孕妇不适用死刑的立法目的及其目的论解释

顾永景

（盐城师范学院法律系 江苏盐城 224051）

孕妇不适用死刑的立法目的及其目的论解释

顾永景

（盐城师范学院法律系 江苏盐城 224051）

由于忽视立法目的的探讨和提炼，对如何理解“审判的时候怀孕的妇女”存在聚讼。以“限制死刑主体，废止孕妇死刑”为目的，可以对此作出和谐统一的、合目的的解释。“审判时”包括整个刑事诉讼程序与死刑判决执行程序。“孕妇”应指怀孕的所有情形，包括正在怀孕、曾经怀孕和异常怀孕等。刑法第49条与相关司法解释、刑诉法第211条等的规定不存在矛盾。

孕妇；死刑；立法目的；目的解释；异常妊娠

一、问题的提出

刑法第49条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”这是我国为贯彻“保留死刑，少杀慎杀”的死刑政策的立法限制措施之一，是对死刑适用的对象的进一步限制，[1]114-115“是刑法对适用死刑在犯罪主体上的限制性规定”。[2]209但对如何理解此规定存在聚讼，焦点主要集中在“审判时”这一时间条件上。其中，主流观点与已有的司法解释相一致，是指在审判期间和审判前羁押期间已经怀孕的妇女。[3]143[4]555[5]337具体包括立案阶段、侦查（羁押）、提起公诉、法庭审理，直到法院判决为止。这个过程从公安司法机关决定进入立案阶段开始，直到公诉机关向审判机关提起公诉，审判机关依法审理并宣判时为止。[6]318此为观点一，实质是将“审判时”解释为审前羁押受审期间和法院审判期间。此观点未关注审前未被羁押和执行程序中的孕妇，故对此异议颇多。如观点二，主张在此基础上将“审判时”向后扩展至死刑执行期间，即包括审判前羁押期间、法院审判期间和死刑判决后的执行期间。[7]543-544观点三主张，应从公安司法机关对犯罪人采取强制措施算起，认为“凡在羁押、取保候审、监视居住以及剥夺自由刑罚期间怀孕的妇女，均不得判处死刑和执行死刑。”[8]465观点四将“审判时”向前扩展至立案侦查后的非羁押期间，不问犯罪嫌疑人（被告人）被羁押与否以及是否被采取强制措施，使“审判时”包括立案、侦查、起诉和审判的整个刑事诉讼程序。[9]包括在“审判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形，并建议将“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在怀孕的妇女”。[10]观点五主张“立法应当明确规定：从应当立案时起至刑罚执行完毕以前怀孕的妇女，不适用死刑”。[11]其中的“应当立案”是早于实际立案的，因而此观点是超越刑事诉讼程序和执行程序的。类似的主张还有：“我们应扩大孕妇不适用死刑的时间限制，把不适用死刑的孕妇从限于‘审判的时候’向前推至立案侦查，甚至更前（如立案侦查前刚生产的新生儿母亲），向后延伸至死刑执行前和死刑缓期执行期间，只要在此期间有过怀孕事实，不管是否已分娩还是已流产或正在怀孕，都不适用死刑。”[12]甚至主张：“最简洁的方法是同《公民权利和政治权利国际公约》相接轨，删除中国刑法中‘审判的时候’之时间限制，代之以‘怀孕的妇女不得执行死刑’，则上述情形悉皆包括在内。”[13]448上述观点都是在主流观点的基础上逐步扩大解释。但也有截然相反的观点。如观点六，个别学者主张对于“审判时”仅仅作字面上的文义解释，认为“审判时”是指法院审判期间。[14]

其实，对于“审判的时候怀孕的妇女”的争议，不仅表现在对时间条件的不同理解上，还表现为对怀孕的性质、状态、情形等方面理解不一致。由于这些争议不休，不但使许多学者为了忙于争议而忽视了对分娩、异位妊娠、葡萄胎的孕妇等实践中可能经常面对并且迫切需要解决的问题的探讨，而且，事实上掩盖了刑法第49条中立法者的价值判断或立法目的。笔者查阅近20部的刑法学教材和期刊网上专题阐述本法条的论文后竟发现，仅部分文献资料论及本条规定的立法目的，但都只用了片言只字且表述很不一致，甚至同一学者在不同场合对此表述也有不同；另有很大一部分文献资料居然根本未提及本法条的立法目的。

