刑事和解中检察机关能动司法的制度选择*——基于上海经验的实证研究

张 勇 顾 文 林 倩

（华东政法大学，上海 201620；上海市静安区人民检察院，上海 200042）

刑事和解中检察机关能动司法的制度选择*
——基于上海经验的实证研究

张 勇 顾 文 林 倩

（华东政法大学，上海 201620；上海市静安区人民检察院，上海 200042）

通过上海市部分基层检察院适用刑事和解案件的实证调查，反映出检察机关在适用刑事和解的实践探索中存在诸多问题，其关键在于检察机关的司法能动缺乏应有的制度规范和保障。检察机关适用刑事和解，应当确立正当的能动司法观念，并与司法克制主义相统一，在此观念基础上，对刑事和解的基本制度及监督制约机制予以规范，将不同诉讼环节的刑事和解制度相互衔接和协调，并在相关配套保障制度方面加以完善。

检察机关；刑事和解；能动司法

当前，刑事和解观念逐渐得到我国公众的认同，司法适用范围日益扩大，整体上取得了积极的社会效果。作为法律监督机关，检察机关适用刑事和解能有效发挥司法行为对社会关系的调控功能，达到定纷止争和实现公正的价值目标，是未来我国刑事司法制度改革的必然选择。

一、上海市检察机关适用刑事和解的实证分析

本文重点选择目前适用刑事和解案件数量较多、方法经验丰富的浦东、杨浦、宝山、长宁、黄浦、静安六个基层检察院，对其公诉部门和未成年人刑事检察部门2007-2009年适用刑事和解的审查起诉案件进行实证调查和效果评析。

（一）上海市检察机关适用刑事和解的基本情况

根据对上述六个基层检察院的实际调查，检察机关适用刑事和解具有以下特点。

第一，在适用范围上，主要包括侵犯私权而且有明确被害人的轻微刑事案件。其中，故意伤害案件27人，占40.3%；盗窃案件12人，占17.9%；交通肇事案件6人，占9%；其他类型的案件27人，占40.3%。在未成年人刑事检察部门适用的刑事和解案件中，有相当大的比例是未成年人实施轻微暴力和侵犯社会公共秩序的案件，其中，故意伤害案件17人，占20.5%；情节轻微的盗窃犯罪案件10人，占8.3%；轻微抢劫犯罪案件8人，占9.6%，其它案件48人，占57.8%。归纳起来，上述案件适用刑事和解的共同点在于：案件的性质和情节必须是“轻微”；符合“事实清楚、证据确实充分”的要求；适用对象上适当考虑一些特殊主体的具体情况，如对在校学生即使不具备性质和情节上的限定条件，也可综合案件具体情况而适用。

第二，在适用方式上，主要采取双方自行和解、检察机关主持和解与委托人民调解三种形式。从公诉部门看，检察机关主持和解占56.5%，委托人民调解占20.3%，当事人自行和解占23.2%，且自行和解比例呈逐年上升趋势。从未成年人刑事检察部门来看，其中检察机关主持和解占8.6%，委托人民调解占36.6%，当事人自行和解占54.8%。从赔偿金额来看，成年人犯罪和未成年人犯罪适用刑事和解，对被害人的赔偿金额有较大差距，其中前者明显大于后者。

第三，在适用结果上，对于当事人双方达成并已履行刑事和解协议的，检察机关的做法有三种：一是相对不起诉。就公诉部门而言，刑事和解后作相对不起诉的案件限于“情节轻微”，占刑事和解案件总数的52.9%，占全部相对不起诉案件的26.2%；二是退回公安机关作撤案处理，主要是本身能够作自诉案件的故意伤害案件，占公诉部门全部刑事和解案件比例的31.4%；三是和解起诉。建议法院判处缓刑或者从轻判处，占公诉部门全部刑事和解案件的15.7%。对于未成年人刑事检察部门办理的案件，刑事和解后其中绝大多数是作相对不起诉处理，占全部适用刑事和解人数的73.1%，而提起公诉案件的比例仅占16.1%，且其中三分之一系18岁以上成年人。

（二）检察机关适用刑事和解的实际效果评析

实践中，检察机关适用刑事和解的积极效果是很明显的。运用刑事和解制度，可以多元化地解决刑事纠纷，节约司法资源，从整体上提高司法效率。然而，由于检察机关适用刑事和解尚处于探索阶段，其实际运行的效果与预期目标存在一定距离。其主要表现在以下几方面。

