侦查到案措施:一个初步的制度解析

唐雪莲 马静华

〔摘要〕 到案措施是一种侦查权力,具有命令性和强制性特点。我国历代官府都以强制到案措施的使用为主,“捕”或“逮捕”构成传统强制到案措施体系之核心。从功能角度,当代主要法治国家的立法无一例外地规定了多种到案措施。我国现行到案措施制度不仅体现了对传统的继承,也有所发展,这种发展源于对西方制度的借鉴,包括传唤制度与附带期限制度。传唤制度在强制措施之外为侦查机关提供了柔性的手段选择;附带期限制度直接限制侦查权力运作的时界,强化了对犯罪嫌疑人的自由保障。两种制度的基点均是更好地保障人权,形成了既具有传统的行政化倾向,又具有西方式人权保障色彩的侦查到案措施制度。

〔关键词〕 侦查到案措施;强制到案;有证逮捕;传唤制度;附带期限制度

〔中图分类号〕DF71

〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2010)03-0079-07

①(注:如无特别指出,下文所用“到案”、“到案措施”均为“侦查到案”或“侦查到案措施”之略写。)

〔作者简介〕(注:唐雪莲,四川大学法学院博士研究生,四川省公安厅宣传处干部;

马静华,四川大学法学院教授,四川成都 610064。)

长期以来,“到案”是我国刑事司法实践,尤其是侦查实践的一个习惯用语。侦查人员使用“到案”时,强调的是犯罪嫌疑人从普通公民转变为犯罪嫌疑人身份而初次到达侦查机关接受调查的情形,此即所谓“侦查到案”。〔1〕与“侦查到案”相连的基本概念是“侦查到案措施”,①它与嫌疑人到案方式有关。到案方式可分为自动到案与被动到案。前者系嫌疑人在司法机关未采取任何措施的情况下,自行到达司法机关接受调查,是主观的自愿性与行为自动性的结合,通常称为“自首”。被动到案是到案措施运用的结果,指嫌疑人受指示或人身约束而到达司法机关的情形,体现为主观上的非自愿性与行为上被动性的结合。到案措施是一种侦查权力,具有命令性和强制性特点。正因如此,侦查机关才能在嫌疑人不情愿的情况下使其到案。

由于主动到案为嫌疑人的自愿合作行为,缺乏国家权力的介入,因而不具有程序规范的价值。与之对应,侦查到案措施具有行政权力的特征,其运用既会构成对嫌疑人自由的限制,也会对侦查进程产生重大影响。有鉴于此,本文从规范角度对此进行一个简短考察。

一、我国现行法中之“侦查到案措施”:传统、渊源与特点

“到案”一语的使用很可能始于清代。据那思陆的考证,清代差役所持拘票中就有“到案受审,切切勿违”字样。〔2〕无论用语如何,就实质内容而言,司法机关运用“到案措施”可追溯至更为久远的历史。

在西周时期,由于实行弹劾式诉讼,并无到案措施之说。自战国开始,随着国家权力对诉讼程序控制力度的增强,到案措施逐渐成为确保被告人接受调查与裁判的程序保障。考察发现,历代官府都以强制到案措施的使用为主,其类型主要有两种:一类大体类似于现行法之“拘传”。根据陈光中、沈国峰及李发交等人的考证,拘传在古代法中的称谓有“执”(秦简)、“追摄”(唐律)、“勾追”(宋刑统)及“勾取”、“勾问”(明、清刑律),等等。〔3〕进一步分析发现:它们在使用上都具有强制性,但程度不一,如“勾追”、“勾取”和“勾问”的强制性弱于“追摄”。另一个区别是,前者既适用于犯罪嫌疑人,也适用于证人,而“追摄”仅适用于犯罪嫌疑人。另一类称“捕”或“逮捕”,它构成历代强制到案措施体系之核心。“捕”的使用源于战国时期魏国李悝所制之《法经》。《法经》共六篇,其中第四篇为《捕法》。《晋书•刑法志》简论了“捕法”在确保犯罪嫌疑人到案方面的规范价值,“悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政莫急于盗贼,故其律始于《盗贼》。盗贼须劾捕,故著《囚》、《捕》二篇。”〔4〕遗憾的是,《法经》仅留下《捕法》篇目名称,其具体内容则不得而知。〔5〕尽管如此,根据文献记载,此后历代刑法大都以《法经•捕法》为范例,在律例中专篇规定逮捕之法。如秦律之《捕法》、汉律与魏晋南北朝典律之《捕律》、隋唐宋元明清律之《捕亡律》,此外,亦有单行的逮捕法令,如宋建隆、元成宗年间所颁之《捕盗令》。〔6〕

