国际商事仲裁公共政策司法界定的实践与发展*

杨玲

（华东政法大学，上海 200042）

国际商事仲裁公共政策司法界定的实践与发展*

杨玲

（华东政法大学，上海 200042）

公共政策是《纽约公约》第5条规定的拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由之一。由于各国政治、法律和社会观念不同，公共政策的学理内涵仍有争议。公共政策的司法实践倾向于区分国内公共政策和国际公共政策，国际商事仲裁中的公共政策通常是指后者。考察《纽约公约》实施50多年来在各国的实践，以公共政策为由拒绝执行外国仲裁裁决的案例非常少，严格慎用成为各国司法实践的共识。界定公共政策内涵的我国国际商事仲裁司法实践正在经历从“主观说”到“客观说”，从“道德观念”到“法律原则”的转变；适用公共政策的说理过程从“无”到“有”、从“笼统”到“具体”。

公共政策；国际商事仲裁；司法边界；限制适用

一、问题的提出：公共政策的司法界定

2008年7月11日，山东省济南市中级人民在最高人民法院批复之后作出裁定：不予承认与执行国际商会仲裁裁决。1拒绝承认与执行理由之一是，在中国法院已经对合同纠纷作出判决的情况下，国际商会仲裁院再次对合同纠纷进行审理并裁决，侵犯了中国的司法主权和中国法院的司法管辖权。因此，根据《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）第5第2款第2项的规定，拒绝承认与执行该外国裁决（以下简称“永宁公司案”）。“承认与执行裁决有违该国公共政策的”是《纽约公约》第5条第2款第2项规定的可拒绝承认与执行外国仲裁的理由之一。

在永宁公司案之前，最高人民法院以违反公共政策为由拒绝执行仲裁裁决的案例发生在1997年。2最高人民法院认为，美方演员违背一份演出合同的约定，不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出，演出了不适合我国国情的“重金属歌曲”，违背了我国的社会公共利益，造成了很坏的影响，被我文化部决定停演。人民法院如果执行该裁决，就会损害我国的社会公共利益。因此，拒绝执行仲裁裁决（以下简称“重金属歌曲案”）。

因违反本国公共政策而拒绝承认与执行仲裁裁决，在我国和其他国家的司法实践中并非罕见。永宁公司案是我国实行严格的“内部报告制度”以来，以公共政策拒绝外国仲裁裁决的第一案，此案受到的关注度远远超过了重金属歌曲案。3本案引发的问题，如国际商事仲裁中的公共政策如何界定，公共政策的司法边界如何，永宁公司案会不会成为我国公共政策解释的新起点等，学界都给予了关注。4本文围绕国际商事仲裁公共政策的司法边界问题展开，试图通过理论分析公共政策的范围以及司法审查中的运用情况，总结其适用范围、特点和趋势。

二、众说纷纭：公共政策的理论厘清

《纽约公约》是国际商事领域最为成功的立法。5它通过统一承认与执行外国仲裁裁决的标准，减少各国法律在规范裁决执行方面的差异，鼓励裁决的承认与执行，最终实现国际商事仲裁裁决全球执行的畅通。作为一种例外，《纽约公约》第5条规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的七项理由。在1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》中，外国仲裁裁决撤销和拒绝承认与执行理由与《纽约公约》一致。这七项理由的最后一项即为“公共政策”。

公共政策（publ ic policy）经常被不同学科的学者们引用并赋予其不同的含义。公共政策在大陆法系一般被称作“公共秩序”（ordre publ ic）。6民法学者更乐意称之为“公序良俗”。7我国国际私法学者的论著中多以“公共秩序保留”（reservation of publ ic order）相称，其通常是指一国法院依冲突规范应适用外国法时，或者依法应承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。8在国际商事仲裁领域，同样的术语在司法实践中多使用“公共政策”的表述。学者们更青睐“国际公共政策”这一提法。9

公共政策根据不同的标准可以划分为不同的种类。根据它的实际功能，可以分为否定型的公共政策和肯定型的公共政策。10根据其所适用的范围，有国内公共政策与国际公共政策之分。11这个分类意义较为重要。国内公共政策只应对纯国内商事仲裁案件，对国际商事仲裁所适用的国际公共政策范围比前者要小得多。

2003年，国际法协会（International Law Association）的国际商事仲裁委员会作出题为《以“公共政策”为由拒绝执行国际仲裁裁决》的三份报告。12报告中指出国际公共政策是：（1）一个国家希望予以保护的有关正义和道德的基本原则，即使它不与该事项直接相关；（2）旨在维护一个国家的政治、社会和经济利益的基本规则，也就是被称为“警察法”或“公共政策规则”的规则；（3）一个国家对其他国家或对国际组织要承担的义务。13可见，国际公共政策包括三类：基本原则、警察法和国际义务。

还有学者进一步将国际公共政策分为实体性的和程序性的，实体性的公共政策是与裁决的实体问题相关，而程序性的公共政策则与仲裁庭作出裁决的过程有关。14上述报告也指出，实体性公共政策的典型就是“诚实信用原则”和“禁止权利滥用”；程序性公共政策的实例是“仲裁庭必须公正”；“公共政策规则”的实例是“反垄断法”；国际义务的实例是“联合国的制裁决议”；其他规则，比如“禁止腐败”等，可以归为以上类别。

