试论我国刑事回避制度的完善——以李庄案为视角

林 霖，韩巧香

（南昌大学 法学院，江西 南昌 330031）

李庄案虽已尘埃落定，李庄最终以辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。但该案的诉讼程序问题仍值得我们检视。本文中拟以回避问题为分析视角，就完善刑事回避制度提出建议。

1 李庄案简介

重庆龚刚模等34人涉黑案由重庆市检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提起公诉。北京著名刑事辩护律师李庄作为被告人龚刚模的辩护人，接手案件仅仅十几天后，重庆市江北区检察院就以被告人李庄因在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推脱罪责，涉嫌伪造证据、妨害作证罪为由对其提起公诉。

李庄案诉讼一开始，辩方便认为重庆公检法机关与被告人李庄有明显的利害关系，由当地法院审理难保该案审判的公正。为此，辩方在庭审之前和庭审当中多次申请重庆方面将案件移交到重庆以外的法院审理。李庄在开庭审理时先是申请3位审判员、3位公诉人和2位书记员集体回避，审判长以“法律未就集体回避有明文规定”为由驳回了申请。李庄进而提出：“那我逐一申请各位回避，3位审判员申请3次，3位公诉人申请3次，一共6份申请。”审判长同样当庭驳回。

2 李庄案回避问题的分析

对于上述回避问题，一些学者认为：李庄提出对审判长、审判员、书记员和公诉人回避，是典型的于法无据。因为我国《刑事诉讼法》没有管辖权异议制度，被告人没有申请管辖异议的权利。因此，法院完全可以不予理睬。那么李庄能否申请合议庭全体成员、书记员及公诉人回避？一审法院当庭驳回被告人回避申请的做法是否正确？本案是否符合回避的情形？下文笔者拟根据我国现行法的规定，结合相关法理对以上述问题逐一分析。

2.1 李庄申请审判长、审判员、书记员和公诉人回避是否合理

法庭上，李庄要求对审判长、审判员、书记员和公诉人回避，而审判长当庭驳回了李庄的申请，这样的做法是否合理呢？

（1）李庄申请回避是否符合法律规定。根据《刑事诉讼法》第二十八条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。笔者认为，李庄本案比较符合第28条第（四）项“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”回避情形。在李庄案中，一方面龚刚模案和李庄案的公诉机关都是重庆市检察院辖下的检察机关；另一方面李庄案和龚刚模案具有密切的关联性和明显的利害关系，体现在李庄案的存在以龚刚模案的先行存在为前提，两案件具有时间上的继起性特征；李庄能否构成犯罪将决定龚刚模案证人的关键性证言的真实性，进而决定龚刚模是否构成犯罪。而且，作为重庆一中院辖区内的基层法院，江北区法院审理李庄案，必由重庆一中院作为二审法院。所以，李庄案审理结果与重庆一中院同样存在利害关系显然，理应属于回避的事由。但是“，其他关系”究竟是指什么关系？包括哪些事项？立法上没有明确规定。所以，李庄案才会引起社会各界的广泛讨论。

（2）李庄申请回避的方式是否合法。我国《刑事诉讼法》第28条、第31条规定的回避对象是审判人员、检察人员、侦查人员以及书记员、翻译人员和鉴定人，无论是审判人员还是公诉人，只要他们具备法定的回避情形都应当回避，而没有回避人数的限制，当事人既可以申请其中的一人回避，也可以申请数人回避，对申请回避的方式法律也没有限制为一次只能申请一人。因此，笔者认为，在没有法律明文禁止的情况下，李庄无论是逐一申请还是一并申请都不违背法律，当事人有权选择适当的方式来维护自己的权益。

2.2 审判长当庭驳回李庄的申请是否合理

在李庄案中，还有一个需要讨论的问题就是：审判长当庭驳回李庄申请的做法是否合法？根据我国《刑事诉讼法》第三十条规定：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。因此，依据《刑事诉讼法》的规定，李庄的回避申请应当由院长、检察长决定。

然而，对于这一问题的分析，我们不能只看刑事诉讼法的规定，还应当结合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》的规定来分析，该“解释”第29条规定：“不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条所列情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。”因此，能否当庭驳回关键是要看李庄的回避申请是否属于刑诉法第28条、第29条规定的情形。根据上文的分析，李庄案理应符合第28条第（四）项“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”回避情形，法院当庭驳回的做法有违法律的规定。

