试论作为非商业性投资风险的海盗行为与MIGA

谭光飞

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

试论作为非商业性投资风险的海盗行为与MIGA

谭光飞

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

日益频繁的“海盗行为”对于海外私人直接投资可能造成冲击和危害。MIGA作为全球性最受瞩目的多边性投资担保机制,其诸多的优点使其成为在投资领域应对海盗局面的最佳先行者。但MIGA对受海盗行为扰害的投资提供担保服务时,将不可避免地涉及众多的难题。针对此,笔者尝试提出相关的建议。

MIGA;海盗;海外投资

一、海盗行为的广泛影响与MIGA

随着索马里海盗行为的猖獗日益被国际社会所关注,海盗行动对于国际商事业务的负面影响也逐渐引发多方忧虑。国际海事组织秘书长米乔普勒斯曾在2008年11月20日安理会有关索马里问题的讨论中明确表示,索马里海盗袭击过往船只对于商业活动的消极影响“令人深感不安”。在当代,国际直接投资作为国际经济活动的一大核心领域,其取得的发展是如此迅速,使之已成为国际资本流动的基本形式和世界经济中最活跃的因素,并最终充当着推动世界经济发展的主体角色[1]。笔者认为,在海盗的盛行全面影响了众多地区经济活动的背景下,“海盗行为”对于海外私人直接投资所可能造成的冲击和危害,以及此种风险的防范将是一项十分有意义的研究课题。

在国际直接投资领域,投资风险的防范,尤其是非商业性投资风险的防范是国际社会尤为关注的焦点所在[2]。长久以来,国际投资担保制度被普遍誉为防范海外投资非商业性风险的有力保障。当海盗势力日益横行对相关地区商业活动构成重大的妨碍,一个争议性话题也逐渐浮出水面:海盗行为能否因其对位于某东道国的他国投资造成损害从而构成一种非商业性投资风险?笔者认为,这一问题意义重大,因为对于它的肯定回答将为国际投资担保制度承保危害投资的海盗行为打开通道,这也同时能为受海盗危害的海外投资者在海运保险之外寻求另一种有效补偿开辟全新机遇。从国际直接投资的多边保护来看,MIGA(MultinationalInvestment Guarantee Agency,多边投资担保机构)在其长期的制度运作中成功地承担了为一成员国投资者向另一发展中国家成员国境内的投资提供非商业性风险担保的职责[3],是国际社会防范非商业性投资风险的杰出典范。在多年的业务运行中,MIGA通过非商业投资风险的保险业务,有力地促进了外国投资对东道国经济和社会发展作出的贡献。因而一个极具意义的课题是,如果海盗行为构成一种非商业性投资风险,那能否将其纳入MIGA的体制内,使MIGA来尝试为这种全新的风险提供担保?毫无疑问,海盗行为引发非商业投资风险的可能性对于MIGA是一个重大挑战,因为海盗行为对于国际直接投资的影响是一个全新问题,其所引发的投资风险也必然区别于传统的政治风险。但同时,对于以灵活性和开放性为依托,不断寻求拓展国际投资风险担保领域广度和深度的MIGA而言,其不会放弃应对这种挑战。从MIGA方面看,其2000年就提出“多边领地”的发展战略以着力开辟传统国际投资担保所“无法或难以涉足”的担保业务。这一精神又直接在其2005～2008财政年度的战略守则中被予以明确体现。因而,海盗行为可能滋生的一种新式非商业风险恰恰是MIGA拓展传统担保领域的天然试验田。另外,MIGA在其“多边领地”战略框架之内又明确提出要以加强对“后冲突地区”国家投资提供担保作为其工作的“优先领域”之一。这充分体现了MIGA对于受到非传统安全威胁的国家或地区投资状况的关注。笔者认为,对于海盗肆虐地区而言,MIGA的这种姿态能充分令人相信其具有积极主动应对海盗现象的能力和信心。