三、各自解释：公共政策的司法实践

在国际商事仲裁中，“公共政策”是最确定的规则，也是最不确定的规则。其高度的确定性在于世界各国毫无例外地以国内立法或加入国际条约的形式接受“公共政策”的规则，作为保护本国利益和秩序的必要法律机制；其最不确定性在于由于各国政治、社会、法律、经济及至人文历史的国情不同，各国对普遍接受的“公共政策”原则的确切含义、标准和适用范围始终没有共识。15回顾公共政策在各国的司法实践，可以总结出以下一些规则和特点。

（一）合同约定违法构成公共政策之违反

欧洲法院有一个具有里程碑意义的案例：Eco Swiss China Time Ltd.v.Benetton International NV，16其案情如下。1986年，荷兰的Benet ton公司与香港Eco Swiss公司以及纽约Bulova公司之间签订一项八年期限的商标许可协议。由Benet ton授权Eco Swiss在香港生产名商标为“Benetton by Bulova”的钟表，并由Eco Swiss和Bulova分别在香港和纽约销售。许可协议中约定，在欧盟境内的销售，由Bulova在意大利销售，而Eco Swiss则可在其他区域销售。协议还约定因本协议产生的纠纷由荷兰的仲裁机构适用荷兰法律进行仲裁。1991年，Benet ton单方中止了许可协议（协议有效期限还有三年），Bulova和Eco Swiss向荷兰仲裁机构提请仲裁，仲裁裁决认为Benet ton单方中止协议的行为构成违约，应对Eco Swiss和Bulova的损害进行赔偿。在Eco Swiss向荷兰法院申请执行该仲裁裁决时，Benetton却主张商标许可协议对Bulova和Eco Swiss在欧盟境内的销售作了地域上的分配违反了《荷兰民事诉讼法》第1065条第1款第5项（欧共体条约第81条规定与之相同），因此该仲裁裁决应不予执行。荷兰高院认为，通过仲裁庭排除特定国家的竞争法不会导致仲裁请求与荷兰公共政策的冲突。对此，荷兰高院将此案提交给欧洲法院，请求确认是否因为违反了欧共体条约的规定而应撤销仲裁裁决。

欧洲法院认为，欧共体条约第81条禁止所有现实的和潜在的竞争者之间达成的可能影响成员国之间贸易并且导致削弱欧盟内部竞争的协议和统一行为，而这一禁止构成维持共同市场运作的基本原则，也是欧盟内市场正常运转必不可少的，因而具有“国际私法上公共政策“的含义。本案中的商标许可协议依据欧共体条约第81条第2款为无效的契约。因此，仲裁裁决因明显违反欧共体条约上的公共政策而应被撤销。

在Eco Swiss案之后，荷兰法院于Marketing Displays International Inc.(MDI) v.V.R.Van Raal te Reclame B.V.案中紧随其后，再次肯定《欧共体条约》第81条构成欧共体公共政策。该仲裁裁决是在美国由独任仲裁员依美国仲裁协会规则作出的。独任仲裁员认定当事人之间的许可协议有效，Van Raal te违反协议，应向MDI赔偿损失。但是，根据《欧共体条约》第81条第2款的规定，许可协议构成限制竞争是无效的。仲裁裁决作出之后，MDI在荷兰海牙请求执行裁决的程序中，Van Raal te抗辩指出裁决违反欧共体的公共政策。法院认为欧共体条约第81条是公共政策条款，包含在《纽约公约》第5条第2款b项之中。17

（二）违反正当程序可能构成公共政策之违反

二十世纪八十年代有学者在总结国际商事仲裁程序的公共政策时就将仲裁员的任命、仲裁程序中的适当通知、时限要求、裁决中显然漠视法律以及裁决缺乏理由等包括在内。18然而在法院实践中，违反正当程序是否构违反公共政策，各国做法不一。

德国汉堡上诉法院曾拒绝执行一个仲裁裁决。这一著名的案例经常被学者们引用。19它是针对一项仲裁地在纽约、根据美国仲裁协会仲裁规则作出的裁决。独任仲裁员进行的是书面审理。在程序过程中仲裁员收到到了申请人给他写的一封信，这封信的内容后来成为对申请人有利的仲裁裁决的主要依据。而问题在于仲裁员并没有将此信转给被申请人。上诉法院认为，当事人未能在仲裁程序中陈述其案情，构成对德国法律秩序的基本原则的违反。法院以违反德国的公共政策为由拒绝承认与执行仲裁裁决。

另外一个著名案例在法国。1992年，Sociétés BKMI&Siemens v.Société Dutco提交到法国最高法院，针对撤销在法国作出的仲裁裁决的请求，法国最高法院作出了一项著名的判决。20案件的事实是：Sociétés BKMI&Siemens是仲裁案件中的被申请人，他们联合指定了一位仲裁员。仲裁的申请人Dutco在一份仲裁申请中分别针对两个被申请人提出了不同的仲裁请求。根据国际商会仲裁院（ICC）仲裁规则第2条第4款的规定（当时ICC执行的是1988年版的仲裁规则，笔者注），两个被申请人只能任命一名仲裁员，而仲裁协议约定仲裁庭应由三个人组成。21Sociétés BKMI&Siemens坚持认为，Dutco提出针对不同的被申请人作出的仲裁请求应视为两个不同程序，两个被申请人均有权利选任自己的仲裁员。仲裁庭作出一项中间裁决认为，仲裁庭已经有效组成，仲裁程序可以继续进行。Sociétés BKMI&Siemens声明保留相关异议的权利。被申请人首先在巴黎上诉法院提出撤销裁决的请求，法院认为当事人的权利并没有被侵犯，因此拒绝撤销裁决。然而，法国最高法院颠覆了这个判决并认为，当事人平等委任仲裁员是有关国际公共政策的问题。法院认为，强迫两位当事人选择一位仲裁员的作法违反规定了法国新民事诉讼法第1502条第2款和第5款，于是裁定撤销仲裁裁决。

