专利代理中的义务与责任梳理

汪玉平

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

专利代理中的义务与责任梳理

汪玉平

(苏州大学王健法学院,江苏苏州215006)

专利代理是我国专利法中的一项重要制度,经过20多年的发展,专利代理制度日趋完善,专利代理机构数量和从业人员大大增加,在这种情形下,本文对专利代理制度中的相关义务和责任重新进行了梳理,为解决专利代理中的法律纠纷提供参考。

专利代理;义务;责任

专利代理是专利代理机构以委托人的名义,在代理权限范围内,办理专利申请或者办理其他专利事务。它是民法中代理制度的一种。专利代理制度的存在促进了我国专利制度的发展,使得许多的发明创造获得专利权的保护。然而,专利代理也是一种民事行为,也会涉及义务和责任。因此,有必要对专利代理中的义务及相应的责任进行概括梳理,一方面来保护好委托人的利益,同时也使专利代理机构能够采取适当预防措施,将责任风险控制到最低程度。

一、专利代理中的义务

1.专利代理人的合同义务

专利代理人的合同义务是专利代理委托合同中所约定的专利代理人应当如实履行的约定义务以及依据诚实信用原则所产生的附随义务[1]。约定义务应当包括专利代理人的业务范围,根据专利代理条例的规定,专利代理人有下列约定义务:(1)提供专利事务方面的咨询;(2)代写专利申请文件,办理专利申请;替委托人办理请求实质审查或者复审的有关事务;(3)在委托人的授权下,提出异议,请求宣告专利权无效;(4)在专利申请权、专利权的转让及专利许可事务中提供服务等。

附随义务是指合同当事人依据诚实信用原则所产生的,根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密义务,由于此种义务是附随主给付义务的,因此称为附随义务[1]。专利代理人的合同附随义务大体包括以下几个方面:(1)通知义务,在合同的履行过程中,当事人一方应当将一些重要的事情及时通知对方,特别是有关合同履行的一些情况应及时通知对方。专利代理人在专利代理事务中,应当将程序进行中的事项及其影响通知委托人,因为真正和行政机关打交道是专利代理人,有什么情况他们第一时间就知道,而真正利益受影响的是委托人,因此代理人应当将重要情况及时通知委托人。(2)说明解释义务。正是因为专利代理人熟悉复杂法律和申请程序,委托人才将专利事务交给代理人办理,而绝大多数的委托人都不精通法律,因此,对于一些法律术语,专利代理人必须向委托人解释说明,为委托人决策提供条件,从而维护委托人的利益。(3)协助义务。相对于委托人而言,专利代理人在办理专利事务方面是专家,他们凭借知识与实践经验知道怎么样可以使发明创造获得专利保护以及获得尽可能大范围的保护,所以,在办理专利事务中,代理人应当主动帮助委托人,指出错误,提出宝贵意见,帮助委托人顺利完成专利事务。(4)保密义务。这是一个非常重要的义务,也是专利代理人的一项职业道德要求。众所周知,授予专利的一个很重要条件就是新颖性。专利代理人在业务工作中往往会了解到许多有价值的技术情报和秘密,包括申请人、发明人未公开的发明创造内容以及与当事人有关的不宜泄露的案情和审理情况等,甚至涉及国家秘密。基于委托关系,专利代理人是委托人最信赖的人,必须承担保密义务。

2.专利代理人的法定义务

法定义务是基于法律的直接规定而产生的强行性义务。根据义务的内容可分为作为义务与不作为义务。作为义务是指法律规定义务人必须为一定行为,不作为义务是指法律规定义务人不得为某一行为,也可以称为禁止性义务。专利代理人的法定义务来自《专利代理条例》的规定以及其他法律的规定。根据专利代理条例,专利代理人有下列法定义务:(1)不得泄露或者剽窃委托人的发明创造内容; (2)不得超越代理权限,损害委托人的利益;(3)不得私自接受委托,承办专利代理业务,收取费用等。根据其他法律的规定,专利代理人还负有不得侵害他人财产和人身的普遍性义务,因为财产权和人身权是对世权,它们的义务主体是所有人,专利代理人当然不得侵犯。

