论同种数罪之处罚

文◎张 凯王俊杰

论同种数罪之处罚

文◎张 凯*王俊杰*

在我国，同种数罪的处罚是一个聚讼纷纭的问题，刑法学界的泰斗大家、后学新锐多有论述。观其见解，可分别归于“一罚说”［1］、“并罚说”［2］和“有限并罚说”［3］之中。“一罚说”系我国刑事法学界之通说，虽为实务广泛采用，但因其较为粗放且易于导致罪刑不相适应之情形，故所招非议颇多，其地位已渐有动摇之势；“并罚说”虽能体现罪刑相适应的原则，但适用条件甚高，且与我国现行罪刑体例颇不相合，难于骤然推行；“有限并罚说”具有灵活性与原则性相结合的特点，能够与现行刑法很好衔接且足以实现罪刑相适应原则，虽有许多值得商榷之处，其支持率仍不断攀升，有取“一罚说”而代之趋势，惟其尚未被实务所采，仍停留在学说之层面。察此说不盛之原因，在于其灵活性过大，过分依赖法官对“罪刑是否相适应”的内心判断，几无可预测性可言。正所谓利者弊所由。本文认为，“有限并罚说”是我国刑法学者对同种数罪处罚问题进行研究的最高成果，并不揣冒昧试图以其为基础向前迈进一步，取其精髓，剔其不经，锻炼一简单明了之适用规则，期司法者率尔操觚，亦能化繁难于无形。

一、相关因素检视

同种数罪之处罚并非孤立的司法现象。既名为同种数罪之处罚，自系数罪处罚之子项，其存在于刑事司法之中，但其影响却及于社会生活；其为单纯之刑法问题，亦离不开一般社会观念的支撑；其主要关乎刑罚一节，但与全部刑事法律休戚相关；其欲纯理性地发展，但不能须臾离开历史与现实。学说之杂陈并列即其力证。职是，厘清脉络，探询因果，实乃一发而中的之关窍。缘其头绪颇多，或隐或现，难以巨细无遗，现简择其要包括：科刑原则的影响、立法的制约、法律解释之影响、历史传统之影响、理念迁延的带动、研究目的及方法的影响、现有刑罚理论的制约。

上述诸端，乃影响复数罪态处罚之至要，不可不察。在确定理论走向及构建处罚规则之时，欲达合法、公正、科学、便宜并引领实务之目的，端赖于此。

二、同种数罪处罚之原则

于实务计，数罪之处罚乃法律解释问题，理论探讨之余地并不宽裕，更无率意挥洒、自由驰骋之空间。职是，没有严谨、科学的态度，不足以胜任之。何谓法律解释？虽不统一，但“学者们都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明。”［4］法律解释的方法有哪些？亦歧见颇多，学者董皥整理研究后认为，其要者不少于有8类十数种。［5］分歧结论如何处理？关于解释效力的研究尚在进行，未成通说。相互抵捂之结论有所宗，无法调和，长期并存。专家尚且如此，于实务何益！故虽理论成果颇丰，却徒增烦恼。经此三问，确立基本原则遂成至要。须知，原则乃立言之纲常，考量之绳墨。舍此讨论便失平台，取舍便无凭据，评说便无标准，更难以在歧见迭出、见仁见智且都言之凿凿的诸般学说面前保持清醒。

窃以为，问题的根本在于法治观念。司法人员本质上是法律的伺服者，必须树立法律至上的观念，时时信守之，处处维护之。司法人员不是法律售货机，应当发挥其能动性，惟须以法律为限。关注实务之学者大家，对此亦应遵循。在我国，这不仅是法律职业的内在要求，也是建立社会主义法治国家的政治要求。缘法治观念颇为宏观，运用于同种数罪之处罚，犹借沧海而喻瓢水，察粟芥而据山峦，易生无所借力、难以把握之感。兹拟定如下具体原则，以利应用。惟三者均以法治为本，且相互关联，运用之时切勿割裂，以免有虞。

（一）罪责刑均衡原则

刑法走过蒙昧时代，首先迎来的就是以报应主义为基础的罪刑均衡论——刑罚的份量取决危害行为及其危害后果，在处罚的过程中使公众目睹了公平与正义的实现。［6］虽其在18、19世纪被以目的主义为基础的罪刑均衡论所取代，但终在责任主义刑罚理论中复活。这一变化说明，对每一个犯罪依其危害配以相应的刑罚幅度，符合等害交换之人类天性，符合一般正义观念，其天然合理性不能漠视。这也是刑罚理论的不竭的力量源泉。诚如张明楷教授所言：犯罪本身包含违法性的大小和有责性的大小，两者的乘积就是责任。最终确定的刑罚量不应比责任的程度更重。［7］