笔者认为，基于不同的目的，会对同一法律规范或法律概念作出不同的解释。从不同的价值目的看来，上述对于“审判时”的不同理解，各有其道理。基于严格解释立场，为捍卫罪刑法定原则，对此只能从字面上作出解释，上述观点六即属之；基于通过限制死刑适用、逐步废除死刑的价值判断，则完全可以对此作出最为宽泛的解释，上述观点五即属之；上述主流观点则主要考虑与现行司法解释的吻合性和法律效力（权威性）。不同观点中，由于解释的目的不同，甚至根本未考虑目的，所以，往往自说自话，尤如隔靴搔痒。

诚然，笔者列述争议，并不是为了参与争议，而是为了指出其中的虚枉和任性之后，试图探究我国孕妇不适用死刑的立法目的，进而对此进行目的论解释，顺便对分娩、异位妊娠、葡萄胎的妇女应否适用死刑问题予以探讨，并对刑法第49条与相关司法解释、刑诉法第211条等法条关系进行梳理。

二、孕妇不适用死刑的立法目的

刑法基于何由规定孕妇不适用死刑？在回答这一问题之前，有必要先对学界不同观点予以辨析。

（一）不同观点之辨析：体现人道，顺应潮流，保护孕妇和胎儿。上文提到，有部分文献资料以片言只字论及刑法第49条规定的立法目的，但表述很不一致，甚至同一学者于不同场合表述亦有异。例如，笔者仰之如泰山北斗的高铭暄如是说：第一，孕妇不适用死刑“主要是从保护胎儿考虑的，怀孕的妇女有罪，而胎儿是无辜的，不能因为其母亲有罪而株连胎儿”。[3]143第二，“对审判时怀孕的妇女不适用死刑的立法精神是为了保护胎儿，因为怀孕的妇女犯罪，胎儿是无辜的，不能因母亲有死罪而株连胎儿；另外，还体现了对孕妇的特殊保护。”[15]333第三，这一规定“体现社会主义的人道主义精神，同时，与世界各国刑事立法的通行做法相符合”。[16]255第四，“贯彻人道主义，保护孕妇和胎儿的特殊利益。”[8]465另一刑法泰斗马克昌也有不同说法：其一，“对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也是基于刑罚的人道主义立场，考虑到虽然妇女犯有死罪，但胎儿是无辜的，不能为了惩罚犯罪人株连无辜的胎儿……”[1]115其二，孕妇不适用死刑“充分体现……社会主义人道主义精神，同时也与世界各国刑事立法的通行做法相一致。”[17]240何秉松认为，“对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的出发点，是为了保护胎儿。因为怀孕的妇女犯罪，而胎儿是无辜的，不能由于母亲有罪而株连胎儿。”[18]555王作富认为，“刑法的这一规定，表现了我国对……怀孕妇女的特殊保护，也是刑罚人道性原则的具体体现。”[19]188赵秉志认为，孕妇不适用死刑“……体现社会主义的人道主义精神，同时，与世界各国刑事立法的通行做法以及相关的国际公约的要求相符合。”[20]459陈兴良认为，“主要是基于刑罚人道主义的考虑，是一种恤刑措施，旨在不株连胎儿的生命和孕妇及胎儿的人身权益。”[21]104

综合起来，对于孕妇不适用死刑的立法目的，学者们的意见不外乎四点：一是体现人道；二是顺应潮流；三是保护孕妇；四是保护胎儿。但是，这些能否成为孕妇不适用死刑的立法目的呢？笔者认为，未必。首先，死刑本身是不人道的，对孕妇适用死刑，当然不人道。故人道主义应是废除死刑的理由，而不应是孕妇不适用死刑的根据。贝卡里亚在人类历史上第一次以人道主义的大旗向死刑发出了“死刑命令”：“如果我要证明死刑既是不必要的，也不是有益的，我就首先要为人道打赢官司。”[22]52此后，人道主义一直是废除死刑的号角。“死刑废止论是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。”[21]21其次，废除死刑是国际潮流，目前已有约三分之二的国家废止了死刑，[23]16-17在欧洲死刑已基本绝迹。而且，许多国际公约确认并倡导废除死刑。在此背景下，对孕妇不适用死刑，无以体现与国际接轨。其三，保护孕妇和胎儿的观点，貌似有理，其实不然：第一，“保护孕妇”一说不能逻辑自足地解释对流产和分娩的孕妇为什么仍不适用死刑；第二，“保护胎儿”一说则无法回答对异位妊娠、葡萄胎的妇女应否适用死刑问题。以至于学者们主要依靠引证现有的司法解释来解释刑法第49条，对其他的问题，则基本上都采取了回避的态度。