然而，在一些国家国内立法当中，违反正当程序并没有成为一个独立的理由。22值得注意的是，《纽约公约》第5条两项与正当程序有关的理由与公共政策并列。那么正当程序与公共政策的区别究竟如何？笔者认为，公共政策是一个比正当程序更为广泛的概念。《纽约公约》中的正当程序条款只规定了“适当通知”、“陈述案情”、“程序进行与仲裁协议不符”三种，其他的正当程序要求如仲裁员公正未体现在第5条第1款里。因此，在司法实践中，如果仲裁裁决构成对正当程序的违反，先适用正当程序条款，如果正当程序条款无法解决的，则适用公共政策。

（三）违反强制规则可能构成公共政策之违反

关于公共政策与强制规则的关系，学者观点大体分为三类。第一，强制规则是公共政策的一部分。公共政策可以分为肯定型或否定型两类，强制规则就是肯定型的公共政策，规定某些法律具有绝对的强行性。23第二，强制规则由公共政策规则和其他没有上升为公共政策的强制规则所构成。24第三，强制规则与公共政策互不隶属。强制规则发挥积极作用，公共政策基本上是消极的。25司法实践中，违反一国国内法上的强制性规则是否构成公共政策的违反，各国做法不一。

印度法院通常认为本国的强制性规则构成印度公共政策的一部分。印度最高法院在In Renusagar Power Co.Ltd.v.General Elect ric Co.,A.I.R.案中指出，违反印度的公共政策是指违反印度法的根本政策、印度的利益或者公平或道德。在该案中，印度最高法院认为违反印度的外汇管制即构成对印度法根本政策的违反。因此，对违反公共政策的仲裁裁决拒绝承认与执行。26

我国最高人民法院在审理日本三井物产株式会社在中国申请承认与执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院作出的060/1999号仲裁裁决案中，指出外汇管制方面的规定属于中国的强制性规定，但不构成对中国公共政策的违反。27

法国法院在一案件中曾指出，认定国内法中强制性规则是否属于国际公共政策的标准之一，是看此类规则是否调整国际商事关系，而不取决于该规则具体采取了何种形式，不论它是法律、法令或行政规定。28

（四）一国外交关系不构成一国之公共政策

在承认与执行外国仲裁裁决方面，美国的案例法秉承支持国际仲裁的态度,从严解释《纽约公约》中的抗辩理由。但是，外交关系是公共政策的一部分吗？美国的National O il Corp.v.Libyan Sun O il Co.案曾很好地解释了这个问题。29

1980年，利比亚国籍的Libyan National O il Corp.（N O C）和美国国籍的Libyan Sun oi l Co.（LS O C）签订了在利比亚合作勘探开发和生产石油的协议。根据合同的约定，LS O C有履行勘探开发石油的义务。如果LS O C勘探发现石油，他们还将履行开发土地和合作生产石油的条款。1981年12月起，美国政府禁止使用美国护照进入利比亚。LS O C主张不可抗力，声明如果不使用美国国籍的员工，则不可能继续履行合同。1982年3月，LS O C主张刚刚通过的限制美国出口利比亚的《对利比亚制裁条例》构成一项新的不可抗力。1982年7月，N O C根据合同中的仲裁条款在巴黎提起仲裁。经过几次开庭之后，仲裁庭作出一个中间裁决认为，无论是护照控制还是出口控制均不构成不可抗力，因而不能免除LS O C合同项下的义务。在随后的庭审中，仲裁庭最后裁决LS O C应支付给2千万美金给N O C。

申请人N O C在美国法院请求承认与执行仲裁裁决。LS O C提出抗辩的理由是，考虑到美国和利比亚外交关系的现状以及美国《对利比亚制裁条例》，如果N O C不能得到财政部外国财产管理办公室的许可，那么N O C没有权利在美国法院出庭。另外，LS O C认为由于承认仲裁裁决将会违反美国的公共政策，因此该仲裁裁决应当拒绝承认与执行。

针对第一个抗辩，美国法院认为如果争议中的政府被美国所承认，或者该国与美国不处于战争关系，那么该国政府或其机构是允许在美国法院出庭的，而无论美国与该国的外交关系如何。因为利比亚政府是被美国政府承认的，并且两国之间没有战争，因此N O C有权在美国法院请求承认与执行外国仲裁裁决。对于LS O C主张的《对利比亚制裁条例》，美国法院认为其目的是为了冻结利比亚在美国的财产。LS O C认为，条例要求在裁决执行之前必须得到许可，而N O C并没有得到执行裁决的许可，只有起诉的许可。法院认为这种对条例的解释必然会带来实质性的宪法困境，而且这也将会剥夺联邦法院的属人管辖权，只有国会享受宪法特权。因此，法院只有依据其他理由做出决定。

