中国土地利用法律中的公共参与

程雪阳，沈开举

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

中国土地利用法律中的公共参与

程雪阳，沈开举

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

研究目的：分析中国土地利用中的公共参与现状，认识公共参与的重要性。研究方法：通过法律文本分析和案例分析，建立由“法律明确度”和“结果拘束力”组成的分析框架。研究结果：改革开放30年，中国对土地利用中的公共参与进行了很多实验，取得一定成就，法律规定也在完善，但还存在着不足，比如公共参与的结果不具有很强的拘束力，法律规定的程序存在很多的缺陷等。研究结论：完善公民在土地利用中的公共参与程序，赋予公共参与以明确的法律效力。

土地法学；土地利用；公共参与；法律效力

1 “参与式民主”时代的到来

1960年，阿诺德·考夫曼首次提出“参与式民主”概念时，公共参与仅仅被运用于微观领域的分析。到20世纪70年代，以卡罗尔·佩特曼的《参与和民主理论》为标志，公共参与开始扩展到政治领域，并逐渐成为现代政治和法律的热点议题。中国土地利用法律中的公共参与关系着资源的合理利用和公民权利的保护，而且近些年来社会矛盾的产生多是由于公共参与的缺失而引发的，因此显得尤为重要。

2 分析框架及分析模型

中国的现代化和城市化的进程不断加快，土地利用的制度化和规范化程度也在不断提高，但与此同时，社会矛盾也不断滋生，甚至成为影响政治稳定、社会和谐的重要因素。这种情况的出现，在很大程度上与公民参与权利不足、程序不规范以及参与结果法律效力不强等因素相关。所以，中国土地利用法律中的公共参与问题应当引起人们高度的关注和重视。由于公众参与涉及的各类事项极为复杂，因此需要首先确立一个分析框架，通过这一框架对公共参与进行有效分类，进而可以很好地说明中国土地利用中的公共参与制度和相关法律问题。

图1横轴表示“法律明确度”，即法律明确规定要求行政机关应当允许公众参与的强烈程度，横轴越靠右端表示拘束的强度越高。横轴最右端的“强制”表示法律要求行政机关必须履行公众参与的义务，横轴最左端“任意”表示法律没有对行政主体设定任何公共参与义务，是否允许公共参与属于行政主体自由裁量权的行使范围。纵轴“公共参与的结果拘束力”表示参与者的意见对行政机关行政决定的影响程度。纵轴越往下方，表示行政主体受公共参与意见的约束力越小，至最底端表示行政主体仅仅是为了搜集信息，参考相关意见而已，自身并不受这些参与意见的制约；纵轴向上方达到最顶端时，表明行政主体在做出相关行政决定时，必须服从公众参与的意见。由纵横两个轴相互交叉所形成的4个区域，即形成4种公共参与的类型。

A类型在“法律明确度”和“结果拘束力”方面都是最强的，在该类型中，法律已经明确规定，公众参与是行政机关必须履行的法定程序性义务，且行政机关必须服从公众做出的决议。该类型最为极端的例子就是直接民主制下的公民公决。B类型中，公众参与虽然同样是行政机关应该履行的法定程序性义务，但举行公共参与的目的仅在于收集相关信息，作为做出行政决定时的参考，并不必然依据公共参与的结果做出决定，对政府具有较弱“结果拘束力”。C类型在“法律明确度”和“结果拘束力”方面都是最弱的。在该类型中，法律上既没有为行政机关设定施行公众参与程序的义务，公众的意见和主张也只是供行政机关参考的信息之一。D类型在“结果拘束力”方面是比较强的，即经过公众参与程序以后，行政机关必须服从公众做出的决议。但是法律并没有对行政机关设定施行公共参与的程序性义务，因此是否进行公共参与，完全取决于行政机关的自由裁量和对政治形势的判断。

3 中国土地利用法律中的公共参与

3.1 土地规划法律中的公共参与

中国目前土地规划领域的基本法律是《城乡规划法》和《土地管理法》及其实施条例和办法。

（1）《城乡规划法》。该法律在城乡规划的制定方面规定“城乡规划报送审批前，组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。……组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见，并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由”（第26条），并规定“乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色”（第18条）。

在城乡规划的修改方面规定，“省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划的组织编制机关，应当组织有关部门和专家定期对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见”（第46条），并规定“经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿”（第50条）。