第一，检察机关的定位存在偏差。检察官们大多对于如何摆正自己在刑事和解中的角色感到困惑。在大部分刑事和解案件中，从调查走访、评估考察、调解疏导到后期的帮教矫治工作都由检察机关承担，检察机关的办案成本大大增加，实际上限制了其运用和解程序处理案件的能力，刑事和解工作成为“烫手的山芋”。

第二，检察机关适用刑事和解的案件数量偏少，适用率偏低。从实际情况看，刑事和解中委托人民调解的适用范围仅限于一般轻伤害案件，对重大刑事案件、自行侦查案件能否适用刑事和解则认识不一；对无法落实有效监管措施的外来犯罪嫌疑人，较少考虑适用刑事和解方式处理；检察机关侦查监督部门、控告申诉部门对适用刑事和解也少有尝试。

第三，刑事和解协议中的赔偿难以保障自愿和公平。在上述刑事和解案件中，有的加害人的赔偿数额不能弥补被害人的损失，而有的被害人可能提出过高的赔偿请求而使得加害人望而生畏乃至心生抵触。由于缺乏赔偿数额的明确标准，相似的案件中最终的赔偿数额出入较大。

第四，缺乏足够的配套制度和措施，制约了刑事和解的功能发挥。有的案件虽然达成了和解协议，但缺乏必要的事后监督保证；对加害人监管与矫治缺乏专门、稳定的矫治机构，由学校、单位、家长等承担监管与矫治责任，其力度明显过于薄弱。

二、刑事和解中检察机关的司法能动性反思

实际上，检察机关对刑事和解工作的实践和探索，正是其司法能动性的体现。而能动司法正是刑事和解能否有效发挥制度功效、实现社会公平正义价值目标的关键所在。所谓司法能动性，是指司法者在处理具体争议时，除了考虑法律规则之外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。1

但从上述刑事和解实践中存在的问题来看，检察机关司法能动性发挥不充分、效果不理想是其中的主要问题，而其根源在于刑事和解在法律制度上缺乏规范以及保障。具体来说：其一，检察机关适用刑事和解有无突破现行立法的问题。尽管刑事和解得到普遍的认同和实践，但毕竟缺乏合法性前提和基础。其二，检察机关是否应当主导刑事和解的问题。目前来看，如果检察机关在审查起诉环节充当主持人角色，必然会增加工作量，影响自身效率；但从刑事诉讼整体上看，则可以大大节约司法成本，提高诉讼效率，两者也似乎存在不可回避的矛盾。其三，适用刑事和解案件范围的扩大问题。这实际上反映了检察机关的司法能动性程度大小问题。目前，检察机关适用刑事和解的案件范围较窄，处理结果往往是相对不起诉；如果将其扩大至重罪案件，检察机关不大可能同样作出不起诉处理，导致其能动司法的适用余地很小。其四，在制度保障方面，除了构建刑事和解基本制度规范之外，还存在改进和完善其他相关配套性制度的问题。针对上述困难和问题，需要检察机关确立和运用正确的能动司法观念，通过能动司法弥补刑事和解的制度缺陷。

国内学界对西方司法能动主义作了深入研究。所谓司法能动主义，是指“法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定，以政治信仰或公共政策为指导，对立法或行政部门持怀疑和不顺从的态度，通过扩大公民平等和自由权利范围，维护公民的尊严与价值，实现社会公平。”2不过，与西方的司法能动主义不同，当下中国的能动司法主要是从司法的社会政治功能角度来说的，指司法机关立足法律职能，发挥主观能动性，以回应转型期经济社会发展的需要，强调的是司法机关如何将法、情、理有机融合，慎重平衡各方主体利益。尤其是在刑事和解中，司法能动性的有效发挥将有助于保障和维护人民群众的权益，发挥司法定纷止争、形成规则之治的功能。3