针对第二个抗辩，LS O C提出承认仲裁裁决将会违反美国的公共政策，因为这将会对美国的外交政策带来不利的影响。LS O C声称，承认裁决的结果实际上是对LS O C遵守和支持美国外交政策的一种惩罚，而这必将损害美国的反恐政策。美国法院引用了一个与本案相似的先例。在这个先例中，合同一方当事人美国公司在1967年阿伊战争爆发后，声称因不可抗力停止履行在埃及的合同。之后，埃及政府中止了与美国的外交关系并驱逐许多美国人出境。后来的仲裁裁决对美国公司非常不利。美国公司根据《纽约公约》中的公共政策条款主张拒绝承认仲裁裁决，并声称：“作为一个忠诚的美国公司，放弃了项目。”然而，第二巡回法院认为美国的外交政策不等于《纽约公约》中的公共政策。于是，本案中的法院认为，考虑到本案的事实，法院不能得出承认对利比亚政府有利的仲裁裁决将违反美国最基本的道德和正义观念的结论。

另外一个类似的案例是英国上诉法院对Dalmia Dairy Industries Ltd.v.National Bank of Pakistan的处理。30在该案中，国际商会仲裁院作出一项有利于Dalmia Dairy Indust ries Ltd.的裁决，当事人在英国向法院申请执行时，印巴两国正在交战。National Bank of Pakistan借此提出，英国执行一个与其都有友好关系的两个敌对国家当事人之间的裁决，是违反公共政策的。英国上诉法院驳回这一抗辩，认为执行有关私人争议的裁决不会违反公共政策，英国的外交政策不是公共政策。

（五）小结：公共政策国际实践的特点

二百年前，英国法官就表达过一个著名的观点：公共政策就像“一匹脱缰的野马”，你永远不会知道它将会带你走向何处。31尽管公共政策无法完全捉摸透彻，但通过各国司法实践仍能得出以下一些普遍性的结论。

第一，从肯定公共政策案件的数量上考察，尽管没有统一的适用规则，但慎用公共政策已成共识。1979年《纽约公约》实施20周年时，在一项拒绝承认与执行外国仲裁裁决的统计中，仅有三例仲裁裁决因公共政策原因被拒绝执行。2008年，为了庆祝《纽约公约》实施50周年，《国际仲裁杂志》用了一期来总结《纽约公约》在各国的适用情况，其中公共政策的解释和适用也有所涉及。322010年出版的《美国国际法律报告》也专门对“违反公共政策”和“不违反公共政策”的各国案例进行了统计。33最近的两次总结和统计显示，各国认定不违反公共政策的案例要大大多于认定违反公共政策的案例。数量少本身就可以说明各国法院适用公共政策的谨慎性。

第二，要从历史发展的角度考察公共政策的适用。首先，同一国家不同时期的公共政策不同。最典型的是美国法院对惩罚性赔偿的仲裁裁决的态度。众所周知，目前美国是运用惩罚性赔偿最多的国家。但1980年美国法院在Laminoirs-Tref i lieries-Cableries de Lens v.Southwire Co.中以公共政策为由拒绝执行国际商会仲裁裁决中的惩罚性赔偿。34其次，公共政策的适用基本上已完成从国内公共政策到国际公共政策的演变。只有少数国家有相反的实践，如印度、俄罗斯经常将本国法的强制性规则看作其对外公共政策的一部分，但其本国学者的猛烈批评也是值得关注的。35

第三，从国别的角度考察公共政策的适用，鲜明的地域性仍是其主要特点。首先，同一时期不同国家的公共政策不同。最佳的例证是对违反外汇管制的认定，印度法院认为违反了印度的公共政策，而在中国则是相反的认定。正如法学学者所言，国际公共政策确保某些价值的实现并且反映各国广泛的谴责某些行为的共识，这个共识并不意味着它必须被世界上所有国家全体一致接受。36其次，从公共政策的发展趋势来看，区域性公共政策形成的现象不容忽视。37并且，有理由相信，随着国际商事领域实体法的趋同化，国际公共政策将会被限制在一个越来越小的范围之内。

第四，从裁判方法上看，公共政策是一种典型的法官自由裁量权。法官们在解释《纽约公约》第5条前六项理由和公共政策的关系时，尽量将其解释为前六项理由，除非前六项理由均不成立，才会使用公共政策条款。从目前的司法实践看，公共政策与前六项理由在适用上范围并非泾渭分明。特别是公共政策与正当程序、强制性规则的适用仍然存在重叠。

四、我国公共政策立法与实践之反思

（一）立法与实践之现状

从公共政策的立法来看，我国于1987年加入《纽约公约》，该公约第5条成为拒绝承认与执行其他缔约国仲裁裁决的主要依据。我国《民事诉讼法》第258条的规定与《纽约公约》类似，只是措辞为“社会公共利益”。我国《仲裁法》第58条也用了“社会公共利益”一词。从执行《纽约公约》的程序来看，为了支持外国仲裁裁决的承认与执行，1995年最高人民法院规定的“内部报告制度”从程序上加大了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的难度。38

从我国公共政策的司法实践来看，公共政策通常被理解为“我国社会根本利益、法律基本原则或者善良风俗”39或者是“无法为我国法律秩序所容忍的情节”40。本文将实行“内部报告制度”后由最高人民法院做出的与公共政策相关的批复归纳如下表，从中可以探寻出执行“公共政策”的司法边界。41

（二）立法与司法实践之评价

公共政策在我国国际商事仲裁领域的实践主要有以下特点。

第一，无论是从司法解释还是司法实践来看，均表现出“支持仲裁”、“慎用公共政策”的态度。据最高人民法院的统计，2000年至2007年年底，只有12项外国仲裁裁决被我国法院拒绝承认与执行，其中没有因公共政策而不予承认与执行的仲裁裁决。49

