交付在建设工程中风险负担的法理分析

谢 斌

经济学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。合同法上的“风险”是指在买卖过程中,由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。在建设工程领域,法律意义上的风险与传统意义上的风险相差甚远。本文从法理分析的角度研究风险,因此取前者定义,将风险定义为在建设工程合同履行过程中,由于不可归责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。

1 合同风险负担原则

对于风险负担的承担存在两种不同的主张:一种是所有权说;另一种是交付说。所有权说认为标的物的风险应与所有权一致,谁享有标的物的所有权,谁就承担该标的物的风险。交付说认为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致,交付前由交付人承担,交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致原则,体现公平;交付说是根据占有原则,体现简便。我国民法通则虽没有对风险负担做出规定,但实践中长期适用的是所有权说。对于承揽合同中的风险负担,我国合同法中也没有直接的规定。但是依据《中华人民共和国合同法》(简称合同法)第142条的规定,买卖合同标的物风险负担采用“交付”主义,即交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。因此,买卖合同规定的是交付说。依据上述同样的道理,承揽合同也应采用相同的标准,即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。由于合同是合同缔结双方的最高行为准则,所以建设工程风险负担依据的是建设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同,即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人,其风险负担方式依据“交付”主义原则进行。

2 建设工程合同风险负担与违约责任辨析

1)两者功能不同。风险负担制度的功能在于在双方都不承担违约责任时,对不幸损害进行合理分配而不在于制裁不法行为。违约责任的主要功能在于制裁违约行为,督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致,则由违约责任制度来解决;如果是由不可归责的事由所致,则由风险负担制度来解决。

2)两者发生的事由不同。风险的事由包括不可抗力、意外事件、当事人不能预见的第三人的原因。而违约则是多种多样的,既包括作为,也包括不作为;既有品质违约,又有给付迟延违约,凡是一切不符合合同规定的事由均可构成违约事由。

3)当事人对损失发生有无过错表现不一。风险发生系因当事人所不能左右的事由,当事人对此无能为力,毫无过错。而违约损害的违约方有无过错,对其承担损害赔偿毫无意义。即在承担违约损害赔偿时,对当事人的过错所在不问,只要其履行合同义务不符合合同约定即可。除非当事人以免责事由抗辩。

4)当事人的行为与损失事实之间有无因果关系表现不一。风险是非因当事人的过错所遭受的损失,当事人的行为与损失事实之间没有丝毫的牵连。在违约中,因果关系是归责的重要前提,是违约损害赔偿的一个必不可少的构成条件,没有因果关系就没有违约责任。

5)两者损失的范围不同。风险损失的范围仅限于遭受风险的货物所丧失的利益,即“从货物原有价值减去风险发生后残存的价值,决不可能包括可得利益”[4]。而违约损害的赔偿是违约责任的一种,其目的是补救遭到破坏的合同关系,使双方的权利义务恢复到合同得以履行的状态,在计算损失时,不仅包括违约行为导致的现实的损失,还应包括可得利益的损害,且这种计算方式也是我国《合同法》第113条应有之义。

在双方均未违约的情况下,只存在风险负担不存在违约责任问题,因而也就无所谓风险负担与违约责任的关系问题。而在违约的情况下,不仅会产生违约责任,而且亦可能影响到风险负担。本文侧重从不存在违约责任的角度研究法律意义上的风险负担问题。

3 基于交付主义的建设工程合同风险负担

3.1 施工建设阶段

1)原材料风险。依据交付主义,若原材料由业主提供,承包商在保管期间因不可抗力等不可归责于当事人的因素致使原材料毁损的,由承包商承担风险;若原材料由承包商提供,则由承包商承担风险;若已完成的建设工程项目毁损的,使用交付主义,交付之前由承包商承担。2)工程价款风险。工程价款支付前由业主承担风险;支付后由承包商自负风险。这也是“交付”主义原则的体现。3)质量风险。质量风险是指工程质量建设过程中由于不可预见的或第三人的原因致使工程质量遭受毁坏的风险,承包商可能会对此有保管不当的责任。由于在施工期间,建设项目的实际占有者是承包商,尚未交付给业主。因此,承包商就工程项目的质量(包括施工质量、保管责任引发的质量问题)承担责任。4)进度风险。进度风险是指因不可预见或第三人的原因导致工程进度难以按期完成的风险。依据“交付”主义在项目建设期间,进度风险由承包商负担。5)技术、人才风险。技术、人才风险是指由于技术变化,技术人员不足和流失对项目建设的不利因素,承包商应该负担此风险。

3.2 竣工验收阶段

1)质量瑕疵担保风险。GF-1999-0201建设工程施工合同(示范文本)第34.1条规定:承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定,对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。2)验收风险。类似于买受人的验货风险,业主也应承担工程质量验收风险。

4 交付主义原则的例外

1)例外情形。建设工程风险负担的例外情形主要指工程羡慕的外部风险。它包括政策规章变化、通货膨胀、市场环境变化和不可抗力。一般而言,政策、规章变化,通货膨胀和市场环境变化的风险由业主承担。当然,双方可以在合同中约定,以此约定作为风险负担的依据。

2)不可抗力适用的风险负担方式。不可抗力适用的风险负担原则不是“交付”原则,而是公平原则。即当不可抗力风险出现时,合同双方应依据公平、诚实信用的原则,合理负担风险,分担损失。具体负担方式可以依据《建设工程合同(示范文本)》第39.3条,因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担:a.工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害,由发包人承担;b.发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责,并承担相应费用;c.承包人机械设备损坏及停工损失,由承包人承担;d.停工期间,承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担;e.工程所需清理、修复费用,由发包人承担;f.延误的工期相应顺延。

此外,《示范文本》第39.4条中指出,因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力的,不能免除迟延履行方的相应责任,是对“公平”原则的补充,强调了过错方的违约责任不可免。

可见,在建设工程领域,使用“交付”主义分析建设工程风险负担问题时,不能犯教条主义,对于“交付”主义的例外情形应当使用“公平”主义。这样才能更为科学的运用法理分析问题,更为合理的解决实践中的问题。

[1]李建伟.民法60讲[M].北京:人民法院出版社,2007.

[2]何佰洲.工程合同法律制度[M].北京:中国建筑工业出版社,2003.

[3]张东平.浅谈建设工程风险管理[J].山西建筑,2007,33(12):231-232.

[4]毛海蓉,葛 鹏.建设工程的风险管理[J].工程建设与设计,2005(5):72-73.