二、海盗行为能否构成非商业性投资风险

根据《联合国海洋法公约》的规定,海盗行为是指“私人船舶或私人飞机的船员、机组人员或乘客为私人目的,在公海上或在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机或船舶、飞机上的人或物所从事的任何非法的暴力或扣留行为或掠夺行为”[4]。单从这一对“海盗”的定义来看,该定义侧重强调海盗行为发生在公海和一国管辖范围之外的,并且其具有零星、偶然袭击的特性。从这一定义,我们很难断定这样的海盗行为对于一国国内的投资项目具有直接的损害性。因为位于东道国的投资项目大多属于岸上建设,发生于较远公海的劫掠行为不会对其造成直接打击;此外,偶发的海盗劫持最多仅为海运受损问题,与投资企业的运营并无较大关联。然而,近年来,海盗行为不断地表现出其新的发展,无论在程度上还是在方式上都突破了上述《公约》关于“海盗”的定义框架。就从近日索马里凸现的海盗活动来看,其行动之频繁、危害面之广泛,都是空前的。而且从其特点来看,其不仅袭击海上目标,同时也大量进行陆上行动,兼有大量恐怖主义性质行为;更次,其劫掠行动集中、频繁,覆盖面积广大,并且是造成索马里地区总体环境持续动荡的一大恶性势力。笔者认为,正如有学者所言,国际投资始终以东道国“投资环境”作为基础的考量目标。而“国际投资”在其定义上也始终强调投资者于一定的“投资环境”中控制其投资企业所从事的经营活动[5]。现代的海盗行为表明,其已不再是单纯的海上劫掠行为。其往往以一种恶性势力的角色频繁侵害某一地区,造成该地区社会环境的整体下滑和扭曲。它也势必会使得他国投资者在该国投资的企业无法开展正常的商业运行,或难以实现其投资目的。这种负面影响可以表现在:运输线路中断;投资企业财产遭劫;投资项目、工作人员受恐怖袭击;企业经营瘫痪等诸多方面。因而,当猖獗、广泛的海盗行为普遍侵蚀了一投资东道国的投资环境,使得其无法承诺外国投资的健康运营时,我们就应当肯定,活跃于该东道国的海盗势力构成了一种与“内乱”极为相似的东道国处境,没有理由不认定其为国际新形势下的一种非商业性风险。

以上的分析使我们得以进一步研究如何将MIGA与作为投资风险的海盗行为成功“对接”,让MIGA尝试为这一新型风险提供担保服务,以更大程度地保障位于海盗势力之下的投资者。

三、MIGA担保海盗侵害风险的若干难题

上文已述及,海盗行为的肆虐及对投资的破坏是一种新显露的风险状况。但是我们同样发现,若要将这种新型风险纳入MIGA的承保范围中,则不可避免地要面临以下若干难题:

第一,险别问题。MIGA将海盗行为归入何种风险进行担保,是MIGA主动出击面对这一新投资危害的首要难题。这一问题也基于海盗行为侵扰投资之具体情形及性质的分析。笔者认为,解决的方式不外乎两种,一是对MIGA现已承保的政治风险进行扩大解释,以包含海盗危害这种新风险。二则是MIGA特别针对新形势而尝试承保全新的险别。对于前者而言,MIGA现已承保的四大政治风险为:汇兑险、国有化及类似措施险、战争内乱险以及违约险。前已述及,海盗行为引发的投资东道国混乱与MIGA承保的“内乱”风险具有很大的相似性。那能否将海盗风险纳入“内乱”险由MIGA承保呢?笔者认为这有两个方面的难度。其一,视MIGA对“内乱”的定义而言,内乱通常指“直接针对政府的、以推翻政府或将其驱逐出某个特定的地区为目的的有组织的暴力行动,包括革命、暴乱、叛乱和军事政变”。对于骚乱和民众骚乱等等新形式的内乱也可承保,前者指多人纠集在一起采取蔑视合法政府的暴力行动;后者指具有骚乱的所有特征,但范围更广、持续时间更长的、又尚未达到革命、叛乱或暴动程度的事件。很明显,正如有学者分析,“所有情况下,内乱必须主要是由追求广泛的政治思想目标的集团所引起或进行。”[6]换言之,MIGA所言的“内乱”是一种指向政府、冲击本国政权的情势。而在现实中,海盗行为大都直接以牟利为目的,而并非指向本国政府或希冀某种政治企图。这一点就决定了其与MIGA所规定的“内乱”情势存在巨大割裂。其二,MIGA在对“内乱”进行规定的同时明确采取了“恐怖主义例外”的原则,即规定“针对投保人的恐怖主义行为、绑架行为或类似行为,不能作为内乱险承保。”这构成了MIGA承保海盗行为的极大障碍。因为近来海盗行动由海上大量扩展至岸上,其岸上行动大多是恐怖性质的抢夺、绑架和爆炸行为。MIGA的这则“恐怖主义例外”原则使海盗行为归入“内乱”险的可能性大为降低。