第二，从公共政策的内容上看，从关注道德观念转到关注法律原则。重金属歌曲案中的公共政策指的是演职人员在公共场所进行的表演过程中，违反了演职人员应当遵守的一般道德标准。50而到永宁公司案时，问题的焦点集中在我国司法管辖权规则上。这种变化除与案情本身直接有关之外，实际上与整个国家的文化开放程度、法治水平以及法官认知能力有直接关系。

第三，从公共政策的认定标准上看，从主观说转向客观说。重金属歌曲案采用的是“主观说”标准，即重金属歌曲表演本身与中国国情不符、演出的随意性导致观众无法接受，而不考察执行裁决本身的结果是否与有违我国公共政策。而随后的几个案例则更多地关注执行裁决结果本身，看其是否有我国法律秩序所容忍的情节。

第四，从法官说理的过程看，适用公共政策的说理正经历从无到有，从笼统到具体的过程。据中国国际商会仲裁研究所的统计，1990年至1997年8月底，有4项仲裁裁决被拒绝承认与执行，但有2项未附具拒绝执行的理由。51实际上，以公共政策提出抗辩是当事人经常采用的策略。而早先法院说理的过程也通常笼统地以“被申请人认为承认和执行该外国仲裁裁决违反我国的社会公共利益没有事实和法律依据”为由，认定该抗辩理由不成立。52而近年来，法官在解释公共政策时，开始结合案情以及对我国公共利益的理解说理，虽然说理的技巧仍可商榷。

（三）永宁公司案再反思

永宁公司案的意义无疑是巨大的，但重读整个案件，特别是最高人民法院的说理过程，仍存有不少疑惑之处，这一点在司法主权与公共政策的关系问题上尤为明显。

从一国国内法的角度看，法院管辖权是法院对某一特定法律争议进行审判的依据。而从国际法的角度看，各国法院的管辖权是各国司法主权的一种体现。因此，从理论上讲，司法主权就意味着本国制定什么样的管辖权规则完全可由本国法自行决定，与他国无涉。但实际上，各国无论是出于“礼让”还是减少“管辖权积极冲突”的考虑，都会尽量克制扩张的管辖权，例如减少专属管辖的规定。

然而，国际层面管辖权的积极冲突仍不可避免。不同国家的法院对相同当事人间同一标的的纠纷同时享有管辖权是常事。因此，国际私法上解决“平行诉讼”的方法有很多，如禁诉令、放弃本国法院管辖等。平行诉讼带来的最大麻烦是在判决的承认与执行阶段。很多双边条约规定，在提出司法协助请求时，如果被请求国对于相同当事人就同一标的的案件正在进行审理，无论被请求国法院和作出判决的法院谁先受理诉讼，被请求国均可拒绝承认与执行外国法院的判断。53但这也不是绝对的。比如在我国与意大利签订的双边条约中，拒绝承认与执行外国法院判决的条件之一是：“被请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的案件正在进行审理，且这一审理是在向已作出需承认的裁决的法院提起诉讼之前开始的。”54如果说前一种标准是建立在“绝对司法主权”基础之上的话，那么后一种实为“诉讼系属”理论的直接结果，与司法主权无关。况且，几乎所有拒绝承认与执行外国法院判决的最后一个理由都是违反本国主权和公共政策。

可见，在两国诉讼管辖权发生积极冲突的情况下，可依“先系属先管辖”来确定管辖权的归属，而不用上升到司法主权的高度，更与公共政策无关。在永宁公司案中，针对同一个纠纷先是由中国法院行使管辖权并做出判决，后由仲裁庭行使仲裁管辖。前者依据我国《民事诉讼法》取得管辖权，后者是仲裁庭根据仲裁协议行使自裁管辖权。虽然不是“平行诉讼”，但也是两种平行的纠纷解决方式解决同一纠纷。从仲裁的角度看，即使不依“先系属先管辖”的原则，仲裁庭也至少应考虑承认与执行时的障碍，因此仲裁庭的裁决欠缺谨慎。从我国法院的角度看，如果此案不是国际商会仲裁院的仲裁裁决，而是外国法院的判决，那么拒绝承认与执行的依据立刻变得简单：被请求的一方法院已作出生效判决。但问题是，《纽约公约》第5条没有这一条，只有“仲裁裁决超过仲裁协议之外的事项”。于是，法院的说理过程突然“跳跃”。平行诉讼的外国法院判决尚可能不会侵犯我国司法主权和公共政策，而平行的仲裁裁决却侵犯我国司法主权和公共政策，这样的说理的确有些让人费解。

（四）永宁公司案对未来我国司法实践的影响

第一，对公共政策解释方法论上的影响。从以往的相关案例和永宁公司案的关联来看，永宁公司案仍没有确立适当的公共政策的解释方法。法律适用内在统一的过程，其实也是解释法律方法一致性的过程。在承认与执行外国仲裁裁决的案件中，对于法官而言，说理的思路（也是断案的思路）大体应该是：定性——找到我国法上适当的冲突规范——找到适当的准据法——查明准据法——解释准据法（注意国内法解释与条约解释的不同）。按照此思路，在解释《纽约公约》中的公共政策时，应考虑公共政策在国际法上的普遍含义，与国内法上的强制性规则作区分、适用公共政策的必要性。所以永宁公司案可看作用于解释冲突法裁判方法的绝好案例。但与解释法律过程同样遗憾的是，最高人民法院对适用法律的过程也没交待清楚。无论裁判结果正确与否，裁判方法如果不统一，下一次能否得出同样的结果似乎只能靠运气了。

