大型商场防止侵犯他人商标权法律思考

但咏梅

〔摘要〕 大型商场是商家云集地,商品繁多,在消费者心目中具有较高信誉。大型商场如果发生侵犯他人商标权行为,不仅损害了消费者的利益,而且扰乱了公平竞争的市场秩序,并严重损害商场在消费者心中长期积累的信誉。大型商场必须重视商场内商标专用权的管理,加强对商标专用权的保护。本文从大型商场商标管理工作的重要性,大型商场商标侵权的根源,应对商标侵权的风险管理,大型商场防止侵犯他人商标权的途径等方面,探讨了大型商场应更多关注对他人商标专用权的管理与保护。

〔关键词〕 大型商场;商标侵权;商标管理

〔中图分类号〕DF523.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2010)03-0097-04

商标权是商标注册人对其注册商标所享有的排他性支配权,其内容包括商标专用权、转让权、许可使用权、续展权等。其中,商标专用权是核心,通常所说商标权,一般就是指商标专用权,其他诸如转让权、许可使用权、续展权之类均是由此而产生。〔1〕我国《商标法》规定的商标权就是商标专用权。《商标法》第3条规定:“经商标局核准注册的商标为注册商标,……商标注册人享有商标专用权受法律保护。”

中国改革开放30年来,特别是加入WTO以后,大型商场(含特许经营/连锁业和大型卖场、物流服务业)日益发展,如国美、苏宁、美凯龙、伊藤洋华堂、好又多、宜家等各种大型超市应运而生。大型商场拥有自己的品牌商标,在消费者心中有较高信誉。商场里商品汇集,每一种商品都有一个不同的商标,每个大型商场里不同种类商品就涉及到成千上万受法律保护其专有权的商标。大型商场在市场竞争中既要重视对自己商标权的保护,同时也要防止在经营活动中侵犯他人商标权。维护了他人商标权也就彰显了自己的商标权。

一、大型商场商标管理的重要性

大型商场管理工作头绪繁多,需要管理者关注的人、财、物很多,但成功的现代大型商场管理者应更关注商场商标管理,将商场商标管理放在一个重心位置。日本著名销售家佳米先生说过:“当经营者的眼睛盯着商标的时候,才有希望使企业兴旺起来。”〔2〕

(一)大型商场很可能成为商标专用权人的首选的进攻对象,成为被诉主体,故必须加强商品商标管理

大型商场商品繁多,一件商品一个商标。按我国《商标法》的规定:“未经商标权人许可在生产或销售的同类商品上使用与注册商标相同或类似的标志构成商标侵权。”由此看,可能成为商标侵权人的大致有制造商、销售商。但是权利人一般会选择销售商也就是大商场或大卖场作为追诉对象,这是基于其一,因为大商场有赔偿能力,权利人直接起诉大商场可以避免赢了官司赔了钱,大商场对生效判决书有偿付能力。其二,大商场现一般多是全国连锁,这样容易让权利人选择适合自己诉讼的管辖地。故大商场内加强商品的商标管理十分重要,以此增强商场侵犯他人商标权的预警机制,避免成为侵权被诉主体。

(二)大型商场加强商标管理是让消费者放心、满意的保证

商标,简言之,是商品的标志,是一种无形资产,属于知识产权范围中的工业产权的重要组成部分。商标是商品经济的产物,它的作用主要用于标明商品的来源,帮助并引导消费者去识别商品,认牌购货。一般在不熟悉产品质量和特性的情况下,商品商标的知名程度及口碑无疑成为了消费者购买商品的重要依据。在激烈的市场竞争中,创造出自己的商品品牌,也就是代表企业信誉的商标,才能在竞争中处于有利地位,商标已成为一个企业商品的代表,是企业的信誉,因此,企业发展离不开对商标形象的精心培育,这是企业打开市场的关键,是企业精神文化的结晶,商场要保证让每个商标都真实代表某特定的企业。使每个消费者能在商场通过商标获得放心商品、信得过商品。

(三)加强商标管理,培育商场良好的竞争氛围,反对不正当竞争

竞争是市场经济最基本的运行机制。竞争过程中,不正当的竞争行为与正当的竞争行为相伴相生。不正当竞争行为从根本上违背了公平竞争这一市场经济最基本的原则,对公平竞争的市场秩序造成严重的破坏,影响了市场经济的健康发展。不正当竞争最典型的行为之一就是“假冒他人注册商标”的行为。大型商场只有加强商场经营户商品的商标管理,最大限度地阻止“假冒他人注册商标”行为的发生,才能在公平竞争的基础上,让消费者放心。为了商场经营户公平竞争,需加强商标管理。