除内乱险以外,MIGA所承保的“战争”险及其他三种政治风险也显然不可能涵括海盗行为,不再赘述。因而,通过MIGA原有险别来承保海盗危害的设想无法实施。此种情况下,适当可采的方法就只有让MIGA通过设立全新险别来应对海盗危害。有学者指出,《汉城公约》对MIGA承保的险别只作了原则性规定,而且用弹性的术语对四大险别作出描述,保证了MIGA担保的广泛性。这样做的优势在于,在特定情况下,MIGA可以将它的担保范围扩大到其“四大险别”以外的其他政治风险。例如,“9·11事件”后,“恐怖主义险”成为了大量海外投资保证机构密切关注的话题,目前,已有学者论证将“恐怖主义险”纳入MIGA承保的基本险别的重要性[7]。另外,若干官营海外投资担保机构中存在的特色险别,如OPIC的“营业中断险”等,都在引起MIGA的注意。或许, MIGA尝试着担保这些灵活性大、针对性强的新险别,对于MIGA保护海盗侵犯的投资而言将具有不可言喻的裨益。但遗憾的是,这种设想也同样面临着极大的困境:MIGA若要承保传统“四大政治风险”以外的其他政治风险,要经过极其繁琐的程序。《汉城公约》第11条(B)款规定,只有经投资者与东道国联合申请,董事会特别多数票通过,MIGA才能将担保范围扩大到传统四险以外的其他非商业性风险。这样的一种程序性规定在实践中要满足存在着诸多困难。

第二,关于MIGA的“非政治化”问题。众所周知,“非政治化”是MIGA作为国际经济组织进行全球活动的重大特色之所在,它具体表现在,MIGA在经营担保业务的过程中,始终极力避免干预东道国的内部投资事务,并通过投资促进业务等渠道,与东道国政府发展良好的合作关系。而一国海盗行为的有无及其判断是一个既富有弹性有具有争议的涉政治性话题。对于传统的非商业性风险如汇兑限制、战争内乱等而言,其具有极大的国际普遍性和常见性,因而对于发生国的形象而言并无严重创毁;而对于非典型、非普遍的海盗行为而言,其发生则是对于发生地国际声誉的重大污点,甚至该地会因此而在国际上被认同为“恐怖主义多发地带”。在紧张的国际关系中,这种局面是一种重大的政治话题。因此,笔者认为MIGA涉入海盗局势的做法会对其“非政治化”特色产生冲击。具体而言这将表现在:其一, MIGA在具体的运作过程中,有一套严格的风险评估制度,对承保所涉投资的相关事项进行整体评估,作出评估结论并据以作出是否予以承保的决定。如果MIGA对某地区的评估结论指出该地为“海盗频发”区域,则将引起关涉被评估东道国国际形象的政治尴尬。事实上,在MIGA董事会1995年5月通过新的“环境评估及信息披露政策”,要求就承保项目对东道国的自然环境、人类健康和安全以及社会环境和跨国环境等因素进行评估并公布评估信息之后不久,这一做法就遭受了质疑,被学界认为这要求“会被东道国认为是对其内部事务说三道四,从而引起东道国政府的反感和不合作”。从这一点足以看出,MIGA的评估制度“伸入”一国是否存在或多发海盗行为的问题后同样难以避免激起MIGA与东道国间的抵触。其二,MIGA规定,在东道国政府同意就承保风险发放担保前,MIGA不得缔结任何担保合同。这就意味着,MIGA对于某项投资作出承保前必须先行征求东道国的意见。因而,MIGA若要对海盗行为承保,则必须先行与有关东道国发生协商关系。对于“敏感”的海盗问题,这很难使MIGA对于政治问题“洁身自好”而保持其“非政治化”路线;其三,MIGA的重点任务是保证和促进对发展中国家的投资,其承保的投资都是以发展中国家为东道国的。MIGA涉入海盗问题有可能成为发达国家针对发展中国家的又一口实,激增南北双方关系的折冲樽俎。