罪责刑相适应作为我国刑法的基本原则，见于《刑法》第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”它宣告犯罪是刑罚的基础，责任是刑罚的尺度。该原则是数罪之处罚的研究的最终皈依，任何偏离，都会使研究迷失于自我；该原则决定了研究的正确视角，只有站在这样的高度，才能充分而且全面地认识数罪之处罚问题，不至胶柱鼓瑟执泥一端；该原则提供了研究的不绝动力，社会进步会使正义观不断丰富，以实现正义为己任的处罚研究自会被带动。另外，该原则还是歧见的裁决者。如同两个基层检察院发生管辖发生争议时，要追溯到其共同上级一样。每生难于统一之歧见，“一罚”抑或“并罚”难于取舍之时，即应以罪责刑相适应原则来考量之。凡符合这一原则的，应当得到支持；凡与之相悖的，就应当被拒绝。

（二）总则拘束力原则

总则拘束力原则似乎无资格跻身原则之列。它太平常了，稍具刑法常识的人都知道：刑法总则的效力当然及于整部刑法。但是也惟其平常，往往被研究者所忽视，甚至得出头脚倒置的结论。如，持“有限并罚说”的学者得出的结论是：“一罚”为主，“并罚”为辅。这明显违反了总则拘束分则的常识。《刑法》第69条规定了数罪并罚，且其位列刑法总则，就一般原理而言，其对刑法分之具体罪名具有当然的拘束力，如无特别排除因素自应适用无碍。如此，何来“一罚”为主呢？或言刑法分则所设各罪以不应并罚者居多。其实这是一个臆测的结论，与实际并不相符。如果研究的结果使简单的问题复杂化，那么可以断言，出了问题！毕竟找出潜藏在复杂事物背后的规律是研究的天职。

重申总则拘束力原则，还要求更加慎重地对待总则条款，在解释及运用时更缜密。还以《刑法》第69条为例。该条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期……”。表述平实而清楚，毫无理解难度。按其字面意义应是：在判决宣告以前，一人身负两个罪以上的，除最高刑为死刑或者无期徒刑或者刑法分则另有规定的以外，均应总和刑期以下、在最高刑期以上决定应当执行的刑期。略如下图：

如此理解即可使第69条与整部刑法协调起来，并且符合罪责刑相适应的原则。但是，最高法院忽视了该总则条款应有的拘束力，简单地进行限缩解释，使得《刑法》第69条，对同种数罪失去效力。

职是，其忝列为同种数罪处罚三原则之二，并不为过。

（三）优先考虑罪刑规范特点原则

因我国刑法分则的法条与犯罪并不具有严格的对应关系，为避免不必要的混乱，本文不轻易使用具体法条之概念。而用“罪刑规范”代之，指既有罪状又有处理的一个完整犯罪。

优先考虑罪刑规范，主要基于两点：一是罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚……”此系我国刑法三大基本原则之一，其意旨是定罪和科刑都要依据既定之罪刑规范处理。有论者单纯以是否符合罪责刑均衡原则作为并罚与否的条件，忽视了罪刑规范特点，不能保证决定的正确；有论者强调总则条款的拘束力，忽视了罪刑规范本身能够排除总则条款适用的能力，同样不能保证决定的正确性；更有论者将刑罚的轻重作为是否并罚的标准，颇有操纵法律之嫌疑，最不可取。优先考虑罪刑规范特点，可以有效避免以上种种弊端。其二为特殊规定优先。法学理论认为，当一般性规范与特殊性规范相冲突时，特殊性规范应当优先适用。特殊性规范是为特定问题而设计的，特殊规范的存在，是由于立法者有意排除一般性规范的适用。相比于罪责刑相适应原则和总则拘束力原则，罪刑规范中的相应规定具有特殊性，如两者发生冲突，当然应优先考虑后者。此原则虽然简单，但对于解决同种数罪并罚问题十分重要。