另外,根据《专利代理条例》第25条第1款的规定,如果专利代理人不称职导致委托人的利益受损害的,应当承担赔偿责任,情节严重的,还会受到行政处罚。这意味着专利代理机构虽然根据委托合同提供了服务,但如果其提供的服务未能达到专利代理主体作为一个“专业人员”应具有的水准,没有尽高于一个非专业的普通人要求的注意义务,从而给当事人带来损失的情况下,专利代理机构仍然要对当事人负赔偿责任。实际上,这涉及专家的高度注意义务问题。

专家是依法取得国家认可的专业资格证书或执业证书,具有特定的职业从业资格,应当具备相应的专业知识或专门技能,向公众提供该职业资格服务的人[2]。在我国,要想成为一名专利代理人,必须通过全国统一的专利代理人资格考试,考试通过的,获得国家颁发的专利代理人资格证书,而且还要经过培训实习后,申请专利代理人执业证,才能正式执业。因此,专利代理人可以称为专家。日本学者能见善久认为,专家负有与异于一般人的专门知识、技能相应的高度注意义务[3]。

专利代理事务中,委托人基于高度信任将专利事务交给专利代理人办理,专利代理人不仅仅要履行好合同义务,更应当对委托人和委托事项负有高度注意义务,不能马马虎虎,因为专利代理人的工作直接涉及专利代理人的利益,涉及一项发明创造能否被授予专利。这就要求专利代理人全心全意为委托人服务,充分利用自己的知识和技能经验,考虑如何最大程度地维护委托人的利益,像对待自己的事务一样处理代理事务,这不仅仅是一项专利代理人的职业道德要求,也是一项法定义务。

二、专利代理的法律责任

专利代理法律责任是指专利代理人的行为违反了法定义务或者契约义务而承担的不利后果。前面已经分析了专利代理人的合同义务和法定义务,当专利代理人不履行这些义务,就要承担法律责任。根据部门法的划分,可将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任。专利代理属于中介服务业,为了规范专利代理行业的发展秩序,《专利代理条例》和《专利代理惩戒规则》分别规定了专利代理人和专利代理机构的行政责任。并且对一些严重违法的代理行为给委托人及其他人造成重大经济损失和精神损害的,我国的刑法也有相关的刑事处罚规定。

1.专利代理的民事责任

专利代理的民事责任是专利代理机构因违约行为或侵权行为导致委托人的人身财产权益受到损害而产生的法律责任。专利代理是一种民事行为,因此在专利代理实务中,民事责任是专利代理人和专利代理机构遇到最常见的法律责任。依据产生民事责任的原因不同,民事责任可分为违约责任和侵权责任。违约责任即合同责任是指由于违背合同义务而产生的责任,侵权责任是指违反法定义务而产生的责任。当专利代理人没有履行委托合同规定的委托事项时,专利代理机构就要承担违约责任,而当专利代理人泄露委托人的技术秘密、没有尽一个一般专利代理人应尽的注意义务以及其他违法行为导致委托人和其他人的利益受到损害时,此时专利代理机构就要承担侵权责任。

《专利代理条例》第25条规定:“专利代理人的行为给委托人造成经济损失的,专利代理机构承担经济赔偿责任后,可以按一定比例向该专利代理人追偿”。这一条款说明了专利代理民事责任承担的主体是专利代理机构,而非专利代理人,专利代理人只能以专利代理机构的名义从事代理业务,代理人和代理机构之间是雇佣劳动关系,代理机构应当是也有能力作为民事责任的主体。其理由有两个:(1)从违约角度来看,违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的债权人和债务人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任,合同当事人也不对第三人承担违约责任[4]。在专利代理委托合同关系中,当事人是专利代理机构和委托人,专利代理人个人不是合同当事人,因此,根据合同的相对性原理,如果发生损害,代理机构应当向委托人承担责任。(2)从侵权角度看,按照杨立新教授的观点,专利代理人的侵权行为属于专家侵权行为。所谓专家侵权行为,是指具有专业知识或者专业技能为公众提供专业服务的专家,对自己的专业服务的职业活动所应当达到的专门服务标准,由于故意或者过失而没有达到,并且因此造成了委托人或者第三人损害的,应当承担侵权责任的侵权行为,如果专家是以某机构委派的名义从事专业服务的,专家造成损害的,应当由其所在的专业机构承担替代责任[5]。专利代理事务中,专利代理人不是以个人的身份执业,而是以专利代理机构的名义从事专利事务,因此,专利代理人因侵权行为导致委托人或第三人受到损害时,应当是专利代理机构承担赔偿责任。