传统法中,逮捕的侦查属性和审判属性并未截然区分,其根由是侦查程序与审判程序的混同。这种状况自晚清编订《大清刑事诉讼律》得以彻底改变。随着侦查程序与审判程序的分离,侦查到案措施具有了特定的阶段性功能,即保障侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问与调查,以查清案件事实。相应的,到案措施的体系构成、权力行使主体、行使方式等也有明显的变化。在我国现行的刑事诉讼中,就具体的制度而言,具有以下特点:第一,到案措施类型之多样化。到案措施包括传唤、拘传和传讯等。其中,“传讯”应为“传唤、拘传以讯问”之意,不是一项独立的到案措施。此外,使在逃人员“到案”之必要措施指向不明,应当是指一切具有到案功能的法定侦查措施。第二,到案措施行使主体之单一化。仅指侦查机关,尤其是公安机关。据此,除侦查机关之外的其他部门和人员,并非到案措施的行使主体。第三,到案措施行使方式之程式化。到案措施仅为有证到案,并无无证到案。无论传唤或拘传,都需要有执行文书,且都需经过先行审批,均为令状措施。

从确保犯罪嫌疑人到案接受审查的功能角度,到案措施不限于传唤、拘传,还包括扭送、拘留、逮捕。其中,“扭送”系公民对正在犯罪或犯罪后被及时发觉的、通缉在逃的、越狱在逃的、正在追捕的人的强制性措施;(注:参见《刑事诉讼法》第63条。)拘留、逮捕为侦查机关针对现行犯、重大嫌疑人员或有证据证明有犯罪事实人员实施的强制措施。(注:参见《刑事诉讼法》第60、61条。需要说明的是,侦查机关刑拘、逮捕嫌疑人后,应将其羁押于看守所。因此,刑拘、逮捕不仅具有到案功能,还具有羁押功能。)就具体内容看,到案措施的制度有以下特点:

第一,到案措施体系以强制、有证到案为主。从实质属性角度,到案措施中既有强制到案,也有任意到案。强制到案措施的种类更多,适用范围更广。以是否可以使用强制力为标准,强制到案措施包括拘传、拘留、逮捕和扭送。(注:侦查机关执行拘传、拘留、逮捕时,均可使用械具或身体强力。就用语内涵而言,“扭送”亦为公民强行将犯罪人送交司法机关的行为。故这四种措施均属强制到案范畴。)而传唤为命令到案行为,不附带械具或身体强力之直接威胁,故为任意到案行为。从适用范围角度,拘传与传唤大致重叠,而拘留、逮捕、扭送可适用于其他案件情形,故强制到案措施构成到案措施体系的主体。从形式属性角度,除扭送外,其他均为有证到案措施。无论是传唤、拘传,还是拘留、逮捕,均要求侦查人员在执行措施时出示令状文书,如传唤通知书、拘传证、拘留证、逮捕证等。而扭送被授权于普通公众,只要符合法定条件均可斟酌使用,无须经过有关部门的先行同意。但是,扭送毕竟只是一种例外情形。

第二,某些类型的到案措施同时具有羁押功能。就功能而言,到案措施应不同于羁押。但是,现行到案措施体系中,拘留、逮捕均具有到案与羁押之双重属性。它们之所以具有到案功能,乃是根据现行刑事诉讼法规定,无论拘留还是逮捕,均可对处于自由状态犯罪嫌疑人直接实施。然而,拘留、逮捕不限于单一的到案功能,而是扩张到限制犯罪嫌疑人的人身自由,使其羁押受审。认定刑拘、逮捕的羁押功能有三个依据:其一,从约束人身自由的地点看,被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人均受押于看守所,而看守所是法定的羁押机关。与之不同,被传唤、拘传的犯罪嫌疑人或在侦查机关办公场所,或在其他指定地点接受讯问。理论上,这些场所都不具有羁押机关的特征。其二,从约束人身自由的时间看,拘留、逮捕期限均远远长于传唤、拘传。拘留的一般期限为10-14天,逮捕的一般期限为2个月,而传唤、拘传期限仅12小时,两类措施在约束人身自由的长期性与临时性方面形成鲜明对比。其三,从约束人身自由的目的看,刑拘、逮捕既有羁押以讯问犯罪嫌疑人之意,也有保障后续诉讼的指向。而传唤、拘传的直接目的是讯问,是否羁押嫌疑人,在相当程度上取决于传唤、拘传的审查结果。