（2）《土地管理法》及其实施条例和办法。现行的《土地管理法》并没有在城乡土地规划领域中设置公共参与程序。不过，该部法律正在修改，目前国土资源部公布的《土地管理法》修改建议稿中已经要求“各级土地利用总体规划报送审批前，组织编制机关应当依法将土地利用总体规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众和专家等有关方面的意见。公告的时间不得少于三十日”（第38条）。另外，中国国土资源部《土地利用总体规划编制审查办法》（2009）也规定“对土地利用总体规划编制中的重大问题，可以向社会公众征询解决方案。对直接涉及公民、法人和其他组织合法利益的规划内容，应当举行听证会，充分听取公众的意见。采取听证会形式听取意见的，按照《国土资源听证规定》的程序进行。国土资源行政主管部门应当组织相关方面专家对土地利用总体规划进行论证，论证意见及采纳情况应当作为报送审查材料一并上报”（第13—14条）。

从这些规定看，相关法律、法规和实施办法已经为编制和修改城乡规划的行政机关设定了法定的公共参与程序性义务。但这些法律规定并不十分明确。由于无法从这些规定中得出“行政机关必须依照公共参与（比如听证）的结果做出决定”这样的结论，实践中也没有行政机关主要或者完全依照公共参与的结果做出行政决定的案例，因此可以笼统地将城市规划编制以及修改中的公共参与归为B型公共参与模式。

但《城乡规划法》第26条以及国土资源部的《土地利用总体规划编制审查办法》第13—14条的规定，已经为行政机关设定了按照公众意见做出规划编制的义务，因为如果行政机关没有采纳专家和公众的意见，就必须说明理由。从某种意义上说，其已经具备了A型公共参与模式的某些特征，处在从B型向A型的转化过程中。

（3）厦门PX项目：法律实践的成功与相关制度的检讨。2007年，厦门建设年产80万t的PX项目（PX是一种化工产品，即二甲苯）不但获得了国务院批准立项，而且通过了国家环保总局的《环境影响评价报告》，但该项目并没有听取当地民众的意见。2007年3月两会期间，以中科院院士赵玉芬为代表的105个政协委员联名签署了“关于厦门海沧PX项目迁址建议的议案”，认为PX项目对环境污染很大，建议搬迁。该提案经媒体披露后，立刻引起厦门人的关注，2007年6月一些市民到市中心“散步”，反对PX项目。此后厦门市政府委托中国环境科学院进行“厦门市城市总体规划环境影响评价”并向社会公布。厦门市通过民众报名、电视台现场直播摇号产生了一百多名参与“厦门环评座谈会”的民众代表。在这次由市政府、21名专家及百余名民众代表三方参加的会议上，有近90%的市民代表发表了反对在厦门投产PX项目的意见，本次座谈会由3台摄像机向场外直播，程序也较为公正。座谈会后，厦门市政府决定依照座谈会的意见，停止在厦门建设PX项目[3]。

这一事件让人们看到了土地利用以及环境评估中公共参与的重要性，看到了传统的“统治与被统治，计划与被计划，命令与被命令”的社会治理和行政管理模式正在逐步失效，现代公共治理模式正在形成。允许民众公共参与，进而做出更加理智的选择，对于政府来说，才是最为明智的选择。

3.2 土地征收征用法律中的公共参与

目前规定土地征收行为的法律和法规主要是《土地管理法》、《城市房地产法》以及国务院颁布的《城市房屋拆迁条例》。不过，无论是对于公共利益的认定，还是征收决定的做出，以及补偿数额的确定，相关法律关于公共参与程序的规定都比较粗浅，比如现行《土地管理法》仅要求“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”（第48条）。实践中人们积极探索取得了很多进展。

（1）《土地管理法》进一步完善了土地征收中的公共参与程序，规定“市、县人民政府在申报征收土地前，应当拟订征收方案，确定拟征收土地的用途、位置、补偿标准、安置途径，将有关事项向被征收土地的农民公告。对拟征收土地现状的调查结果、安置方案须经被征收土地农村集体经济组织和农户确认，并签订土地征收补偿安置协议。被征收土地的农民提出申请的，市、县人民政府土地行政主管部门应当依照有关规定组织听证”（第70条）。