二、大型商场商标侵权的根源

近年来大型商场被控商标侵权事件时有发生,而且还在不断增加。大型商场产生商标侵权的原因是复杂的,但主要原因有以下几方面。

(一)个别大型商场管理者商标意识淡薄

在商品品种日益丰富,产品质量日益趋同的背景下,企业之间的市场竞争亦日趋激烈,从价格战、广告战,再到品牌战。在企业的经营过程中,尤其是在产品营销环节,商标赋予了产品的血统,增强了品牌营销的威力。随着商标的广泛使用,企业的产品质量、服务信誉,乃至企业文化都将沉淀在商标标识之中,进而建立起广泛的知名度,优良的美誉度,以及消费者的认知度和忠诚度。日本学者小野昌言:“如同一个人的脸象征一个人一样,商标作为商品的脸,成为某一企业特定商品的象征。代表着商品的信誉和评价。”〔3〕故大型商场管理者对商场管理要有商标意识。要树立一件商品—一张脸—一件商标,脸面是不能随意替代更换的,一旦“脸面”帖错了就会招致商标侵权,商场管理者对每件商品、每个商标、商标权利人都要一清二楚。

(二)商场经营户“走捷径,搭便车”赚取利益的心理

每个商场经营户法律意识、道德水平参差不齐,而“从众”心理是中国传统心理特点之一。这种心理运用到商业活动领域,反映在大型商场经营户的行为上,从积极方面来说可以促进经营户善于学习、与时俱进,从消极方面来说则可能产生不正常心理趋向,那便是“走捷径,搭便车”赚取利益的心理。其表现是投机取巧、损人利己、鱼目混珠、浑水摸鱼。〔4〕为了短期利益假冒他人知名商标,梦想借他人名义,牟取暴利。现实生活中消费者在大商场购物往往是冲着商场信誉去的,普通消费者因信息来源不对称而对产品质量以及品牌的鉴别能力有限,大型商场的消费者对品牌一般不会产生怀疑心理,有些不法经营者看到消费者对某个商标品牌趋之若鹜,就假冒该品牌赚取利益,侵害他人商标专用权,“走捷径,搭便车”赚取利益,后果是损害了商标权利人的利益和信誉,败坏了社会良好风尚和消费理念。

(三)消费者权利意识和商标意识淡薄

改革开放以来,我国消费者的品牌意识大大提高。但是对普通消费者而言,品牌意识的提高并不意味着消费意识和消费者权利意识也提高了。如果说品牌意识是初级阶段,那么商标意识和权利意识则是高级阶段。“知假买假”这种现象在现实中并不少见,支持消费者这种消费意识的因素有以下几点:一是名牌效应和虚荣心理,一些消费者常有这种心态,名牌是展示给别人看的,谁会追究真假呢;二是“假而不劣”,有些人认为,许多假冒侵权产品仅就其质量来说并不劣,假而不劣,虽假但有名气,价钱又便宜,何乐而不为;其三,是常变常新的消费心态,〔5〕现代社会产品更新换代日新月异,一些消费者为满足其常变常新的心态,故对即使质劣但价格低廉的商品趋之若鹜。有些不法经营者利用消费者的这种心理进行假冒商标的侵权活动,如大商场商标管理不慎,没有及时发现处理,最终结果是殃及商场。

三、大型商场要知晓可能发生在商场的商标侵权行为的情形,做到有的放矢

某行为要构成侵权行为,必须具备一定的条件。一般来说构成民事侵权行为应有如下四个构成要件:行为人有过错,行为的违法性,存在损害后果,损害后果与行为之间具有因果关系。有观点认为,侵害商标权不以行为人的过错为构成要件。〔6〕但笔者认为,侵犯商标权行为是一种民事侵权行为,其构成也应同时具备上述四个方面的条件。侵犯商标权行为的本质特征是违反商标法的规定侵害他人的商标权。从行为方式来看,总是表现为积极的作为。商标侵权行为的客观表现我国法律规定了多种情形,但以下四种侵权情形是有可能时常发生在商场经营环境中的,商场管理者要做到心中明了,有的放矢:

1.未经商标注册人的许可,在同一种或者类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标

根据《商标法》第52条第1款“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的规定,在同一种商品上使用与他人注册的商标完全相同或相近似的商标标识,或者在类似商品上使用与他人注册的商标相同或相近似的商标标识,都会造成生产商的混淆,从主观上误导消费者的购买和消费行为,这类行为直接侵犯了商标权的禁止权,是一种典型的侵犯商标权的行为。如在25种鞋类商品上注册了 “富贵鸣”的侵权纠纷,就是在同一种商品上使用了近似于“富贵鸟”的标识。因此,“富贵鸣”被判定为商标侵权是情理之中的事。