第三,侦查机关和普通公众都是到案措施的实施主体,但权力/权利范围和责任后果各不相同。在适用范围方面,侦查机关的权力范围远远大于普通公众。根据规定,侦查机关有权实施的各种到案措施构成一个逻辑严密的制度体系,可适用于各种案件情形和嫌疑程度的犯罪嫌疑人,而公民扭送仅限于现行犯罪或犯罪事实清楚且在逃

人到案的强制处分。但随着1947年5月《日本国宪法》的施行,人们认识到将传唤规定为强制处分有违宪之嫌,故最终改为“要求到场”。参见松尾浩也《日本刑事诉讼法:上卷》,丁相顺译,中国人民大学出版社,2005年,69页。)

的嫌疑人。在责任后果方面,侦查机关实施到案措施应遵循程序法定原则。对符合条件的犯罪嫌疑人适用到案措施既是其应有权力,也是其法律责任。①对于扭送,现行法对公众只有授权性规定,而缺乏责任性要求,故其具有公民权利的性质。公众在面临可扭送之情形时具有充分的选择权,而不需要承担“不作为”的法律后果。不仅如此,立法上使用“扭送”一词,而非拘留、逮捕等专门性的制度用语,似乎在刻意淡化此权力的国家色彩。

第四,所有到案措施的直接目的均为讯问审查。首先,对传唤、拘传,刑事诉讼法具体规定在“讯问犯罪嫌疑人”一节之中。无论从规范逻辑还是制度实施的角度,传唤、拘传与讯问嫌疑人均系侦查手段与侦查目的之关系。其次,拘留、逮捕虽然同时具有羁押功能,但刑事诉讼法有关“公安机关应当在拘留、逮捕后24小时内进行讯问”的规定表明,讯问嫌疑人为拘留、逮捕后的必经环节。进而言之,这种审查主要是为了确保无辜者不受不当羁押。②在此,讯问尽管不是拘留、逮捕的唯一目的,但至少是基本目的之一。最后,就扭送后必要的侦查活动而言,刑事诉讼法虽未明确规定,但公安部的部门规章规定,公安机关在接受扭送后应问明情况、制作笔录或者录音。③这种活动具有讯问之实质。

第五,到案措施的适用都附带对犯罪嫌疑人人身自由的限制,具体期间因到案措施的类型不同而长短有别。期限短暂的如传唤、拘传,其附带的到案期限仅有 12小时。④与之相比,兼具羁押功能的到案措施如拘留、逮捕,期限相对较长。前者通常为3日,后者则可达2个月甚至更长。⑤如果从功能意义解读拘留、逮捕期限,大致可以认为,拘留、逮捕嫌疑人后的24小时与到案有关,此后则为羁押所需。之所以如此认识,主要是因为刑事诉讼法规定拘留、逮捕嫌疑人后24小时内必须进行讯问,其程序意义与传唤、拘传讯问无异;而拘留、逮捕24小时后的时间,则与到案目的无关,实为继续控制犯罪嫌疑人人身之故。

二、主要法治国家现行立法中的“侦查到案措施”

主要法治国家的现行立法中基本没有“到案”或“侦查到案”的用语。但从功能角度,这些国家的法典都无一例外地规定了多种到案措施,如英美法的传票传唤、逮捕,法国法的传唤、拘留,德国法的传唤、拘传、逮捕、暂时逮捕,等等。对于上述措施,大陆法与英美法的立法体例各不相同。大陆法多在“到案”之外,以其他概念加以规定。例如,德国法中,逮捕、暂时逮捕、拘传被纳入强制措施体系中“对人的强制措施”的范畴,其本质特征为“对犯罪嫌疑人基本权利的侵犯”。〔7〕在此定义中,显然缺乏“使犯罪嫌疑人到达侦查机关”的功能意义。法国法与之相似。英美法则与此不同。由于采用判例法规则,各种到案措施缺乏一个统合性的概念体系。总体表现是,逮捕是逮捕,传唤是传唤。例如,英国学者将它们理解为发动诉讼的两种方式,即治安法官受理案件的两种途径,〔8〕并不认可其到案功能。

日本法是一个例外,它清楚地界定了与到案功能相关的侦查措施,并将它们编入一个完整的制度体系之中。除有4条为羁押制度规定外,日本刑事诉讼法从第198条至217条定义了一个全面、细致的侦查到案措施体系。该体系包括“要求到案”、普通逮捕、紧急逮捕和现行犯逮捕。“要求到案”指“检察官、检察事务官或者司法警察职员,为实施犯罪侦查而有必要时,可以要求被疑人到案对他进行调查”。⑥可见,“要求到案”之必要性由侦查人员自由裁量,其目的则为对嫌疑人进行讯问调查。就性质而言,田口守一认为“要求到案”为任意到案,因为犯罪嫌疑人可以拒绝到场。但在轻微案件中,嫌疑人因不到案而可能被逮捕,因此具有间接的强制性。〔9〕松尾浩也持相同观点,认为这是由宪法要求所决定的。⑦在“要求到案”之外,其他三种措施则均为强制到案。其中,普通逮捕为令状逮捕,紧急逮捕和现行犯逮捕为无证逮捕。它们各有其适用条件。具体而言,普通逮捕的适用应符合三个条件:第一,逮捕理由,即“有相当的理由足以怀疑被疑