（2）加紧修改《城市房屋拆迁管理条例》，2010年2月在官方网站公布《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》。征求意见稿规定“县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。……县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。……经征求被征收人、公众和专家意见，无重大争议的，由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定；存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定”（第10、12条）。对于“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。县级以上地方人民政府应当将征求意见的情况及时公布”（第13条）。该征求意见稿在诸多方面取得了显著的进步。比如，明确了征收决定程序中公共参与的具体主体、程序，行政主体应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。在危旧房改造中，未达到90%被征收人同意的，政府不得做出房屋征收决定，这就建立了A模型的公共参与模式。这些制度的建立，对中国土地利用中公共参与制度将产生重要深远的影响。

（3）国务院部委的规章中已经有了很多关于公共参与的规定，如国土资源部颁布实施的《国土资源听证规定》（2004）将涉及国土资源的听证分为依职权听证和依申请听证两种类型，对于“拟定或者修改基准地价，编制或者修改土地利用总体规划和矿产资源规划，拟定或者修改区域性征地补偿标准”三种情况，主管部门应当组织听证；对于制定规章和规范性文件等直接涉及公民、法人或者其他组织重大利益的，主管部门根据需要组织听证（第12条）；对于“拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的，拟定非农业建设占用基本农田方案的”两种情形，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利（第19条）。这些规定建立的公共参与介乎A和B模式之间，为中国法律中听证制度的完善奠定了良好基础。

（4）地方政府也正在进行广泛的尝试，并取得了丰硕的成果。如浙江省《城市房屋拆迁管理条例》（2007）已经在房屋拆迁许可证的核发程序中建立了B型公共参与模式，规定“房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见”（第10条）；《温州市市区征收农民集体所有土地管理办法》（2008）明确规定“市国土资源部门应当书面告知被征收土地的相关权利人有要求听证的权利，告知内容包括拟征地项目的补偿标准、安置途径、拟征地农民基本生活保障参保人数等事项。当事人在被告知后5个工作日内书面提出申请听证的，市国土资源部门应当按照《国土资源听证规定》组织听证；当事人在规定期限内没有提出申请的，视为放弃听证”（第7条）。

很多行政机关在没有法律规定的情况下也在广泛进行着公共参与尝试，如浙江龙游县2004年7月16日举行的“浙赣铁路电气化改造工程土地征收听证会”[4]；湖南省耒阳市2009年2月6日举行的“第二水厂建设土地征收听证会”；贵州省余庆县2009年3月12日举行的“石羊湖土地征收和房屋拆迁安置补偿方案听证会”都是极好的尝试[5]。当然，由于这些地方政府是在没有明确法律规定的情况下主动允许民众参与的，因此他们往往将这种参与定位为“听取意见和搜集信息”的程序。这种既没有“法律明确度”，也没有很强“结果拘束力”的程序，只能属于C型公共参与模式①比如上述谈到的石羊湖土地征收和房屋拆迁安置补偿方案听证会，组织者是这样描述听证程序的，“在听证会上，相关单位负责人向参会人宣读了房屋拆迁安置补偿方案草案，被拆迁户结合自己实际，提出了存在的问题和建议。”。

4 中国土地利用中公共参与的未来走向

改革开放30年来，中国土地利用中的公共参与制度从无到有，从城市规划领域不断拓展到征收补偿等土地利用的各个层面。目前所建立的各种公共参与程序多为B、C两类模式，D类模式在不断增多，但是A类模式并不多见。这意味着通过公共参与表达出的公众意见对于政府决策并不具有很强的“结果拘束力”，今后的制度改革要着力解决这些问题。

4.1 明确土地利用中公众参与的事项范围

公共参与受技术、财政、专业知识、时间以及精力等多种条件限制，并不是在任何事情上都有可能，或者必需要求公民参与。比如涉及国家军事秘密，或突发性自然灾害等，土地利用的过程就可以不公开。在绝大部分事关土地利用的问题上，都有公民参与的空间，也都应当允许公民参与。具体到制度安排上，或由政府先行作出决断，不过这只是例外情况，涉及4种情况必须举行听证会：（1）涉及公众重大利益的；（2）公众对土地利用决策方案有重大分歧的；（3）可能影响社会稳定的土地利用方案；（4）法律、法规、规章规定应当听证的土地利用。

4.2 重视公共参与的机制设计和完善

公共参与的机制设计极为重要，不同的参与机制会带来不同的效果。比如价格听证会，近几年“一开听证会就涨价”的实践往往使人失望，听证会变成了“听涨会”。这种情况的出现，往往与公共参与的机制设计僵化和官僚化有关。因此，在参与机制的改革中，特别重要的是，让民众分享议程设置权。为此，在参与的程序上，有必要赋予公众提出决策事项建议的权利。《杭州市人民政府开放式决策程序规定》就是很好的例子，其第2条规定：“公民、法人或者其他组织可向杭州市人民建议征集办公室提出决策事项建议，交市政府办公厅汇总。”此外，在参与决策的过程中，尤其在听证会上，应允许公众提意见或建议，并提供充分的时间予以讨论。