既然上述四点均不是孕妇不适用死刑的立法目的，我们只有另辟蹊径去探寻。

（二）立法目的之确定：限制死刑主体，废止孕妇死刑。任何立法，都是以实现立法者的价值判断为目的的，任何法律后面，都隐藏着服从立法者的价值判断的目的；释法者首先要服从立法者的价值判断。法律解释与立法者价值判断的探究是互为手段和目的的。此之谓主观主义的目的论解释，这是笔者探究我国孕妇不适用死刑规定立法目的的基本立场和方法。

虽然刑法第49条规定本身未明确目的，但是，根据李希慧的观点，透过其具体内容，可以窥知立法目的，[24]129-130具体来说，“孕妇不适用死刑”是为了排除孕妇的死刑适用。还可以进一步采取杨仁寿的“逆推法”，先发现个别规定或多数规定所欲实现的基本价值，进而加以分析、整合，探求其目的。[25]1271997年修订刑法时，虽然“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加”。[26]226但当时国际上已有近半数的国家废除或事实上不适用死刑，在国内有许多学者倡导逐步废除死刑，而且，我国政府当时正着手签署《公民权利和政治权利国际公约》，废除死刑呈大势所趋。在此背景下，我国的整个死刑制度是按照“保留—限制”的思路设计的。限制方式包括范围限制、主体限制、罪名限制、程序限制等。未成年人和孕妇不适用死刑属于主体限制措施之一，这两种主体即使罪该处死，也不得判处死刑。因此，换一个角度看，也可以说是对未成年人和孕妇“废除”了死刑。

此目的定位能够保证对“审判的时候怀孕的妇女”作出统一无歧义的解释，使第一部分所述争议及以往尚未论及或尚未充分论述的分娩、异位妊娠、葡萄胎的妇女应否适用死刑，以及刑法第49条与相关司法解释、刑诉法第211条关系问题均能得出合目的的解释。

三、对孕妇不适用死刑的目的论解释

“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”包括三方面的内容：一是“审判时”的时间条件；二是“怀孕”的情形与状态；三是“不适用”的含义，是指不能判处死刑，也不能判处死刑缓期二年执行。对于第三点没有任何争议，下面仅分析前两点。

（一）“审判时”的时间条件。从限制或废止孕妇死刑的立法目的出发，对“审判时”宜作广义解释。为了使处于不同程序阶段和状态的孕妇受平等对待，一律不适用死刑，宜将其解释为整个刑事诉讼程序与死刑判决执行程序，不问孕妇是否被羁押，也不管她是否被采取其他强制措施。审判是程序概念，将它作如此解释，并不超越审判的“程序射程”范围。可见，上述六种观点没有一种是合目的的。第五种失之过宽，其他均失之过窄，仅狭窄程度不同而已。

对于时间条件，尚有以下问题需补充：

第一，1983年、1991年和1998年的三个司法解释关于审前羁押期间人工流产和自然流产的孕妇仍应视为“审判的时候怀孕的妇女”之规定，是否符合此立法目的？有学者认为该司法解释“必然会使孕妇为免除一死而主动要求被逮捕羁押，这样便不能很好地保护胎儿利益，也违背了刑诉法第60条第2款规定的立法精神”。[8]464笔者认为，这是对立法精神的曲解。因为，它们都是针对特定提问的解答和批复。1983年是对“案件起诉前被告人在羁押期间，被人工流产的，可否认为已不是怀孕的妇女”的解答，1991年是关于1983年解释是否仍然适用以及违反计划生育怀孕如何处理的电话答复，1998年是对“孕妇因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判，是否作为审判的时候怀孕的妇女”的批复。既然下级法院问的是“孕妇在羁押期间流产如何处理”之类的问题，最高法院那也只能就此作答，否则就答非所问了。可以认为，这三个司法解释只是针对性的列举了几种情形，但并不排斥诉讼程序中未被羁押或未被采其他取强制措施的孕妇作为“审判的时候怀孕的妇女”处理。

第二，在缓刑考验期间发现死缓女犯怀孕是否立即减刑，或女犯在考验期间又故意犯罪，在其流产或分娩后，能否对其执行死刑？有学者认为，此种情形于法无据。[8]464-465但笔者认为，这两种情况都属于“审判的时候怀孕的妇女”，对她判决死缓属于适用法律错误（量刑不当），发现此错误时，应依照审判监督程序再审改判，不应存在立即改判或等二年考验期满再改判的疑义。