人已经犯罪”。①田口守一认为,此即相当的嫌疑性。〔10〕第二,逮捕必要性,如果“显然没有逮捕必要”,则法官不应签发逮捕证。②刑诉规则从无逮捕必要角度界定了它的内容,即“收到逮捕证请求的官员,即使在认为有逮捕理由的场合,根据被疑人的年龄及境遇、犯罪的轻重及情状以及其他各种情况,认为被疑人没有逃跑及隐灭罪证等危险性而显然没有逮捕必要时,也应当驳回逮捕证的请求”。③第三,轻微之罪的可捕性。嫌疑人如果以轻微之罪而被逮捕,仅以“没有固定的住居,或者没有正当理由而不接受前条规定的到场要求为限”。④由于紧急逮捕与现行犯逮捕均为无证逮捕,故其适用条件与普通逮捕差异甚大。将紧急逮捕与普通逮捕比较,前者的适用要求同时具备犯罪嫌疑的充分性、犯罪的严重性及逮捕的紧迫性等三项要件,⑤后者仅要求犯罪嫌疑的相当性、逮捕的必要性。又将现行犯逮捕与普通逮捕相比较,前者适用于现行犯或准现行犯,任何人均可无证逮捕现行犯,而普通逮捕适用于现行犯之外的其他对象,且实施主体限于侦查人员。⑥

从规则的效度视之,日本法所规定的侦查到案措施体系逻辑严密,功能上几乎穷尽了侦查实践中可能出现的所有到案需要。纵观其他法治国家的刑诉规则,虽无类似的制度体系,但大体上具备了制度分析的基本要素。在此,笔者根据各国法的规定,对到案措施的制度进行一个简要解读:

第一,到案措施體系以强制到案、无证到案为主要类型。各国法均规定了强制到案与任意到案、无证到案与有证到案,从体例上似乎重要性不分轩轾,但就适用范围来看,强制到案、无证到案更加广泛。在此,以英国、德国法为例进行分析。

英国的到案措施包括逮捕和传票传唤,⑦其中,逮捕又可分为无证逮捕和令状逮捕。逮捕为强制到案,传票上列明的是出席治安法庭的事项、通过专人送交或邮寄送达,在内容和送达形式两方面都不具有任何强制性。在形式方面,无证逮捕由警察自行决定、实施,令状逮捕和传票传唤均需治安法官签发,故后两种措施为有证到案。就适用范围而言,无证逮捕广泛适用于一切可捕罪,以及虽非可捕罪但嫌疑人身份不明或有危害公共安全危险的情形。⑧从规则上看,令状逮捕或传票传唤可适用于一切对象,无论其涉嫌犯罪的性质及严重程度如何。但是,由于警察在决定无证逮捕时享有充分的裁量权,通常会考虑如何更加经济、方便,因此,当其选择适用时,首选当是无证逮捕。这样,令状逮捕和传票传唤的适用空间并不大。

德国刑事诉讼中,到案措施体系由逮捕、暂时逮捕、拘传和传唤构成。⑨前三种措施为强制到案,传唤大体属于任意到案,⑩但由于侦查人员在传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告,(11)故具有一定的强制性。就形式而言,逮捕、拘传和传唤均要求书面进行,属于令状措施;暂时逮捕由任何人、检察官或警察直接实施,无须令状。(12)就适用范围看,强制到案的适用远远超过任意到案(传唤),后者仅在不具备逮捕条件时适用。无证到案(暂时逮捕)与有证到案的情况相对复杂。前者在类型数量上虽不及有证到案,但适用条件宽泛,包括现行犯、存在签发逮捕令或安置令理由且延误就有危险等。(13)这些条件覆盖实践中需要到案的大部分情形,由此可以认为无证到案的适用范围应当更为广泛。

第二,普通公民是实施逮捕的重要主体。各国法没有采用诸如我国法中“扭送”等非正式用语,而是基本统一为“逮捕(arrest)”。与警察逮捕权比较,公民逮捕的适用范围较窄,行使方式则大致相同。