三、同种数罪之处罚规则

为方便阅读计，先将本文所持的同种数罪之处罚规则列于兹：

之一：并罚为主，一罚为辅；

之二：封闭型犯罪应并罚，开放型犯罪不并罚。

规则之一体现了总则条款拘束力，并且是由此拘束力所决定的，并无理解上的难度；再则前文间有论及，其合理性已跃然纸上，故不赘述。现着重阐述处罚规则之二如下：

（一）以犯罪类型为基础

为深入研究犯罪，学说上通常将犯罪划分若干类型。科学的分类有助于准确地把握犯罪的本质，了解犯罪现象的内在规律性，也有益于实务部门的工作。为明了处罚规则之二，我们从犯罪的分类开始讨论。

着眼于犯罪主体时：以对主体有无身份要求为标准，可以将犯罪分身份犯与非身份犯；以性别为标准，可以将犯罪分为男性犯罪和女性犯罪；以年龄为标准，可以将犯罪分为成年人犯罪和未成年人犯罪；以主体是否系自然人为标准，可以将犯罪分为自然人犯罪和单位犯罪；以犯罪人数为标准，可以将犯罪分为个人犯罪、共同犯罪、聚众犯罪和集团犯罪。

着眼于犯罪客体时：根据犯罪所侵犯的客体差异，可将犯罪分为若干类型，如我国刑法分则之第一章至第十章，就是按照此标准所进行的分类。其优点是同类客体突出，便于实务工作中正确认识犯罪行为的性质。

着眼于犯罪主观方面时：以主观罪过为标准，可以将犯罪分为故意犯和过失犯；以主观恶性为标准时，可以将犯罪分为初犯与累犯、蓄意犯与激情犯。

着眼于犯罪客观方面时：以是否要求危害结果为标准，可以将犯罪分为行为犯和结果犯；以犯罪行为蕴含的伦理性程度为标准，可以将犯罪分为自然犯和法定犯；以犯罪持续时间为标准，可以分为既成犯和持续犯。

着眼于犯罪是否有其原因，可以将犯罪分为有因犯罪和无因犯罪。

犯罪的任何分类，都是根据研究和应用的需要进行的。所列类型并非全部。但这个概略的列表告诉我们，这些分类主要是从主体、客体、主观方面、客观方面等构成要件中选取的标准，其意义主要在于促进对犯罪行为的识别与认定。虽有以犯罪原因等为标准的非要件分类，但并不多见。处罚的重要性虽然不亚于定罪，但就笔者所检索到的资料而言，并无与处罚有关的犯罪分类。这或许就是同种数罪之处罚问题长期夹缠不清的原因吧。

为了有效解决同种数罪之处罚问题，笔者建议按罪刑规范能否吸纳同种数罪为标准对犯罪进行分类：封闭型犯罪和开放型犯罪，简称为封闭犯和开放犯。依罪刑规范的属性，不能够吸纳同种数罪的为封闭犯，在复数形式之下应予并罚；能够吸纳同种数罪，则即便在评价上足以成立复数形式，仅按一罪处罚之。

（二）封闭型犯罪的识别

对同种数罪无吸纳能力的罪刑规范是封闭犯。申言之，此类犯罪在罪刑规范的设计上，无论是罪状还是刑罚档次，都为立法所严格限定，其边界是封闭的而且毫无弹性。在理解上，可比拟于英文字母“O”。该类犯有封闭的边界，边界的规制使其评价功能局限单数犯罪，不能有效、充分地评价该罪之复数形式。抽象的描述不如生动的实例，现结合几个具体的犯罪加以说明。

全部过失犯罪都是封闭犯。如《刑法》第133条交通肇事罪：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”罪状的设计是针对一起犯罪的，刑罚虽有三个档次，但只是基于不同后果的而设置，与交通肇事的复数形式无关。

全部“一罪一刑”的罪刑规范，也都是封闭犯。如《刑法》第258条重婚罪：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”无论怎样审视和解读该条，均不能从中找寻出足以评价重婚罪之复数形式的理由。

刑法分则第一章规定的全部犯罪、分则第二章的大部分犯罪都是此类犯罪，在刑法分则的其他章节中，此类犯罪亦十分常见，难以一一列举。刑法中大量存在封闭犯有其必然原因，这可以追溯到立法过程。在通常情况下，立法者设定罪刑规范时，往往以一起犯罪作为基本单元，然后再进一步评价其社会危害性，量定各种情节对社会危害性的影响，进而确定刑种、刑罚幅度及其档次。当出现复数形态时，则交由数罪并罚制度加以规制，以达到罪刑均衡的效果。只有基于便宜或者刑罚升格等特定原因，才会对犯罪复数形态加以考虑，并通过对罪刑规范的表述来体现。

