涉外离婚所引起的管辖权以及法律适用问题

何天华

【摘 要】随着我国对外开放的不断深入和扩大,人们对外交往日益增多,涉外婚姻家庭问题有了增加趋势,尤其是涉外离婚现象的增多。涉外离婚案件引发了大量法律冲突问题,对这些问题的认识及解决对当事人以及我国利益有着重要影响。研究涉外离婚案件的管辖权、适用的法律问题,对这些问题加以解决,以便在实践与理论上都对涉外离婚进行分析和提出建议。

【关键词】涉外离婚;管辖权;法律适用;外国法院判决的承认与执行

中图分类号:D913.9文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)07-0257-01

涉外婚姻家庭关系是涉外民事关系的一个重要组成部分,也具有一般涉外民是关系的共同属性。涉外婚姻是指具有涉外因素的婚姻,即婚姻主体一方或双方为外国人,或者婚姻行为地在国外。由于各国都认为涉外离婚涉及本国的公共秩序以及本国公民的切身利益,所以都主张凡涉及本国公民的离婚案件本国法院享有管辖权且本国法院应行使司法审判权,所以涉外离婚所引发的法律冲突最为激烈。

1 涉外离婚的管辖权

涉外离婚的管辖权是指涉外离婚案件发生时,依据国际条约和国内立法规定以什么原则确立的法院的审理资格。因为涉外离婚涉及国家的公共秩序和本国公民的切身利益,所以世界各国倡议当事人的住所、居所、国籍作为涉外离婚管辖的依据,由于受理法院准据法的制度以及内国法的不同,直接影响了当事人的利益,所以确定涉外离婚的管辖权非常重要。现今世界上大部分国家都遵循以下三种原则:

一是以离婚当事人的住所、居所为管辖依据。这是以英、美以及拉丁美洲的一些国家采取的原则。如英国1973年《住所与婚姻诉讼法》。二是以当事人的国籍为管辖依据,即使不居住在本国也应该有当事人本国受理。这是德国、法国、丹麦、荷兰等欧洲大陆国家实行的原则。三是兼采当事人住所、居所与国籍为依据,也可称为“折衷主义”。其中有些国家以住所地标志为主,有的以国籍标志为主。本原则是以第11届海牙国际私法会议上制定的《承认离婚与法律别居公约》为典型的。因为对于海牙国际私法会议这样一个拥有世界上所有法系的国际组织而言,采用第一、二种做法显然不切合实际,因为这些国家关于离婚和别居管辖权的规定差别非常大。另一方面,既然公约的目的在于防止“跛足婚姻的出现”,那么采用此种标准也是不合适的。因此,委员会在公约中规定连接点,作为管辖权的依据,试图在离婚判决承认的领域确立间接管辖权标准。在选择管辖权依據时,委员会认为,确定连接点的标准应该是连接点与夫妻双方之间的实际联系,或者说是与婚姻的实际联系。公约设立了三个确定管辖权的联系接点——惯常居、国籍和住所。

因为各国依据的管辖权原则不一样,所以可能同时都对一案件有管辖权,这时可能会引起“一事两诉”的问题,即同一案件多国或一国内多法域审判,造成判决结果不一致,浪费司法资源。许多国家采用“先受理原则”来解决这一矛盾,也就是对同一涉外民事案件,与案件有关的国家或法域对案件行使管辖权,看当事人首先在哪一国或法域提起诉讼,案件由首先受理的国家或法域的法院行使管辖权,对案件进行审理。我国涉外离婚案件,中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理,判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出判决裁定的,不予准许;但两国共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。也就是说我国允许“一事两诉”。根据从英美法系国家引入的“不方便法院原则”,对涉外离婚案件的管辖,特别涉及当事人提出管辖异议的案件,应遵循当事人的诉讼,有利于民事争议解决的原则,相互尊重,充分协商,不争管辖,以便利争议的解决为原则。但是,这一规定也存在着弊端,就是如果该判决需要在外国申请和执行,由于外国法院先受理了案件,或已作出了判决,我国的判决就不能在国外得到承认和执行,这反而不利于对我国一方当事人的保护。

2 涉外离婚的法律适用

涉外婚姻案件适用的法律可以是一国国内法律,可以是与当事人或者案件有联系的外国法,也可以是一国缔结或参加的国际条约或当事人选择适用的国际惯例。现今世界上各国采用的冲突立法原则可以分为以下四类:

(1)适用法院地法。即离婚原因和请求的法律适用,以法院所在地法律为准,此学说由19世纪德国学者萨维尼提出,世界上许多国家,如英国、美国、挪威以及拉丁美洲的一些国家都采用此原则。(2)适用属人法。本原则多为欧洲大陆国家,除芬兰、瑞典以外的北欧国家,东欧等采用。它是随着在人的身份问题上依国籍法主义发展起来的。 (3)重叠适用法院地法和属人法的折衷主义。这一学说认为,完全依法院地法或属人法均有弊端,故应将法院地法和属人法相结合。因为完全适用当事人属人法,如果当事人本国法规定的离婚原因违反法院国的公共秩序,或者相反,以当事人本国法,或住所地法,不允许离婚,而依法院地法却允许离婚,这时法院所作出的离婚判决又很难被当事人的本国法律所承认。(4)适用有利于离婚的最密切联系原则。它作为一种新的立法中出现的趋势,已被一些国家和地区所采用,它有两种表现形式,一种是以东德一些国家为代表的用法院地法作为辅助的应适用的离婚准据法,一种是以瑞士为代表的允许当事人自主选择法律。这种放宽政策有利于离婚的实现。

我国《民法通则》第147条规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用结婚缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。”本条规定也存在着欠妥之处:首先,从仅指法院地法的情况看,该条规定调整的只是诉讼离婚,不包括协议离婚;其次,没有区分离婚的形式要件和实质要件,一概适用同一个法规,不仅缺乏针对性,而且还可能在实践中损及当事人的利益;再次,仅指明法院地法,忽视了被告的本国法,在实践中极易造成“跛脚婚姻”;并且,在内容上也不完整,因为它仅规定了中国人与外国人离婚的法律适用,而对居住在我国境内的外国人与外国人之间的离婚的法律适用、中国人与中国人在外国离婚的法律适用以及外国人之间在我国离婚能否得到承认等问题,并没有作出规定;最后,单纯的采用法院地法,容易导致当事人“挑选法院”,不过,我国涉外离婚案件的法律适用正从单一制向区别制过渡,这一变化是否符合我国国情,还需要实践的检验。

3 小结

综上所述,涉外离婚所产生的管辖权以及法律适用问题,都是我国国际私法学界研究的热点。对于各国解决法律冲突不一样的做法,我国应根据国际社会的实践以及我国的实际情况,完善我国涉外离婚的各方面立法,从各国立法以及国际公约里汲取新的、适宜我国的立法原则,从而解决“跛足婚姻”、“挑选法院”、“一事两诉”等产生的问题,以助于涉外离婚案件简便程序、审查结果,更好帮助当事人获得跨国离婚的法律诉求与个人利益。