第三,投保人理性问题。传统的非商业性风险包括征收、战乱及汇兑限制等,是在全球范围内多发、普遍的东道国行为,因而针对其设立定式化的险种,使之成为可预见、可理性计算的保险种类不存在问题。但对于相对非常见、零星、偶然的海盗行为而言,由于其发生不具有典型性、惯常性和可预测性,因而就算针对它设立专门的险种,国际投资活动中的投资者对于它的反应也是难以估计的。因为投保费用是国际投资活动中一项重要的支出,因此审慎、理性的投资者往往因海盗行为的发生难以预测而难以抉择选投海盗行为险是否确有必要。

四、MIGA应对海盗侵害投资局面的相关建议

针对日益多发的海盗行为不断增加投资扰害的局面,MIGA作为全球性最受瞩目的多边性投资担保机制,其运作的稳定和深厚的经验,以及开拓进取的气质使之无可争议地成为应对海盗局面的最佳先行者。但针对上文述及的若干制度难题,笔者认为MIGA应对海盗侵害投资局面应从两方面入手:

第一,设立针对海盗情势的专门险别,并作为特殊规定。首先,对于善于开拓新思路的MIGA而言,应对新形势而在业务上推陈出新已是其长久具有的一大特长。有学者已经预测,MIGA将来可能会新拓展出环境险、绑架和勒索险、罢工险、联合抵制消费险、知识产权险等若干全新的政治性风险险种。因此,MIGA完全有能力将其业务在“海盗”这一新话题中进行拓展。其次,开辟专门的新险别能够避开对传统“四险”进行扩大解释的做法从而排减争议。同样,以设立固定的新险别特殊条款方式来操作能避开《汉城公约》第11条(B)款所规定的、偶然地承保特种险别所必经的繁琐程序,以特别规定的地位在MIGA体系中出现,就大大解决了效率问题。

第二,注重海盗险别配套制度的完善。这些工作也将裨益于排除具体运作中的一些问题。这些完善可以包括:(1)MIGA在针对海盗行为开发出新险别之后,不妨对于这一新险制定专门的实施守则,明确界定关于海盗、危害、损失及其程度等方面的若干概念之定义,以减少识别过程中滋生的歧误。(2)完善对于爆发海盗行为的潜在风险的评估制度,包括评估过程的东道国充分参与和透明度,建立东道国不良影响消除制度,以及评估结果的公信力。(3)充分发挥MIGA现已具备的特色项目的作用。如利用MIGA与其他国际投资担保机构的业务联系,尤其是分保合作;将应对海盗局面之话题引入“赞助担保”机制,以及针对海盗局面提供投资咨询和研究信息传递。

[1]李 静.国际直接投资新特点形势下的挑战与对策[J].现代企业教育,2009(3):83.

[2]陈永钊.国际投资中政治风险的防范[J].法制与经济, 2008(8):46-47.

[3]陈 安.国际经济法学专论[M].北京:高等教育出版社,2007:680.

[4]邵 津.国际法[M].北京:北京大学出版社,2005:149. [5]曾华群.国际投资法学[M].北京:北京大学出版社, 1999:3.

[6]余劲松.国际投资法[M].北京:法律出版社,2003:237. [7]钟 锴.试论将恐怖主义险纳入MIGA承保之基本险别的必要性[J].社会科学家,2005(5):309-310.

Piracy As a Non-commercial Investment Risk and MIGA

TAN Guang-fei
(Kenneth Wang Law School,Soochow University,Suzhou 215006,China)

Increasing frequency of“piracy”may cause impact and damage to private direct investment to foreign countries. As a global multilateral investment guarantee mechanism,MIGA is the best choice to deal with piracy in the area of investment because of its advantages.However,when MIGA provides guarantee service for investment injured by piracy,it will inevitably involve a number of problems.For this reason,the writer tries to make relevant recommendations.

MIGA;piracy;overseas investment

book=50,ebook=110

DF964

A

1008-4738(2010)04-0050-04

2010-06-20

谭光飞(1982-),男,苏州大学法学院2008级法律硕士专业研究生。