在适用范围方面,英国法规定,任何人在有合理理由怀疑某人正在实施、已经实施可捕罪时,可以实施无证逮捕。①美国普通法中,公民在有理由相信被捕的人实施了重罪或破坏公共治安的轻罪时有权执行无证逮捕。〔11〕法国刑事诉讼法典规定,如行为人实施了现行重罪或可判监禁刑的现行轻罪,任何人均有资格将其扭送至最近的司法警官处。②德国刑事程序中,公民逮捕的条件是某人现行被发觉或被追捕,且有逃跑嫌疑或者身份不能立即确定。③将警察无证逮捕与公民逮捕进行比较,可得出的结论是,警察无证逮捕较公民逮捕的范围更为宽泛。例如,英国警察的无证逮捕相比公民逮捕增加了“将要实施一项可捕罪”④的情形,美国警察的无证逮捕适用的轻罪类型更多,⑤法国、德国警察的无证逮捕(拘留或暂时逮捕)不仅适用于现行案件,还适用于非现行案件。⑥考量上述差异,也许可归因于逮捕权主体的身份不同:就责任而论,对于犯罪侦查,警察作为行使侦查权的公共机构较公民个人负有更多的职责;就权力行使的条件来说,警察有更多的手段发现并控制犯罪人,而公民通常只在直面犯罪人时才会产生逮捕的可能。

在适用方式方面,美、德的法律有具体规定。在美国各州,执行逮捕的公民被允许合理使用武力,并与警察执行逮捕时的武力相当。〔12〕德国刑事诉讼法典则规定,公民逮捕时如遇嫌疑人反抗,可使用合理限度的暴力,在此方面与警察并无二致。〔13〕上述制度下,公民逮捕与警察无证逮捕均以直接暴力为其实施保障。究其原因,应与追求逮捕效果的需要直接相关。

第三,就适用目的看,各主要法治国家有所差异。这种差异性表现在,在英、美等国,到案措施的适用既有使嫌疑人接受侦查调查之意,也有保障到庭之目的。而在传统的大陆法系国家如法国、德国,到案措施主要是为了侦查调查。在此以逮捕为例进行分析。

在英、美等国,逮捕是联结侦查与起诉指控的纽带。逮捕嫌疑人之后,警察可以短暂控制嫌疑人,此后应尽快将其带至治安法官面前,由后者决定是否对其提起正式指控。可见,逮捕的首要目的是保障被指控者到庭,其次才是对其讯问调查。在英国,警察的逮捕权最初只是确保到庭的一种机制,据此,警察限制被逮捕者人身自由的时间只能是将其送交法院所需的时间。〔14〕这种状况持续到《1984年警察与刑事证据法》颁布之前。1984年的规则规定了“警察拘留期间”,允许警察在没有提起指控的情况下将嫌疑人拘留于警察局不超过24小时,在此期间内有权对嫌疑人进行讯问。⑦这样,逮捕嫌疑人就从保障到庭之单一目的转为兼具保障侦查讯问之双重目的。美国的情况大体相似。在联邦一级,根据《联邦刑事诉讼规则》的规定,执行逮捕的官员应当无必要延误地将被捕人解送至治安法官处。⑧在此,逮捕的目的是为了使被捕人到庭。然而,上述规定并不禁止警察在逮捕后的讯问,只不过要求其遵循米兰达规则。⑨

在法、德等大陆法系国家,逮捕在不少情况下只是侦查程序的一个中间环节,其后还有预审程序或侦查羁押阶段。这样,逮捕就具有保障侦查之功能。例如,法国法规定,警察拘留(逮捕)嫌疑人后,可以对其侦讯;侦讯结束之后,重罪案件必须预审,轻罪案件一般也须预审,违警罪案件可由检察官决定是否预审。⑩因此,拘留(逮捕)嫌疑人之目的,自出于警察之初步侦查。由于初步侦查之后还有预审(正式侦查),预审结果最终决定了是否提起指控。故拘留(逮捕)与保障到庭(正式审判)之间并无直接联系。又如,德国法中,警察逮捕嫌疑人之后,应由侦查法官决定对其羁押或者取保候审,直至检察官向法院提起公诉。(11)在此,逮捕嫌疑人主要是为了进一步采取其他强制措施,以保障顺利进行侦查及提起公诉。