然而，司法能动主义是一把双刃剑，在不具备成熟条件或配套制度的情况下，检察机关在适用刑事和解中贸然行事，随意扩大其适用范围，一味迁就案件当事人的意愿，不但不会产生司法者所期待的善果，反而会使司法机关的中立性和公正性遭到损害，产生消极后果。再者，刑事和解本身也存在功能性缺陷，如可能造成刑罚特别预防与一般预防功能的落空、可能导致以钱赎刑的不公平现象、难以保证和解协议的稳定性等。4因此，在我国现行立法框架下，检察机关适用刑事和解保持谨慎稳妥的务实态度是必要的。在刑事和解中，应处理好司法能动与司法克制的对立统一关系，奉守“尊重法律”原则，即在法定权限范围内解决适用中出现的问题。必须强调的是，司法克制并不排斥司法能动，刑事和解的适用过程本身是一个司法能动的过程，在法律空隙及空白地带，检察机关仍可充分发挥自己的智慧和权能，根据当事人的实际利益需要，在维护法律正义和实现个案公正之间寻求协调和平衡。

三、检察机关适用刑事和解的制度规范

2006年5月，上海市公、检、法、司各部门联合制定了《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》，初步确立了委托人民调解的刑事和解模式。2007年2月，上海市检察机关公诉部门出台了《处理轻微犯罪案件的若干意见（试行）》，刑事案件适用刑事和解工作逐渐走向规范。2008年，上海市静安区人民检察院检察委员会通过的《适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》（以下简称《静安规则》），可以说是比较成熟的刑事和解规则。以下重点以《静安规则》为参照样本，对检察机关适用刑事和解的制度规范予以探讨。

（一）检察机关适用刑事和解的基本制度

检察机关适用刑事和解的基本制度主要包括五个方面：其一，检察机关的定位。关于刑事和解主持者的定位，主要有三种模式：被害人与加害人和解模式、检察机关调解模式、人民调解或联合调解模式。本文认为，应当坚持由主持人主导下的加害方与被害人共同参与模式，检察机关应该也能够在刑事和解中发挥其重要作用，但不一定都是作为主持人且发挥主导作用，这要根据当事人意愿和案件实际情况而定。在检察机关作为主持人的情况下，也不会产生有的学者所担心的权力干预和司法腐败的问题，这是由检察机关所担负的客观公正义务和法律监督职责所决定的。其二，适用范围。为了确保刑事和解达到良好的社会效果，防止滥用，必须对刑事和解的适用范围和对象作出限定。《静安规则》第6条和第7条分别规定了适用情形和排除适用的情形。适用情形有：“主观恶性较小的初次犯罪、过失犯罪；因生活无着偶然实施犯罪，人身危险性不大的；具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的；被害人有明显过错以及其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。”排除适用情形有：“刑法分则中财产犯罪之外的类罪；具有累犯、已受过刑事处罚或其他形式的处分、一人犯数罪、多次或流窜作案、疑难复杂等情形。”以上规则都可以考虑加以推广和应用。其三，适用条件。《静安规则》第5条规定，适用刑事和解的案件应当是依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或独立适用附加刑的轻微刑事案件和未成年人刑事案件，并且具备以下条件：“犯罪嫌疑人明确；案情简单，事实清楚，证据确实充分；犯罪嫌疑人如实供述，认罪、悔罪；有明确的被害人，且对刑事和解无异议。”以上规则也可考虑转化为刑事立法加以固定。其四，适用程序。具体包括：（1）刑事和解的启动。无论依申请还是依职权启动刑事和解的，一定要以对双方自愿的审查确认为必要前提。（2）刑事和解的运作。主持者根据案件情况，确立双方互动的先后顺序和流程，轮流听取被害人叙说和加害人陈述，以中立的姿态控制和解进程。（3）和解协议的签订和履行。《静安规则》第15条规定，刑事和解协议的内容应当包括：“加害人向司法机关真诚悔过，并向被害人赔礼道歉；双方就赔偿、补偿协商一致；一方无正当理由拒不履行时，另一方可以申请强制执行；对于不能一次性履行完毕的，应允许分期履行，但被害人有权要求加害人提供一定物质担保。”其五，和解协议的效力和后果。（1）检察机关应当对刑事和解这一法律事实进行审查，确认刑事和解协议书的效力。《静安规则》第16条规定：“本院对已经达成的刑事和解的合法性、真实性和有效性进行监督审查。发现和解条件消失等不符合本规定要求的，应当继续原有的刑事诉讼程序。”（2）经检察机关确认后，和解协议就对双方产生法律约束效力，并成为检察机关考察履行情况及进一步依法做出相关决定的依据；对于加害人与被害人之间无法达成和解协议的，检察机关就应当依法提起公诉。（3）《静安规则》第22条规定，应区别不同情形予以处理：“犯罪嫌疑人反悔或被害人违心达成和解的，应当重新审查案件并作出处理。”