第二，对公共政策内涵标准的影响。从以往的相关案例看，我国法院将公共政策排除在强制性规则和特定案件的实体结果之外。但永宁公司案确立了司法主权与公共政策的关系。除了公共政策之外，永宁公司案中拒绝承认与执行的理由还有超裁、不可仲裁性等理由。而在法院的说理中，超裁、不仲裁性又和公共政策相互成为支持对方的理由。在有其他理由可以拒绝承认与执行外国裁决时，是否需要运用公共政策？笔者认为除非特别有必要，尽量不要适用。本来公共政策的含义就不确定，加上相关案例少，一旦积极适用就会成为一个标准。而这种标准不仅仅是在国际商事仲裁领域的适用，而且在国际私法的其他领域如外国法院判决的承认与执行中也将如此。并且可以断定的是，以后我国法院审理相关案件时，将司法主权与公共政策进行关联并说理将成为常用方法。

第三，对仲裁相关当事人预期的影响。显然，永宁公司案的讨论不限于公共政策，比如仲裁条款中“因本合同引起的或者与本合同的有关的争议”如何理解？55特别是复杂的关联纠纷，多个诉讼程序或仲裁程序并存时，永宁公司案将带来一个危险的预期。首先是对仲裁协议的影响。这就要求当事人签订更为详细的仲裁协议，明确仲裁事项的范围。其次是对仲裁管辖权影响。仲裁庭在决定仲裁管辖权时，不能仅仅是考虑仲裁协议本身的效力问题，还要考虑潜在的承认与执行地国的政策。最后是对仲裁员的影响。仲裁员在审理案件时，要照顾到平行程序可能已经得出的结论。如果一项外国仲裁裁决将在中国申请承认与执行，上述三个方面的影响将会特别突出。

注：

1参见济南市中级人民法院（2007）济民四初字第164号民事裁定书。最高人民法院的指示可参见《最高人民法院关于不予承认与执行国际商会仲裁裁决的请示的复函》，[2008]民四他字第11号。

2参见《最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复》，他[1997]35号。

3最早关于此案的报道是《人民法院报》，参见于喜富：《违反中国公共政策 ICC仲裁裁决被拒绝承认及执行》，《人民法院报》2008年7月16日理论与实践版。2008年7月18日，中国新闻网以《中国首例拒绝承认外国仲裁案山东济南审结》为题进行转载。随后在中国网、大众网、搜狐网等主要媒体均强调“中国首例”加以转载。

4此案经报道之后，理论界给予不少的关注。可参见赵秀文：《从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由》，《法学家》2009年第4期；欧阳振远：《中国司法对国际商事仲裁的支持和监督——兼评济南市中级人民法院不予承认与执行ICC第13464/MS/JB/JEM号仲裁裁决案》，载《国际经济法学刊》第16卷第1期，第84-107页；万鄂湘、于喜富：《中国法院不予承认及执行国际商会仲裁院第13464/MS/JB/JEM号裁决述评》，载《国际经济法学刊》第16卷第3期，第1-47页；陆效龙、于喜富：《外国仲裁司法审查中公共政策的运用——评海慕法姆公司、玛格国际贸易公司、苏拉么媒体有限公司申请承认及执行国际商会仲裁院裁决案》，载《仲裁与法律》第113辑，法律出版社2009年版，第36-57页。

5参见宋连斌：《纽约公约：最成功的国际商事立法》，《人民法院报》2006年2月6日B3版。

6金彭年：《国际私法上的公共秩序研究》，《比较法研究》1999年第4期。

7于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第1页。

8韩德培主编：《国际私法》（第二版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第140页。

9“国际公共政策”的概念在各国立法和司法实践中越来越得到认同，比如法国、美国、英国、意大利、德国、荷兰等。各国不同学者对“国际公共政策”的论述可参见：D.Brian King&Alexandra Schluep,Application of Ar ticle V of the New York Convention in the Netherlands,Journal of International Arbit ration, 25(6),2008,pp.759-766.;Also See Piero Bernardini&Marco Per rini,New York Convention of June 10,1958:the Appl ication of Ar ticle V by the Courts in Italy,Journal of International Arbit ration,25(6),2008,pp.707-717;Dr.Wol fgang Kuhn,Current Issues on the Appl ication of the New York Convention—A German Perspective,Journal of International Arbit ration,25(6),2008, pp.743-750;CLOUT Case No.876,Federal Cour t of Justice,Germany,III ZB 50/05,23 February 2006.Also See Marius Ember land,The Usefulness of Applying Human Rights Arguments in International Commercial Arbitration—A Comment on Arbit ration and Human Rights by Aleksander Jaksi,Journal of International Arbitration,21(4),2003,p.67。事实上，美国法院在Mitsubishi Corp.v.Soler Chrysler-Plymouth,Inc.（473 U.S.613(1985)）中就区分了国内公共政策和国际公共政策。英国法院在Hilmar ton Limited v.Omnium de Traitement et de Valorisation S.A.（[1999]2 Al l E.R. (Comm)146(QBD(Comm))）中明确区分属于国际公共政策和国内公共政策的不同事项。