第三，还有学者提出，在死刑执行程序中，发现女犯“正在怀孕”的，依据刑诉法第211第1款第3项处理，但若发现在执行前的诉讼程序中女犯已流产或分娩的，则缺少法律依据。[8]464-465笔者认为，此观点亦有误解。适用刑诉法第211条时，应区别“曾经怀孕”与“正在怀孕”。执行死刑前（时），发现女犯在审前程序、审判程序及判决执行前曾经怀孕的，适用本条第1款第1项规定，即视之为“在执行前发现判决可能有错误的”具体情形，属于2008年最高法院《关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》第1条规定的“判决可能有其他错误的”情况。发现女犯“正在怀孕”的，适用本条第1款第3项规定。属于曾经怀孕的，停止执行，依法启动审判监督程序再审，属于正在怀孕的，停止执行，报请最高法院依法改判无期徒刑。

（二）“怀孕”的情形与状态。就怀孕的情形而言，对合法与否，包括婚内与婚外怀孕、生育计划内与生育计划外怀孕，都在所不问。对此有1991年司法解释支持，应无大的疑问。但对于为逃避死刑而怀孕，是否适用死刑？法律和司法解释没有规定，学者亦未深入探讨。近日，一个名为《女人杀人后为避死刑，故意引诱少年让其怀孕》的帖子在铁血社区、凯迪社区等流传。大意说，辽宁阜新一妇女怀疑丈夫有外遇，杀夫后外逃，4个月后投案自首，但警方发现其已怀孕。她承认在旅店引诱一住宿的少年而有意怀孕。对该孕妇是否适用死刑引发争议。笔者认为，她当然属于“审判的时候怀孕的妇女”，只有对她不适用死刑才符合立法目的。其实，类似的情况早已显示荧屏，只是当年没有引发媒体和学者的关注而已。2001年热播的电视剧《黑冰》第16节有这样的剧情：女毒枭刘眉被捕后，杨春故意交通肇事，进入看守所，又通过收买他人被安排在刘眉囚室附近。随之，杨春将自己的精子注入注射器内，扔至刘眉囚室，刘眉再将其注入体内。如此反复，于是在看守所内发生了旷古未闻的“死囚怀孕”事件。看守所负责人为此丢了饭碗，刘眉却因为怀孕被免除死刑。当年笔者即佩服该剧编导们的刑法精神及其前瞻性。

就怀孕的现状而言，包括正在怀孕、曾经怀孕但已流产、曾经怀孕但已分娩和异常怀孕等情况。其中，正在怀孕是指在刑事诉讼程序和死刑执行程序的任何环节存在怀孕事实即可，至于该孕妇是否被羁押或被采取其他强制措施，均在所不问。对于曾经怀孕但已流产的，包括人工流产和自然流产，既不应以被羁押为条件，也不应以“同一事实被起诉、交付审判”为必要。[12]对于曾经怀孕但已自然分娩的，包括自然分娩和人工分娩，仍然属于“怀孕的妇女”。尽管有不同意见，但笔者认为，只有这样解释才符合立法目的和平等原则。这方面的疑问主要集中于异常怀孕上。而且，对此几乎未见讨论。

在临床学上，异常怀孕包括异位妊娠、葡萄胎、流产、早产、羊水过多或过少、高危妊娠、前置胎盘等。与本话题有关的是异位妊娠和葡萄胎两种情况。异位妊娠俗称宫外孕，是指受精卵在子宫以外的部位着床。通俗来讲，就是受精卵找错了落脚点，错误地停留在子宫以外的地方“安营扎寨”。最常见的宫外孕是输卵管妊娠。着床后的受精卵不断发育生长，而狭长的输卵管不能提供足够的空间，于是发育到一定程度的受精卵就会撑爆输卵管，从而造成母体大量出血，危及生命。葡萄胎为绒毛基质微血管消失，从而绒毛基质积液，形成大小不等水泡，形似葡萄，故名之，医学上称之为胞状畸胎。有完全性和部分性之分，大多数为完全性葡萄胎。完全性葡萄胎是一种有滋养细胞增生的发生异常的胎盘，并且一般不会出现胎儿或者胚胎。部分性葡萄胎是由大绒毛和小绒毛组成，部分可有轻度的滋养细胞增生，并且可有胎儿或者胚胎出现。因葡萄胎随时有大出血可能，故诊断确定后，应及时清除子宫内容物。重症者可能要切除子宫。总之，异位妊娠和葡萄胎是不会孕育出小生命的，若以保护胎儿为目的，则不存在值得保护的对象。因此，一直以来学者们都回避此问题。笔者在期刊网仅检索到两则关于怀葡萄胎的妇女应否判处死刑的短文，但两文观点对立，且都未能展开论述。[27][28]笔者认为，只有在捍卫凡孕妇均不适用死刑的旗帜下，才能理直气壮地说，异位妊娠和葡萄胎的妇女既然是孕妇，只要时间条件符合，当然也不适用死刑。