（二）检察机关适用刑事和解的监督制约机制

在刑事和解制度中确立监督制约机制，是司法能动主义和司法克制主义的具体体现。根据《静安规则》第23条至第31条规定，主要包括以下制度内容：其一，备案审查。对决定适用刑事和解和确认达成和解的，办案部门向本院检察业务管理中心备案，后者进行合法性审查。其二，检委会讨论。对因达成刑事和解拟作不起诉处理的案件，应当提请本院检委会讨论决定，并将讨论结果向上一级检察机关备案。其三，回访跟踪。对适用刑事和解办理的案件，由本院纪检监察部门进行回访，由办案部门进行案后跟踪考察。其四，集体讨论。在适用刑事和解过程中，作出不予批准逮捕、不起诉、附条件不起诉决定，或者拟向人民法院提出从轻、减轻处罚量刑建议的，须经办案部门主诉检察官集体研究讨论。其五，公开听证。检察机关在审查刑事和解合法性、有效性时，可以召开听证会听取意见。其六，不捕理由评析。对因适用刑事和解作出不予批准逮捕决定的，办案部门应当用书面形式向公安机关阐述不予批准逮捕的理由及原因。其七，参与调停。根据案件当事人的申请或调停单位、个人的邀请，检察机关可以派员参与和监督调停活动。其八，重新审查。对适用刑事和解办理的案件，检察机关在作出处理决定后，案件承办部门应当书面告知公安机关，若公安机关有异议的，应重新审查案件，必要时提请检委会讨论。其九，审查期限。检察机关主持刑事和解期间、委托人民调解委员会调解期间及对刑事和解的审查期间计入相应的办案期限。

（三）不同诉讼环节刑事和解的制度衔接与协调

主要包括两个方面：其一，检察机关内部适用刑事和解的职能分工。（1）侦查监督部门刑事和解的适用。审查逮捕时对于轻微刑事案件进行刑事和解，以和解后相对不捕、建议直诉、建议撤案的方式结案，并对和解协议进行全程监督；遇有变故时，仍可重新恢复诉讼程序。（2）控告申诉部门刑事和解的适用。控申部门参与刑事和解案件，要坚持分工负责、归口管理的原则，由公诉部门负责案件事实与证据的审查，由控申部门指定专人办理刑事和解工作。（3）检察机关自侦案件刑事和解的适用。可以考虑由加害人工作所在单位或委派单位的上级主管单位的主管人员代表“被害人”一方参与刑事和解，对于犯罪人退出的赃款或作出的赔偿，可以上缴国库。其二，检察环节与其它诉讼环节刑事和解的协调。（1）对于侦查阶段和审判阶段的刑事和解适用，检察机关应尊重公安机关、人民法院对适用刑事和解的主动权，不能越俎代庖。《静安规则》第32条就规定：“检察机关应加强与其他部门的协调配合，定期通报适用刑事和解办理刑事案件的情况，征询意见和建议，共同推进刑事和解工作。”（2）加强检察机关对侦查机关与审判机关适用刑事和解制度的有效监督，监督的重点是刑事和解的程序是否合法、和解协议的内容是否出于加害人与被害人自由意思的表示、是否存在利用职权强迫一方或拒绝另一方的情形，以及在办案过程中，侦查员、审判员是否存在渎职行为等。

四、检察机关适用刑事和解的制度保障

检察机关适用刑事和解需要的配套性保障制度涉及面比较广泛，本文仅简要探讨附条件不起诉、案件评估与业绩考评、被害人国家补偿、人民调解、社会观护制度问题。

（一）附条件不起诉制度

附条件不起诉与起诉阶段的刑事和解都与检察机关行使公诉权与监督权有关，都有提高刑事诉讼效率、节约司法成本、减缓或消除刑罚负面影响的目的和功用。检察机关决定是否适用附条件不起诉时，应综合考虑案件中加害人犯罪的具体情况，所附条件除了要求加害人如期履行协议以外，还可以根据情况要求加害人承担一定附带义务，如参加一定的公益劳动、强制医疗、强制戒毒、禁止出入某些特殊场所等。检察机关在作出这种不起诉决定后，应将刑事和解的情况报上级检察机关备案，以有效避免出现权力监督真空。5