需要强调的是,尽管专利代理的民事责任的承担主体是专利代理机构,而不是专利代理人个人,但这并不意味着专利代理人对自己的行为不负任何责任,而且这样对专利代理机构而言是不公平的。根据《专利代理条例》第25条的规定,专利代理机构承担经济赔偿责任后,可以按一定比例向该专利代理人追偿。这一规定同《律师法》第54条的规定如出一辙,第54条规定:律师违法执业或因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任,律师事务所赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。因此,专利代理人在执业过程中也是面临风险的。

2.专利代理的行政责任

我国的《专利代理条例》和《专利代理惩戒规则》中,规定了专利代理机构和专利代理人承担行政责任情形。《专利代理惩戒规则》第3条规定:专利代理机构或者专利代理人违反有关法律、法规和规章规定的,由专利行政部门按照本规则给予惩戒。根据惩戒规则,专利代理机构承担行政责任的惩戒包括:(1)警告;(2)通报批评;(3)停止承接新代理业务3至6个月;(4)撤销专利代理机构。专利代理人的惩戒包括:(1)警告;(2)通报批评;(3)收回专利代理人执业证书;(4)吊销专利代理人资格。因此,与专利代理民事责任承担主体不同,专利代理行政责任承担的主体包括专利代理机构和专利代理人。

3.专利代理的刑事责任

刑事责任是指因行为违反刑法而导致的受到刑罚惩罚的法律责任。专利代理人以及专利代理机构在专利代理事务中可能会因行为恶劣及后果严重而犯罪,从而承担刑事责任。比如,专利代理人或代理机构故意泄露委托人的商业秘密和技术秘密,给委托人造成重大经济损失的,可以构成侵犯商业秘密罪;代理机构之间为了抢夺客户资源而捏造散布虚假事实,损害别的代理机构的商业信誉,给对方造成重大损失的,可以构成损害商业信誉罪;代理人为了争取客户,故意捏造散布某些虚构的事实,损害其他代理人的人格和名誉,可以构成诽谤罪。因此,专利代理人和代理机构都可能成为刑事责任的主体。

三、结束语

当年美国总统林肯这样形容专利制度的作用:“为天才之火添上利益之油”。而专利代理是连接天才与政府的桥梁,它对一项发明创造能否获得专利权保护时起着重要的作用。然而专利代理代理人并不是完美的,在执业过程中可能由于种种原因而损害了委托人的利益,这种情况下应当根据双方的权利义务来确定双方的责任,使纠纷能得到及时解决。

[1]王利明.合同法研究:第一卷[M].北京:中国人民大学出版社,2002:366.

[2]俞信吉,俞欣妙.关于专家责任若干问题的探析[J].三江论坛,2008(7):44.

[3]能见善久.论专家的民事责任—其理论架构的建议[M]//梁慧星.民商法论丛:第 5卷.北京:法律出版社, 1996:507.

[4]李开国.合同法[M].北京:法律出版社,2002:245.

[5]杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005: 311.

Outline on the Obligation and Responsibility of Patent Agency

WANG Yu-ping
(Kenneth Wang Law School,Soochow University,Suzhou 215006,China)

Patent agency is an important system in our country’s patent law.After 20 years of development,patent agency system has become mature,the number of patent agent and the practitioners have increased greatly.In this case,this article outlines the relevant obligation and responsibility of patent agency system in order to give reference for the solution of legal issues caused in the course of patent agency.

patent agency;obligation;responsibility

book=43,ebook=176

DF523.2

A

1008-4738(2010)04-0043-03

2010-06-20

汪玉平(1986-),男,苏州大学法学院2008级法律硕士专业研究生。