2.销售侵犯他人注册商标的商品

销售侵犯他人注册商标的商品,这属于一种商品流通环节中的侵权行为,发生在大型商场的商标侵权行为98%属于此种情形。根据《商标法》第52条第2款“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定,是侵犯注册商标专用权的行为。销售是指经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品这两类行为。如近日,国际品牌“彪马”公司同时起诉珠海3家商场侵权案在珠海市人民法院审理,“彪马”公司诉称,3被告在未取得原告授权的情况下销售假冒带有“彪马”商标标志的运动服、皮带等产品,最终法院判决3家商场侵犯“彪马”商标权,各向原告赔偿2万元。

3.擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识

《商标法》第52条第3款规定了“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”的行为,这种行为通常表现为非法印刷他人已经注册的附有文字、图形、符号或者其组合标志,制造商标纸、商标标志牌、商标包装袋等物品。此外,还表现为将上述非法制造或伪造的标识销售给第三人。这类侵权行为在大型商场的发生,一般是有些经营户未经商标权利人许可在自己的柜台、橱窗处擅自使用与注册商标相同或近似的图形、符号作为广告宣传或装饰;或将与注册商标相同或近似的图形、符号印制在商品包装上误导消费者。这也是有可能发生在大型商场的商标侵权情形之一。

4.商标侵权方式从“作为商标使用”变为“作为商品名称或商品装潢使用”

在同一种或类似商品上,将他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,并足以造成误认。这类行为与典型的侵犯商标权的行为不同,行为的方式从“ 作为商标使用 ”变为“ 作为商品名称或商品装潢使用”〔7〕。其目的是利用他人注册商标的信誉进行不正当竞争,是以造成消费者误认、混淆,使消费者对商品的来源以及行为人与注册商标人之间关系作出错误的认识。这也是有可能发生在大型商场的商标侵权情形。如近期加拿大籍“德仕”移门的商标权利人诉成都3家大型家居装饰市场侵权一案,就是因商号名称“德仕嘉泰”的经营户分别在成都3家大型家居装饰市场设有商位,“德仕嘉泰”将“德仕”商标作为了移门名称使用而使3家商场被追诉。

四、应对商标侵权的风险管理

由于商标权利范围以及侵权判定的模糊性,因此权利人的侵权指控并非当然成立。当商场在受到商标侵权指控时,应如何启动和利用相应的法律程序呢?

(一)评估商标侵权的风险

1.被控商标侵权的商场,在发生商标侵权纠纷时,首先应当掌握了解主张权利方的商标权状态,做到知己知彼,周密地做出相应的对策,防止盲目应诉。(1)了解涉案商标的商标权是否法定存在:商标检索所显示的商标权利人;权利产生时间、范围、期限;如不是权利人直接主张权利,那么主张权利人是否获得授权;授权期限,授权范围。以确认对方的权利主张是否正确,避免被不存在的商标权利所骚扰。〔8〕(2)了解商标权有无继受取得的法定情形,如有无继承人、转让或许可等事项,以及这些行为是否符合法定手续,以查明对方诉权存在的法律依据,确定主张权利方诉讼主体资格是否存在。

2.评估涉案商标侵权的可能性

被控侵权商场应当在商标法律专业人员的配合下,根据《商标法》以及相关法律规范,分析预测自己被认定侵权的可能性有多大。分析预测从以下几个方面考虑:(1)主张权利方的商标是否为驰名商标或可能被认定为驰名商标。根据我国《商标法》以及相关法律,还有相关的国际公约对驰名商标的保护原则,如果对方的商标是驰名商标或者在诉讼中有可能被认定为驰名商标,那么对方就可能获得商标的跨类别保护,而且法院在商标近似的认定标准上,也会把握得比较严格。(2)对比自己的商标是否与主张权利方的商标相同或近似。将涉案商标与对方注册商标从图形、符号、文字、发音上比较 ,通过两商标主要部分对比,并考虑对方商标的显著性和知名度,认真研究商标在视觉、发音和含义上的差异,分析两商标是否构成相同或近似。(3)对比两商标的商品或服务是否相同或类似。商标是商品的代表符号。我国关于商标权属的法律规定,就普通商标而言,仅仅商标相同或近似还不足以构成商标侵权,还需要考虑商标所使用的商品或服务是否属于同一种或相类似。如建材类的“帝王”洁具商标,与一个家电类“帝王”电饭煲,他们的商品或服务就不同也不类似。(4)商标使用是否导致消费者对商品或服务的来源产生混淆。根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》,在认定近似和类似商标时均包含了“消费者对商品或服务的来源产生混淆”的内容。对驰名商标的跨类别保护,也以他人注册使用驰名商标会“误导公众”为条件,故在评估商标是否侵权时,还应分析涉案商标使用是否导致消费者对商品或服务的来源产生混淆。〔9〕