10万鄂湘：《国际强行法与国际公共政策》，武汉大学出版社1991年版，第161-162页。

11还有学者将公共政策分为三个层次：国内公共政策、共同体公共政策和国际公共政策。参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第100页。

12这三份报告分别是：Audley Sheppard,Interim ILA Repor t on Publ ic Pol icy as a Bar to Enforcement of International Arbiral Awars,Arbitration Internatioanl,Vol.19,No.2.,2003;Pierre Mayer and Audley Sheppard,Final ILA Repor t on Publ ic Pol icy as a Bar to Enforcement of International Arbiral Awars,Arbitration Internatioanl,Vol.19,No.2,2003;Resolution of the ILA on Public Pol icy as a Bar to Enforcement of International Arbitral Awards,Arbitration International,Vol. 19,No.2.,2003;See also Pierre Mayer,Recommadations de l’Association de Droit International sur les Recours a l’Order Public en tant que Motic de Refus de Reconnaissance ou d’Execution des Sentences Arbit rales Internationales,(2002)Revue de l’Arbit rage,p.1061.

13Resolution of the ILA on Public Policy as a Bar to Enforcement of International Arbit ral Awards,Arbitration International,Vol.19,No.2.原文如下：The international publ ic policy of any State includes:(i)fundamental principles,per taining to justice or moral ity,that the State wishes to protect even when it is not direct ly concerned(ii)rules designed to serve the essential pol itical,social,or ecomonic interests of the State,thes being known as“loi de pol ice”or“public pol icy rules”and(iii)the duty of the State to respcet its obl igations towards other States or international organisations.

14Fernado Manti l la-Ser rano,Towards a Transnational Procedural Publ ic Pol i cy,Arbit ration International,Vol.20,No.4,2004,pp.334-335.

15张宪初：《外国商事仲裁裁决司法审查中“公共政策”理论与实践的新发展》，《中国仲裁咨询》2005年第1期。

16See Robert B.Von Mehrena,The Eco-Swiss Case and International Arbitration,Arbitration International,Vol.19,N.4,2003,pp.465-469.Also see American Law Repor t International:Anno tationsandCases,Vol.1,West,2010,p.245.

17See D.Brian King&Alexandra Schluep,Application of Article V of the New York Convention in the Nether lands,Jounral of International Arbit ration,25(6),2008,pp.759-769.Also see American Law Repor t International:AnnotationsandCases,Vol.1,West,2010,pp.238-239.

18See Stephen M.Schwebel&Susan G.Lahne,Public Policy and Arbit ral Procedure,in Pieter Sanders,Comparative arbitration practice and public policy in arbitration,Kluwer Law and Taxation Publishers,1987,p.205.

19This case is reported in(1977)II Yearbook of Commercial Arbit ration,p.241.See also Wi l l ian Grantham,The Arbitrabil ity of International Intel lectual Property Disputes,Berkeley Journal of International Law,1996.See also Hrvoje Sikiric,Arbitration Proceedings and Public Pol icy, Croatian Arbitration Yearbook,2000,pp.89-110.See also Tibor Vardy John J.Barcelo III& Ar thur T.Von Mehren,International Commercial Arbit ration,West Group,2003,pp.427-428.也可参见赵秀文：《国际商事仲裁现代化研究》，法律出版社2010年版，第297-299页。

20Decision of 7 January 1992 of the French Cour de Cassation,1992 Revue de l’Arbitrage 470-482.

211988年《国际商会仲裁规则》第2条第4款规定，“如争议应由三名仲裁员解决，双方当事人应分别在仲裁申请书中和答辩书中指定一名仲裁员报仲裁院批准。该仲裁员应同指定他的当事人没有利害关系。如一方当事人未能指定仲裁员，则由仲裁院任命。”需要说明的是，此版规则中没有关于多方当事人仲裁的程序规定。

22《荷兰民事诉讼法》第1065条在规定仲裁裁决可撤销的原因中没有关于“正当程序”的，而以“公共秩序”统称之。其规定的仲裁裁决的撤销理由有：（1）缺乏有效的仲裁协议；（2）仲裁庭的组成违反适用的规则；（2）仲裁庭未遵守其委任；（4）裁决未按照第1057条规定签署或附具理由；（5）裁决或其作出方式违反公共秩序或善良风俗。

23参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第140-141页。

24侯宁：《论国际商事仲裁中强行法对意思自治的影响》，载《中国对外贸易商务月刊》2002年第12期，第19页。See also Vessl ina Shaleva,The Publ ic Policy Exception to the Recognition and Enforcement of Arbit ral Awards in the Theory and Jurisprudence of the Central and East European States and Russia, Arbit ration International,Vol.19,N0.4,2003,p.67.

25See Jonathan Harris,Contractual Freedom in the Conf lict of Laws,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.20,No.2,2000,pp.247-269.

26See American Law Repor t International:AnnotationsandCases,Vol.1,West,2010,p.238.Also see Fal i S.Nariman,Appl ication of the New York Convention in India,Jounral of International Arbit ration,25(6),2008,pp.893-895.

27参见最高人民法院[2005]民四他字第12号。

28转引自粟烟涛：《法国对国际商事仲裁裁决的承认与执行》，武汉大学2001年硕士学位论文，第34页。

29National Oi l Corp.v.Libyan Sun Oi l Co.,733 F.Supp.800.U.S.District Cour t,D,Del.,March 15,1990.see Joseph D.Pizzur ro,Arbitration-Enforcement of Foreign Arbitral Award-UN Conventioin-Standing to Sue-Ef fect of U.S.in Personam Claims,The American Journal of International Law,Vol.85,No.1(Jan.,1991),pp.178-181.