4.3 建立公开、公平、信息充分的参与渠道和沟通平台

土地利用的行政程序有必要规定一系列公开的公众参与渠道，如公告、媒体评论、座谈会、协商会、听证会、开放式听取意见等。对于涉及公众利益的重大决策事项，比如土地利用规划的编制、土地征收决定的做出、补偿标准和方式的确定等，这些参与平台的正常运行都甚为重要。另外，在对公众参与技术的选取上，需要以保障公众的意见获得公平、平等表达为原则。在土地利用的决策过程中，相关行政主体需要考虑，与该土地利用相关的公众是如何构成的。因为，如果要启动公众参与程序，重要的利益相关者就需要在土地利用的决策过程中有自己的利益代表。如果不注重利益代表的均衡性，就可能出现某些利益团体的利益被过分放大，而另外一些组织化程度较低、参与能力较弱的利益相关者的声音和利益被忽略甚至剥夺的情况。所以，让持有不同意见的各方都能得到平等表达，对于决策尤显重要。

4.4 增强公共参与的法律效力，建立更多的A类公共参与模型

要真正让公众参与在土地利用中发挥作用，相关行政主体就不能停留在表面上客客气气、实际上走过场的状态，更不能将公共参与仅仅当作“决策合法性外衣”。要使得公众的参与具有实质意义，公共参与的结果必须对政府决定的做出具有法律拘束力，如果相关决策主体不采纳听证的意见，必须公开说明理由并允许公众质询。在未来的土地利用领域，应当逐步改造B型、C型、D型公共参与模式，建立既具有法律明确度，又具有法律拘束力的A型公共参与模式。笔者认为，最基本的程序保障就是行政决定理由说明制度，即土地利用决策机关需要说明决策理由，尤其是对于那些没有采纳公众意见和建议的决策，应当说明相关的事实和法律依据。另外，要对行政机关课以更为严格的法律义务，如对一些重大事项的（特别是房屋和土地征收方面）听证，可以引进《行政许可法》所确立的听证“案卷排他性”原则。

（References）：

［1］汉娜·阿伦特.论革命［M］.南京：译林出版社，2007：222.

［2］B.Barber.Strong democracy:partciparory politics for a new age［M］.Berkeley,1984：117-135.

［3］涂超华.厦门PX项目事件始末：化学科学家推动PX迁址［N］.中国青年报，2007-12-28.

［4］黄昌煜.龙游局就土地征收举行听证［EB/OL］.http://www.clr.cn/front/read/read.asp？ID=25848，2004-07-16/2010-06-15.

［5］安照美.我县召开石羊湖土地征收和房屋拆迁安置补偿方案听证会［EB/OL］.http://www.yuqing.gov.cn/art/2009/3/16/art_686_9062.html，2009-03-16/2010-06-15.

The Public Participation in the Land Use Law of China

CHENG Xue-yang,SHEN Kai-ju
（Law School,Zhengzhou University,Zhengzhou 450001,China）

The purpose of this paper is to analyze the status of public participation within land use in China,and to recognize the importance of public participation.Method employed is to establish an analysis framework composed of“law clarity”and“binding force of results”via analysis on legal texts and cases.The results indicate:（1）during 30 years of reform and opening-up,several experiments on public participation of land use have emerged in China and certain accomplishments have been achieved accordingly;（2）there still have deficiencies in accompany with the amelioration of legislation,such as relatively weaker binding force of results from public participation and many defects in procedures of laws and regulations.It is concluded that it is necessary to improve the public participation procedures of citizens during land use and endowed public participation a clear legal power.

land law;land use;public participation;legal power

F301.24

A

1001-8158（2010）08-0031-05

2009-09-30

2010-06-25

国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革”阶段性研究成果（07BFX026)。

程雪阳（1984-），男，山西稷山人，博士研究生。主要研究方向为土地行政法，欧洲公法。E-mail:lawcheng1985@gmail.com

沈开举（1962-），男，河南固始人，教授，博士生导师。主要研究方向为行政法基础理论，土地行政法。E-mail:skj@zzu.edu.cn