最后，必须强调一下，孕妇不适用死刑未来的发展方向。犯罪主体依身份可分未成年人、成年男人和成年妇女。目前，法律已限制或废除了未成年人和刑事诉讼程序和执行程序中孕妇的死刑。但对于其他的妇女仍保留死刑。这是与我中当前社会现实相适应的。因为“在中国，女性犯罪，尤其是某些侵犯公民权利的犯罪，如拐卖妇女、儿童等犯罪，其社会危害性仍相当突出，不可一概将女性排除于死刑适用对象之外。”[13]445随着经济社会及文化教育事业的发展，社会意识形态的演进和国民的价值观念、法律观念的不断更新，笔者有理由相信，在限制和废除的道路上，我们可以另辟蹊径，将不适用死刑适用的妇女对象由孕妇首先扩大至新生儿母亲、哺乳期妇女，待条件成熟时再像俄罗斯一样对整个妇女废除死刑，此间还可考虑废除老年人的死刑，最后再废除男子的死刑，从而完全废除死刑。笔者希望这是一条与直接削减死刑罪名相并列的中国特色的废除死刑之路。[29]

及注释：

[1]马克昌.刑罚通论（2版）[M].武汉大学出版社，1999.

[2]苏惠渔.刑法学（3版）[M].中国政法大学出版社，2007.

[3]高铭暄.刑法学原理（3卷）[M].中国人民大学出版社，1993.

[4][18]何秉松.刑法教科书（上卷，修订本）[M].中国法制出版社，2000.

[5]赵秉志.刑法新教程[M].中国人民大学出版社，2001.

[6]赵秉志.刑法改革问题研究[M].中国法制出版社，1996.

[7]甄贞.刑事诉讼法学研究综述（1999-2001）[C].法律出版社，2002.

[8]高铭暄，李文峰.从《公民权利和政治权利国际公约》论我国死刑立法的完善[A].高铭暄.刑法肄言[C].法律出版社，2004.

[9]纪凤华，林志标.建议修改“审判候怀孕的妇女不适用死刑”规定的时间限制[J].人民检察，2005（13）.

[10]刘忠杰.从汉律的“恤刑”制度谈起——对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究[DB/OL]. http://news.9ask.cn.

[11]高一飞.从《公民权利与政治权利国际公约》的立场看中国的死刑问题[J].河南省政法管理干部学院学报，1999（2）.

[12]曾龙.论“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”[J].求索，2006（6）.

[13]赵秉志，许成磊.现代死刑适用制度比较研究[A].赵秉志.刑法论丛（11卷）[C].法律出版社，2007.

[14]邱赛兰.论“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”[J].湖南社会科学，2003（3）.

[15]高铭暄主编.新编中国刑法学（上册）[M].中国人民大学出版社，1998.

[16]高铭暄，马克昌.刑法学（2版）[M].北京大学出版社，高等教育出版社，2005.

[17]马克昌.刑法学[M].高等教育出版社，2003.

[19]王作富主编.刑法[M].中国人民大学出版社，1999.

[20]赵秉志.刑法总论[M].中国人民大学出版社，2007.

[21]陈兴良.死刑备忘录[C].武汉大学出版社，2006，P104.

[22][意]贝卡利亚著, 黄风译.论犯罪与刑罚[M].中国大百科全书出版社，1996.

[23]赵秉志.中国现阶段死刑制度改革的难点与对策[A].廖益新编.厦门大学法律评论（13辑）[C].厦门大学出版社，2007.

[24]李希慧.刑法解释论[M].中国人民公安大学出版社，1995.

[25]杨仁寿.法学方法论[M].台湾三民书局，1999.

[26]王汉斌.关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明[Z].全国人民代表大会常务委员会公报，1997（2）.

[27]成效东.怀葡萄胎的妇女，应否判处死刑[J].检察实践，1999（1）.

[28]龚平，张仁秀.怀葡萄胎的妇女不应判处死刑[J].检察实践，1999（3）.

[29]第十一届全国人大常委会第十六次会议初次审议并向社会公开征集意见的《中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》直接废除 13个经济犯罪、非暴力犯罪死刑的同时，以刑法第49条中增加规定：“已满 75周岁的人，不适用死刑。”参见中国人大网www.npc.gov.cn.

顾永景（1965-），男，江苏射阳人，盐城师范学院法律系主任、副教授，主要从事刑法学、刑事辩护实务研究。

2010-10-13