封闭犯与开放犯之间为矛盾关系。这种非此即彼的特点，可以帮助我们进行类型识别。当某一具体罪刑规范封闭犯样态不明显时，同时考察其开放犯的样态，十分有益于我们正确区分之。在笔者的尝试中，未遇骑墙难断者。

应当注意的是，有些罪刑规范在刑法分则中可以划入封闭犯，但经过司法解释后，有可能转化为开放犯。由于司法解释具有法律效力，所以其影响是明显而且直接的。对此，我们应当按照司法解释的内容确定该罪的类型。

（三）开放型犯罪的识别

对同种数罪有吸纳能力的罪刑规范是封闭犯。申言之，此类犯罪在罪刑规范的设计上，或者其罪状本身就是以复数为特征，或者其罪状是开放性的，足以涵盖本罪之复数形式，或者其复数形态被设定为从重、升格之量刑情节，其边界是开放并且具有弹性。在理解上，可比拟于英文字母“U”。敞开的端口使其具有超强的吸纳和评价功能，足以合理应对犯罪的复数形态，充分满足罪责刑相适应的原则。这是由开放犯的性质所决定的。

惯犯、数额犯和法律规定按一罪处理的犯罪都是开放犯。通常，如果罪状没有体现出其吸纳能力，则立法者会在罪刑规范中配置附加语句，以表明该罪的开放性。这是十分方便而且有效的识别方法。如，《刑法》第303条赌博罪，条文表述中有“以赌博为业”一语，可推知其为惯犯条款，即便评价为复数形式，亦应按一罪处理。数额犯是指数额直接影响行为性质的犯罪，立法者会依数额大小为此类犯罪配置相应的刑罚档次，而数额则得自累加。此类犯罪是常见多发刑事犯罪，在全部罪名中占有相当比例。如《刑法》第383条贪污罪，法条规定“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”；又如毒品犯罪，全国人大常委会《关于禁毒的决定》第2条规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”。还有些犯罪，立法并未直接规定，而是通过两高的司法解释规定的，如盗窃罪，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第（十二）项规定“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的……，应当累计其盗窃数额”。法律规定按一罪处理的情形最容易辨识，数量不多且都十分清楚明确。如《刑法》第236条强奸罪，将“强奸妇女、奸淫幼女多人的”规定为“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑情节；《刑法》第263条抢劫罪，将“多次抢劫或者抢劫数额巨大的”规定为量刑情节；再如《刑法》第292条聚众斗殴罪，将“多次聚众斗殴的”规定为量刑情节。

开放犯按一罪处罚，由于在罪刑规范设置上充分考虑了其复数形式，有相应的量刑档次与之相匹配，故不违反罪责刑适应原则。又由于罪刑规范自身的属性足以排除数罪并罚原则的适用，所以也不违反总则拘束力原则。而封闭犯按数罪并罚的方法处理，也同时兼顾了各项原则并有助于实现刑罚之公正。这或许就是本文主张的可取之处。

注释：

［1］林准主编：《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第213－215页；高铭暄主编：《刑法学》，中央广播电视大学出版社1993年版，第375－377页；甘雨沛、杨春洗、张文主编：《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版，第312－314页；姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第475－478页。

［2］高铭暄主编：《新中国刑法研究综述（1949－1985）》，河南人民出版社1986年版，第490－491页；陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年6月版，第525－528页；

［3］此概念为本文作者所拟，意指以一罚为常态，以并罚为补充的学术观点。樊凤林主编：《刑罚通论》，中国政法大学出版社1994年版，第453－458页；甘雨沛主编：《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第466－467页；喻伟主编：《量刑通论》，武汉大学出版社1993年版，第165－166页；周振想著《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第330－332页；赵秉志主编《刑罚总论问题探索》，法律出版社2002年版，第489－490页；张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003版，第462－463页；屈学武主编：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第371－372页。

［4］梁志平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年6月版，第201页。在本书第199－201页，梁志平教授按时间顺序引述和评价了7种法律解释的定义。

［5］董皥：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年1月版，第239－240页。

［6］刘守芬等著：《罪刑均衡论》，北京大学出版社2004年第1版，第8页。

［7］张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第418页。

*北京市房山区人民检察院［102488］