3 完善我国刑事回避制度的建议

在刑事管辖权问题上，我国呈现出浓厚的国家职权主义色彩，刑事管辖权被视为一种公权为国家所垄断。“我国刑事诉讼立法和司法中对刑事当事人审判管辖权异议权利的剥夺，是对当事人行使诉权的否定，也是对其获得公平审判权利的践踏，是我国高度职权主义模式的的产物。”

上述问题的存在与我国《刑事诉讼法》对回避问题没有相关的规定密切相关。在我国刑事诉讼中，当事人既没有申请集体回避的权利，也没有提出管辖异议的权利。笔者认为，解决回避问题可以从改进管辖变更制度方面进行，即建立刑事诉讼管辖异议制度。

3.1 管辖异议的概念

刑事诉讼管辖异议，是在刑事诉讼中，当事人在司法机关管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下，在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或其他更适合管辖的司法机关管辖的主张。

3.2 建立管辖异议制度的必要性分析

我国民事诉讼法和行政诉讼法都明确规定了当事人的管辖异议制度，但该制度在我国刑事诉讼中却一直没有涉及。

（1）刑事管辖异议制度是当事人获得公平审判的前提。在刑事诉讼过程中，“获得公平审判的权利”是被告人等所享有的一项重要的宪法性权利，也是“正当程序”的必然要求。被告人在案件管辖发生争议时不能选择其信任的法院，而只能完全听任有关法院的指定，这无疑不能保证被告人得到公平的审判。

（2）刑事管辖异议制度能保证当事人诉权的充分实现。赋予当事人审判管辖异议权，能够确保当事人诉权的实现。由于审判管辖异议权是一种重要的救济性诉讼权利，而权利救济是一个以诉权为中介和基石，以裁判者和当事人为主体，以事实为依据，以实体法为参照系的程序的合成过程。

因此，诉权和救济性程序性权利是紧密联系的，而“无救济则无权利”、“无权利则无程序”，当事人对法院的审判管辖权有异议，法律对此却无任何救济程序，这对当事人就毫无权利可言。建立刑事管辖异议制度，赋予当事人提出异议的权利，可以在一定程度上纠正司法机关错误或不适当行使管辖权的行为，使司法机关管辖权的行使符合程序法制原则，保证刑事诉讼程序合理启动、规范运行。

3.3 建立管辖异议制度的可行性分析

通过完善回避制度视角中的管辖异议制度制度来解决整体回避问题，实际上是一种渐进型的改良方法。一方面可以充分利用现有的制度资源，另一方面可以实现对整体回避问题的解决和管辖制度的系统性完善，达到充分利用现有资源和节约司法成本的最佳状态。

实际上，我国司法实践对“集体回避”问题的解决已经有所涉及。如《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第18条规定，有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不能行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖；近几年的司法实践中对于副省级以上的国家机关工作人员涉嫌构成职务犯罪的实行跨省异地审理。所以，在我国建立管辖权异议制度有充分地可行性。

3.4 申请管辖权异议的事由

通过上文的分析可知，在我国建立刑事管辖异议制度有着充分的可行性和必要行，因此，为了增强实践中的可操作性和防止权力的滥用，必须在《刑事诉讼法》中明确规定当事人申请管辖异议的事由。大多数学者认为，在刑事诉讼中出现这些情形之一的，当事人可以向法院提出管辖异议：①依法律规定，审判法院对案件根本就无管辖权的；②管辖法院因为回避等法律上的理由、事实上的障碍或特殊情形而不能行使裁判权的；③由于当地的舆论，诉讼的状况以及其他情形，有可能导致在当地不能维持公正审判的。只有符合上述法定的申请管辖权异议的理由，当事人的申请才能获得法院的支持。

综上所述，从现行实定法的角度看李庄及其辩护律师申请“集体回避”可能有实施的困难，我们也可以说李庄及其辩护人没有提出申请审判长、审判员、书记员和公诉人回避的权利，重庆法院完全有理由审理该案。但是，如 果从当事人获得公正审判以及消除社会疑虑、增强裁判结果的社会公信力角度分析，通过确立我国的刑事管辖权异议制度，赋予李庄申请异地管辖的权利或许能更好地解决这一问题。

4 结语

针对司法实践中出现的种种现象，我国现行有关回避制度还有待进一步改进，笔者建议通过建立我国刑事管辖异议制度来解决这一问题，以进一步完善我国刑事回避制度。

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