第四,到案措施的附带期限均较短暂。对于任意到案措施,嫌疑人可以随时离开,故不存在期限问题。而在强制到案(逮捕)的情形下,其期限由法律明确规定。无论基于哪种目的,逮捕的附带期限均较短暂,嫌疑人的基本权益受其影响不大。例如,在英国,逮捕后的拘留期限通常不超过36小时,如需更长期限,经治安法官批准可延至96小时。(注:参见英国《1984年警察与刑事证据法》第41、42、44条。)根据判例法规定,美国的拘留期限为48小时。(注:CountyofRiversidev.Mclaughlin,59U. S.4413(1991).)在法国,拘留期限有三种情形:警察拘留期限为24小时,经检察官批准可延长至48小时,在毒品犯罪和恐怖活动犯罪案件中,还可经法官批准延长至96小时。(注:参见《法国刑事诉讼法典》第706-23条、706-29条。)德国法中,逮捕、拘传嫌疑人后,警察应立即向管辖案件的法官解交,至迟不超过逮捕、拘传后第二天,(注:参见《德国刑事诉讼法典》第115(a)、128、135条。)故此期限不超过48小时。

三、一个简短的比较:以我国现行法为中心

我国现行刑事诉讼制度有两个理论来源:一是中华法系传统。在漫长的历史进程中,我国传统的刑事诉讼制度虽因革损益,但实质变化不大,形成纠问模式、司法与行政合一、慎刑罚等诉讼传统。〔15〕一定程度上,我国现代刑事诉讼制度是对传统的创造性继承。另一个是发端于清末民初、勃兴于改革开放之际,以“西风东渐”为主要背景的刑事诉讼变革运动。其基本思路是面向国际,借鉴现代西方刑事诉讼的理念与制度。〔16〕在此框架下,现行法继承中国古代逮捕制度,适度借鉴欧美传唤、附带期限制度,形成了既具有传统的行政化倾向,又具有西方式人权保障色彩的侦查到案措施制度。

(一)历史比较

形式上,现行到案措施制度对传统的继承体现在诸多方面,如令状式程序、群众扭送、到案后的讯问式调查及到案措施的羁押功能,等等。上述继承关系中,明显异于西方制度的特色主要有两方面:行政令状程序与主要到案措施的羁押功能。前者表现了典型的科层式权力控制机制,后者则显示了侦查中心主义导向。

中国古代的逮捕均要求如“捕票”、“捕书”等令状,现行法中的拘传、拘留、逮捕等,也需要“拘传证”、“拘留证”、“逮捕证”。上述令状程序要求侦查官员在实施逮捕之前,必须经上级官员审查批准。无论在古代还是现代,上级官员主要指侦查官员的上级行政官员,而非纯粹的司法官员。因此,这是一种行政令状程序,具有典型的科层式特征。科层式程序的组织基础是官僚制。相对现代西方工业革命之后的官僚制,中国封建制下的官僚制尤其强调“上令下从”的行动原则。体现在刑事司法制度中,任何重要的措施都由上级官员审查决定。在此,无证逮捕、先捕后补等制度并没有生存空间。自晚清变法以来,刑事诉讼制度虽已有重大变化,但司法的官僚制结构仍相当稳定。受此制约,包括拘传、拘留、逮捕在内的几乎所有强制性措施仍需科层式的决策程序。

古代的逮捕与现今之拘留、逮捕,均在强制嫌疑人到案后将其长时间拘禁于侦查机关。古称为“囚禁”,今称之“羁押”。无论“囚禁”还是“羁押”,其共同之处是通过长时间剥夺嫌疑人的人身自由,使其接受司法机关的调查,避免其妨碍诉讼。略有不同之处在于,古代之“囚禁”一直延续至审判机关作出裁决,覆盖整个刑事程序,而现行法的拘留、逮捕并不必然延伸至起诉、审判阶段。故古代之“囚禁”系刑事诉讼之羁押,而现行法中的拘留、逮捕实为侦查之羁押。上述到案与羁押合一的制度,极大地强化了侦查权力。现行法之所以形成此一制度,根本原因在于刑事程序的构造未发生实质变化。从诉讼结构上看,现行诉讼程序仍沿袭了传统的線性构造,〔17〕由同一司法机关决定并实施各种侦查措施,起诉、审判不过是对侦查结果的确认。在这种线性结构中,侦查权力处于中心地位,刑事程序在整体上都是围绕侦查行为的实施和侦查结果的确认而展开。因此,到案与羁押合一的制度正是诉讼结构的必然结果。

(二)法域比较

现行到案措施制度不仅体现了对传统的继承,也有所发展。这种发展很大程度上源于近代以来对西方制度的借鉴,包括传唤制度与附带性期限制度。前者在强制措施之外,为侦查机关提供了柔性的手段选择;后一制度通过直接限制侦查权力运作的时界,强化了对犯罪嫌疑人的自由保障。两种制度的基点均是更好地保障人权。