（二）案件评估与业绩考评制度

首先，要设定明确合理的刑事和解案件范围，保证所有没有起诉必要的案件进入和解程序。检察机关既可以自行调查，也可以委托社会中立机构收集有关信息，如学校、社区管理机构以及所在居民委员会和村民委员会。其次，完善刑事和解需要建立健全科学合理的考核机制，真实反映检察官的工作绩效，并监督检察官的行为。从当前来看，应适当放宽对相对不起诉的数量限制和程序限制，协调公安、检察院和法院之间、检察机关内部上下级、部门之间的考核目标，避免其成为适用刑事和解的障碍。

（三）被害人国家补偿制度

起诉阶段适用刑事和解的案件应当与国家补偿制度相衔接。首先，加害人就被害人所受损害能进行及时充分赔偿与补偿的，被害人一般不得再申请国家补偿，不能因此而获利。其次，虽然加害人经济能力有限，不能充分赔偿或补偿被害人所受人身损害或财产损失，但获得被害人谅解，双方达成和解协议的，对于加害人赔偿或补偿不足的部分，符合条件的被害人依然得在法定范围内请求国家给予补偿。最后，加害人无法与被害人达成和解的，起诉阶段不宜允许被害人立即提起国家补偿申请，应留待审判阶段解决定罪量刑问题以后，再由被害人向法院提出申请。国家补偿的金额，应依国家补偿制度的具体规定结合被害人受损害情况、生活状况以及当地经济水平而定。

（四）人民调解制度

检察机关应与所在地各街道人民调解委员会建立制度化的联系沟通，指定专门的联系人与刑事和解调处中心定期沟通，以便于确定适宜和解的案件，方便人民调解介入，促使其在刑事部分达成和解。同时，对刑事和解过程进行适当必要的司法监督，可吸收特定的“民间促和人”参与调解过程，如家庭和社区中德高望重的成员、威望较高的单位领导、在校老师和辅导员甚至是双方共同熟知的朋友，包括成立类似美国的“公民司法理事会”和菲律宾的“巴兰格”民间专门促和机构，6都可受检察机关委托疏导、促成双方达成赔偿和谅解。

（五）社会观护制度

对于涉及未成年人犯罪的刑事和解案件，根据犯罪性质、犯罪人综合情况，可以将观护制度作为附条件不起诉的前置性措施，或作为训诫处置的并行措施，也可以在达成和解协议的情况下，单独采取观护，以切实达到特殊预防的目的。近年来，上海市检察机关积极探索建立对未成年人的社会观护体系，加强和社会机构的协作，开展涉罪未成年人帮教矫治工作，其中包括对涉罪适用刑事和解人员的监管。然而，由于社会观护制度的适用范围仍局限于未成年人犯罪案件，故对成年人犯罪能否适用观护制度，怎么适用，又当如何进行规范，与未成年人观护有何差异，还需要进一步研究。

注：

1参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第5期。

2李桂林：《司法能动主义及其实行条件》，《华东政法大学学报》2010年第1期。

3参见郭士辉等：《探求能动司法的规律、规则和规范——“人民法院能动司法论坛”综述》，《人民法院报》2010年5月12日第5版。

4参见卢少锋：《关于刑事和解制度的实证分析》，《山东社会科学》2009年第4期。

5田圣斌、石琰子、周家富：《论刑事和解制度设置的原则和程序》，《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2010年第3期。

6参见葛琳：《刑事和解研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第241页。

（责任编辑：石 泉）

DF83

A

1005-9512（2010）11-0155-06

张勇，华东政法大学科学研究院副研究员、法学博士后；顾文，上海市静安区人民检察院未成年人检察科科长、检察员；林倩，上海市人民检察院第二分院控申处助检员。

*本文为上海市重点学科（第三期）刑法学科资助成果（学科编号：S30901）；上海市静安区人民检察院调研项目“检察机关适用刑事和解问题实证研究”的阶段性研究成果。