察家可能比传统报纸和电视台对于公众的影响力更大。他们对政府应对举措不乏尖锐批评，同时对社会管理体制的变革，对于道德文化建设和“国民性”的现状，也有深刻的剖析。参见祝新华等：《2007年中国互联网舆情分析报告》，载《2008年中国社会形势分析与预测》，社会科学文献出版社2008年版。

⑩ 更详尽的介绍，可参见网站：http://cdd.stanford.edu。

[1] C.Perelman.Justice, Law and Argument，D.Reidel Publishing Company，1980.

[2] [德]伯恩·魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京：法律出版社，2003.

[3] 常怡,黄娟.司法裁判供给中的利益衡量[J].中国法学,2003,4.

[4] 郑成良.法治理念与法律思维[J].吉林大学社会科学学报,2000,4.

[5] Harold J. Spaeth, Supreme Court Policy Making, W.H. Freeman and Company, 1979.

[6] 廖奕.过程与均衡：司法本质的中国语境[J].法学评论,2009,1.

[7] [美]波斯纳.法官如何思考[M].苏力译.北京：北京大学出版社，2009.

(责任编辑：孙培福)

HowDoJudgesThinkRightly——ATheoryofJudicialActiononCountermeasurestowardsNetworkPublicOpinion

LiaoYi

(Law School of Wuhan University, Wuhan Hubei 430072)

In contemporary China, due to the "third wave" judicial reform and the tension between the network public opinion and judicial trial, a compatible judge's thinking mode has become an essential undertaking, which includes the procedural justice and substantial justice. From the point of judicial think process, judges should grasp series of key elements to realize the inclusiveness of individualism, nationalism and traditionalism in the network public opinion, just like contract presumption, environment awareness, principal construction, procedural practice etc. Concretely speaking, judges should practice the idea of judicial equilibrium and the program of deliberative democracy guiding by Scientific Concept of Development and flexible judicial policy.

network public opinion; judicial justice; judge’s thinking; judicial action

1002—6274(2010)04—057—07

DF0-051

A

教育部人文社会科学青年项目《科学发展观视野下的法治均衡战略研究》(08JC820037)的阶段性成果。

廖奕(1980-)，男，湖北荆门人，法学博士，武汉大学法学院副教授，研究方向为法理学与当代中国司法研究。