1. 传唤制度

尽管两大法系刑事诉讼制度存在显著差异,但在传唤制度的形式和内容上并无实质不同。其基本特征表现为:采用书面通知形式,不使用直接强制力,传唤目的仅为讯问。在性质上,传唤属于任意到案措施。我国传统法中仅有拘传、逮捕等强制到案措施,而无传唤。(注:据那思陆的考证,直至清末修法之前,《大清律》只规定了拘提、拘执、缉捕等到案措施。参见那思陆《清代中央司法审判制度》,北京大学出版社,2004年,170-172页。)现行法中的传唤制度源于欧美法,尤其是大陆法传统。具体有两个来源:一个来源是清末修法,及其后的法律承继。1910年,沈家本、伍廷芳借鉴德、日法律,编制了《大清刑事诉讼律》。其中即规定了“传唤被告人”一节,涉及传唤机关、方法、效果等内容。〔18〕而后,民国政府于1934年对《大清刑事诉讼律》进行了修订,颁行《刑事诉讼法》。相比清法,民国法的传唤制度并无重大调整,主要包含以下内容:第一,侦查中传唤之机关为行使侦查权之检察官;第二,检察官传唤被告人时,应用传票通知,并告知“如不到案,得命拘提”;第三,被告人到案后,除有不得已情形,应立即讯问。〔19〕及至新中国成立后的 1979年、1996年刑事诉讼法,除传唤机关由检察机关变化为侦查机关(主要是公安机关)之外,其他内容与民国法一脉相承。另一来源是对前苏联传唤制度的借鉴。我国1979年刑事诉讼法确定的传唤制度在相当程度上参照了前苏联刑事诉讼法,后者规定:内务机关和民警为主要的侦查机关,而检察机关为法律监督机关;侦查机关可采用邮递传票或电话通知等方法传唤被告人;被告人经传唤无正当理由不到案时,可以拘传;侦查员应在被告人到案后24小时内进行讯问。〔20〕由于前苏联刑事诉讼法源于大陆法,尤其是法国刑事诉讼传统,故对前苏联传唤制度借鉴的实质仍是效法大陆法。

2. 附带期限制度

现行法中的主要到案措施如拘留、逮捕,由于兼具羁押功能,故期限较长。对于传唤、拘传,1979年刑事诉讼法甚至没有规定期限。但1996年刑事诉讼法进行了补正,规定传唤、拘传的时间不超过12小时,且不得以连续传唤、拘传形式变相拘禁嫌疑人。(注:参见《刑事诉讼法》第92条。)与西方主要法治国家的立法相比,上述期限甚至更为短暂。从比较法角度,很难认定现行法规定的期限制度直接来自欧美法,但其立法意图则在相当程度上导源于欧美法强调的“人权保障”理念,即通过短暂的期限限制,督促侦查权力的理性行使,保护犯罪嫌疑人的人身自由免受不当侵害。在此意义上,我国现行法中到案期限的设置与其说是制度仿效,不如说是价值借鉴。

〔参考文献〕

〔1〕马静华. 侦查到案:从理想到现实——一个实证角度的研究〔J〕. 现代法学,2007,(2).

〔2〕那思陆. 清代州县衙门审判制度〔M〕. 北京:文史哲出版社,1982.104.

〔3〕陈光中,沈国峰. 中国古代司法制度〔M〕. 群众出版社,1984.86;李发交. 中国诉讼法史〔M〕. 中国检察出版社,2002.83-85.

〔4〕〔6〕〔清〕沈家本. 历代刑法考〔M〕. 中华书局,1985.842.

〔5〕周密. 中国刑法史纲〔M〕. 北京大学出版社,1998.169、170.

〔7〕〔德〕克劳斯•罗科信. 刑事诉讼法〔M〕. 吴丽琪译. 法律出版社,2003.273.

〔8〕〔英〕约翰•斯普莱克. 英国刑事诉讼程序〔M〕. 徐美君,杨立涛译. 中国人民大学出版社,2006.12.

〔9〕〔10〕〔日〕田口守一. 刑事诉讼法〔M〕. 刘迪等译. 法律出版社,2000.7,8.

〔11〕〔12〕 〔美〕罗纳尔多•V•戴尔卡门. 美国刑事诉讼——法律和实践〔M〕. 张鸿巍等译. 武汉大学出版社,2006.200,201.

〔13〕〔德〕托马斯•魏根特. 德国刑事诉讼程序〔M〕. 岳礼玲,温小洁译. 中国政法大学出版社,2004.94.