(二)提出商标侵权的抗辩

现在国内大型商场经营模式分为两类:自营、出租商位他营。如果商场开办者只是出租商铺位置,涉案商标商品所有权属于承租经营方,而且商场也没直接收取货款,那商场抗辩理由为:没有生产、销售涉案商品,侵权行为由承租人所为,商场承租人入场时尽到了对商标的合理审查义务;如果涉案商标是商场主办者自营业务,商场以商场为销售主体直接销售,且直接以商场名义收取了消费者的货款,那商场就要考虑是否明知或不应知是侵犯他人注册商标专用权的商品,而且是否在进货时已对涉案商品商标进行了有效的形式审查。

五、商场防止侵犯他人商标权的途径

大型商场怎样在日常管理中有效防止商场经营户侵犯他人商标专有权呢?商场管理者需从以下几方面着手。

(一)大型商场要完善商标管理体制

1.专责的商标管理机构。大型商场经营者众多,每个经营者经营商品一种或数种,涉及商品一个或数个,全场涉及成千上万商标。商场不宜将商标管理分散到多个职能部门,应专门设立商标管理部门,对商标进行了强有力的管理和保护,专门机构配各专职的商标管理人员在商场进行商标日常管理和执行假冒商标活动的监控。

2.严密的商标管理制度。“没有规矩,不成方圆”。对商标管理而言,制度建设是不可少的,商标管理制度可以统一为一个制度,如:“商场经营户商标管理办法”,也可以公开为几个制度来表现,如:“商场经营户商标管理办法”、“商场商标使用规范”、“商场商品商标档案管理办法”等。商标管理机构应当与企划部、市场部、财务部进行良好的沟通,做好相互配合。〔10〕

(二)对商场经营户进行商标法律意识培养教育

对商场经营户定期进行面对面交流,让每个经营户深刻认识到商标规范使用对促进商场发展的积极作用,大力宣传《商标法》等相关法律知识,对经营户开展疏导教育,一对一帮扶和引导,使经营户认识到实施商标品牌监督管理的意义,倡导以信誉立身,以品牌为本的经营理念,使商场形成良好的商业氛围。

(三)建立健全主动发现商场经营户侵权的机制

商场要积极引导、监督、控制商场内所有经营户的商标管理,及时发现场内侵权行为并及时纠正,其中发现侵权有以下几种方式:(1)重视消费者的投诉,他们可能买到了侵权产品,到商场讨说法;(2)监视广告行为,对商场所有广告标况、用语进行审查;(3)设立举报电话、邮件等联系方式,承诺保护举报人隐私并给予丰厚的奖励。

(四)建立完善经营户准入制度

培养品牌准入良好机制。商场要建立品牌准入系统,促使品牌经营者规范经营行为,建立进场索证制度和品牌备案制度。要求经营者在进场经营前,必须向商场主办方提供所经营商品的有关证件,主要是“一证、二照、三书”,即商品的商标注册证或复印件;经营者营业执照、商品生产者(被委托方)营业执照;检测报告、品牌专卖或代理的则提供独家代理授权委托书、产品售后服务承诺书。对持有商标的经营主体,以一户一档,一档一品或多品(商标)的形式,建立相关的书式商标品牌标识,商品的包装、装潢、广告宣传等档案,方便查询。

综上所述,改革开放30年来,特别是中国加入WTO以后,大型商场、特许经营(连锁业)和大卖场、物流服务业日益发展。在这市场经济的大海里商标的经济价值日益受到市场经济主体的关注和重视,大型商场在竞争的浪潮中要立于不败之地,大型商场管理者必须加强商标管理,要认识到商标管理的重要性,采取有效手段,防止商场在经营过程中侵犯他人的注册商标。

〔参考文献〕

〔1〕李亮. 在商标领域,是通行权利穷竭还是权利限制〔J〕.法治研究, 2008,(1).

〔2〕〔3〕〔8〕〔9〕〔10〕袁真富,苏和秦.商标战略管理-公司品牌的法务支持〔M〕.知识产权出版社,2007.序言,2,286,287,308.

〔4〕〔5〕编写组.中国商标注册与保护〔M〕.知识产权出版社, 2004.262,264.

〔6〕刘春田主编.知识产权法〔M〕.中国人民大学出版社,2000.

〔7〕编写组.商标注册理论与实务〔M〕.中国工商出版社,2005.)

(责任编辑:谢 科)