30Dalmia Diary Indust ries Ltd.v.National Bank of Pakistan(1978)2 Lloyds’Rep.223.

31“Publ ic policy--it is an unruly horse and when once you get astride it,you never know where it wil l car ry you.It may lead you f rom the sound law.It is never argued at al l but when other points fail.”See Richardson v.Mel l ish,2 Bing.229(1824)at 303.

32在2008年第6期的Journal of International Arbit ration中，一共发表了有关各国履行《纽约公约》情况的21篇文章。

33See American Law Repor t International:Annotations and Cases,Vol.1,West,2010.在这期报告中，一共记载了15个仲裁裁决被法院地国以违反公共政策为由拒绝承认与执行。

34See C.Larsen,Punitive Damages in International Commercial Arbitration:Adapting U.S.Pol icy to International Norms,in R.B.Li l l ich and C.N.Brower(eds.),International Arbitration in the 21st Century:Towards“Judicial ization”and Uni formity?Twel f th Sokol Col loquium,Transnational Publishers,1994,pp.251-254.

35作为一种极为少见的实践，印度最高法院曾在Oi l and Natural Gas Commission v.Saw Pipes Ltd.,A.I.R.案中明确表示国内公共政策应给予广泛的解释，而适用于国内的公共政策也适用于《纽约公约》。俄罗斯也是少数派，以违反公共政策的理由拒绝承认与执行了4个外国仲裁裁决。See American Law Repor t International:Annotations and Cases,Vol.1,West,2010,pp.237-238.

36[法]伊曼纽尔·盖拉德：《国际仲裁的法理思考和实践指导》，黄洁译，陈晶莹校，北京大学出版社2010年版，第110-111页。

37参见[德]于尔根·巴塞道：《欧洲公共秩序的独立》，付颖哲译，《华东政法大学学报》2009年第1期。Also see Yves Brulard&Yves Qunitin,European Community Law and Arbit ration:National Versus Comminity Public Pol icy,Journal of International Arbitration,18(5),2001,pp.533-547.Also see Chirstoph Liebscher,European Publ ic Policy:A Black Box?Jounranl of International Arbit ration,17(3), 2000,pp.73-88.

38参见《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，法发[1995]18号。

39“承认和执行本案所涉仲裁裁决并不构成对我国社会根本利益、法律基本原则或者善良风俗的违反”，参见《最高人民法院关于GRDMinproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函》，最高人民法院[2008]民四他字第48号。

40“有关合同的签订与执行并不存在违背社会公共利益以致无法为我国法律秩序所容忍的情节”，参见最高人民法院民事审判第四庭关于能否裁定不予执行[2003]贸仲裁字第0138号仲裁裁决的请示的答复，最高人民法院[2005]民四他字第45号。

41实际上，在“内部报告制度”实施之前，地方法院也有以违反我国公共政策拒绝承认与执行外国仲裁裁决的案例，比如河南省进出口公司案。此案中，法院的逻辑是将本国有企业的利益类比为“国家的经济利益与社会利益”。参见陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第328页。

42《最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复》，1997年12月26日。

43《最高人民法院关于ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认和执行伦敦糖业协会仲裁裁决案的复函》，2003年7月1日。

44《最高人民法院关于对海口中院不予承认和执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决请示的复函》，2005年7月13日。

45《最高人民法院民事审判第四庭关于能否裁定不予执行[2003]贸仲裁字第0138号仲裁裁决的请示的答复》，2006年1月23日。

46《最高人民法院关于不予承认和执行国际商会仲裁院仲裁裁决的请示的复函》，2008年6月2日。

47《最高人民法院关于裁定不予承认和执行社团法人日本商事仲裁协会东京05-03号仲裁裁决的报告的答复》，2008年9月10日。

48《最高人民法院关于GRDMinproc有限公司申请承认并执行瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁裁决一案的请示的复函》，2009年3月13日。

49万鄂湘：《<纽约公约>在中国实施中的几个问题》，载《国际经济法学刊》第16卷第1期，北京大学出版社2009年版，第2页。

50参见赵秀文：《国际商事仲裁现代化研究》，法律出版社2010年版，第312页。

51参见李虎：《国际商事仲裁裁决的强制执行——特别述及仲裁裁决在中国的强制执行》，法律出版社2000年版，第157-158页。

52参见高晓力：《国际商事仲裁裁决承认与执行中公共政策的运用》，载《国际商事仲裁年刊》（2005年卷），中国民主法制出版社2006年版，第142页。

53参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版2001年版，第342页。

54参见《中华人民共和国和意大利共和国关于民事司法协助的条约》第21条第5款；又参见《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》18条第4项：“请求的缔约一方法院对于相同当事人之间就同一标的的争讼案件已经作出了生效裁决；或已先受理了上述案件……”

55类似疑虑也可参见赵秀文：《从永宁公司案看公共政策作为我国法院拒绝执行外国仲裁裁决的理由》，《法学家》2009年第4期。

（责任编辑：陈历幸）

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1005-9512（2010）11-0011-12

杨玲，华东政法大学助理研究员，法学博士。

*本文受“上海高校选拔培养优秀青年教师科研专项基金资助项目”（项目编号：hzf09015）资助。