〔14〕〔英〕埃德•凯普. 被告人的审前帮助与咨询〔A〕. 刘为军译.〔英〕麦高伟,杰弗里•威尔逊,等. 英国刑事司法程序〔C〕. 法律出版社,2003.88.

〔15〕李春雷. 我国近代刑事诉讼制度变革研究〔M〕. 北京大学出版社,2004.9-15.

〔16〕崔敏. 中国刑事诉讼法的新发展:刑事诉讼法修改研讨的全面回顾〔M〕. 中国人民公安大学出版社,1996.4.

〔17〕龙宗智. 刑事程序的双重结构辨析〔J〕. 现代法学,1991,(3).

〔18〕夏勤. 刑事诉讼法要论〔M〕. 北平朝阳大学出版部,1924.109-113.

〔19〕夏勤. 刑事诉讼法释义〔M〕. 中国方正出版社,2005.62-64.

〔20〕〔苏联〕N•B•蒂里切夫. 苏维埃刑事诉讼〔M〕. 张仲麟译. 法律出版社,1984. 84-95;〔苏联〕切里佐夫.苏维埃刑事诉讼〔M〕. 中国人民大学刑法教研室译. 法律出版社,1984.378.)

(责任编辑:何进平)

注:

①(注:符合法定条件而不适用到案措施时,侦查人员便有“不作为”或“玩忽职守”之嫌。相关的法律责任虽未见于刑事诉讼法,但警察法及警察纪律条例有明确、具体的规定。)

②(注:参见《刑事诉讼法》第62条。第75条还规定,公安机关对被拘留、逮捕人员进行讯问后发现不应当拘留或逮捕的时候,必须立即释放。)

③(注:《公安机关办理刑事案件程序规定》第155条。)

④(注:参见《刑事诉讼法》第92条。)

⑤(注:参见《刑事诉讼法》第69、124条。)

⑥(注:参见《日本刑事诉讼法》第198条第1款。)

⑦(注:据松尾浩也的考察,1946年8月的刑事诉讼法方案中,传唤与逮捕并列为强制嫌疑①④(注:参见《日本刑事诉讼法》第199条第1款。)

②(注:参见《日本刑事诉讼法》第199条第2款。)

③(注:参见《日本刑事诉讼规则》第143条第3款。)

⑤(注:嫌疑的充分性、犯罪的严重性表现为,侦查官员有充分理由足以怀疑被疑人犯有相当于死刑、无期惩役或无期监禁以及最高刑期为3年以上的惩役或监禁之罪;逮捕的紧迫性则指由于情况紧急而来不及请求法官签发逮捕证的情形。参见《日本刑事诉讼法》第210条。)

⑥(注:参见《日本刑事诉讼法》第199条第1款,第210、212、213条。)

⑦(注:参见英国《1980年治安法院法》第1条,英国《1984年警察与刑事证据法》第24-33条。)

⑧(注:参见英国《1984年警察与刑事证据法》第24、25条。)

⑨(注:参见《德国刑事诉讼法典》第112条至135条。其中,拘传又被译为“拘提”。)

⑩(注:对于传唤的任意性,魏根特解释为司法人员可以发出传唤令,要求陈述人到场,但不能实施强制。参见托马斯•魏根特《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社,2004年,76页。)

(11)(注:参见《德国刑事诉讼法典》第133条第2款。)

(12)(注:参见《德国刑事诉讼法典》第127条第1、2款。)

(13)(注:参见《德国刑事诉讼法典》第127(2)条。)

①(注:参见英国《1984年警察与刑事证据法》第24(4)、(5)条。)

②(注:参见《法国刑事诉讼法典》第73条。)

③(注:参见《德国刑事诉讼法典》第127(一)条。)

④(注:参见英国《1984年警察与刑事证据法》第24条。)

⑤(注:在美国,警察的无证逮捕适用于重罪和部分轻罪。在可适用的轻罪类型中,除了破坏公共治安的轻罪,还包括不立即逮捕轻罪嫌疑人可能逃掉、隐藏或破坏证据、涉及家庭暴力等多种类型。参见〔美〕罗纳尔多•V•戴尔卡门《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社,2006年,199页。)

⑥(注:参见《法国刑事诉讼法典》第77条,《德国刑事诉讼法典》第127条。)

⑦(注:参见英国《1984年警察与刑事证据法》第40、41条。)

⑧(注:参见美國《联邦刑事诉讼规则》第5(a)条。)

⑨(注:Mirandav.Arizonna,384U. S.436(1966).)

⑩(注:参见《法国刑事诉讼法典》第64、77、79条。)

(11)(注:参见《德国刑事诉讼法典》第115、116、152条。)