能动司法的理念与路径探微

羊淑青

（湖南司法警官职业学院，湖南长沙 410131）

能动司法的理念与路径探微

羊淑青

（湖南司法警官职业学院，湖南长沙 410131）

能动司法是当前形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。在对司法活动本质属性重新认识和深化的基础上，必须强调能动司法必须坚持人民性和统一性的原则与理念，通过建立一种能动司法的长效机制，立足法院审判职能，真正实现为大局服务、为人民司法。

能动司法；原则；理念；路径

能动司法，学术上称之为“司法能动主义”（judicial activism）或“司法积极主义”。在西方法律制度特别是“三权分立”制度下的司法能动主义，主要是指“法官造法”、司法审查、司法权的扩张等方面，强调解决的是司法权与其他国家权力的关系及其边界问题。具言之，司法能动主义是指在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定[1]。与之相对应的是司法克制（Judicial Restraint），传统的法治理念认为，在法治国家，为避免权力机关滥用权力，在权力行使过程中，应严格遵循法律形式主义，坚持规则至上，同样，司法机关在解决纠纷的时候应把司法克制作为自己的基本前提，不得主动介入纠纷，这种情况产生的弊端是导致法律在运用过程中的机械和教条。因此，随着社会的发展，一些新型的疑难案件、复杂案件逐步出现，如果继续坚持司法克制，则不能有效地解决上述案件，在理论和实践中，对法律形式主义、司法克制主义的反思越来越多，这种反思的集中体现就是司法能动主义的产生，在法律思想史上产生了现实主义法学的思潮。可以说，在西方国家，司法能动主义是对司法克制的一种修正，其前提是法律规则主义在实践中运行的相对成熟。

中国特色社会主义制度下的能动司法，是指人民法院立足审判职能，积极主动地为大局服务、为人民司法，着重解决的是如何提供保障和服务的问题。反映到社会实践的司法活动，能动司法强调法官在司法过程中秉承一定的法律价值，遵循一定的法律规则，并充分运用司法经验，创造性地适用法律，从而理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断[2]。因此，与西方意义上的司法能动主义相比，中国的能动司法至少具有如下几个特点：一是我国还没有形成较为成熟的法律规则主义，主要在于我国目前还未形成完善的法律体系，特别是法律在实践中的运行并没有达到立法者的目的，换言之，我国能动司法的实际运行并没有西方一些国家较为成熟的法治基础。二是我国司法机关的地位不是西方意义上的司法独立，我国宪法规定司法机关由立法机关产生，并与行政机关在明确分工、相互配合的条件下行使权力。

可以说，能动司法不是一个新创设的名词，司法活动本来就应该是主动与被动、积极与消极的辩证统一。是能动司法还是谨守司法克制，是积极司法还是消极司法，多年来争议不断。我们认为，能动司法不仅仅是一种思维方式，更重要的在于它是司法活动的一种工作方法。如果实践证明这种方法是有益的或者说取得了更大的实际效果，那就无需怀疑推行能动司法的必要性和可行性。值得我们更为关注和思考的应该是如何有效的实现能动司法，以及能动司法应该注意坚持的原则和理念问题。

一、能动司法应当信守的理念与原则

在对司法活动本质属性重新认识和深化的基础上，基于我国社会主义的性质和所处的特殊历史阶段，主张能动司法是我们当前司法活动的主旋律。不应忽视的是，司法权作为一种特殊的国家权力，其固有的被动性、中立性、权威性特质决定了“能动司法”应当坚守一定的原则和理念[3]。

（一）人民性

司法的功能为解决人民社会经济的纠纷，人民性本应为司法固有特质。然而，法律规则及法律职业共同体的发展使司法的专业性愈来愈强，并使法律呈现为自给自足、高高在上的实体之象。这固然是社会经济和法律规范发展的必然，也是法律在现代社会得以成为社会成员所遵守的规范乃至被信仰的关键。所以，司法的人民性和专业性这看似矛盾两大特性实质上维系着法律的运行。当然，我国能动司法强调人民性，旨在从更为广阔的视野定位司法在社会调控过程中所具备的功能，明确司法为民这一理所当然但又在实践中易被忽略的目标取向，且避免法律精英主义极度化所带来的消极影响。

在我国，能动司法信守的首要理念和原则是人民性，这是由我国的社会主义制度的性质所决定的。我国宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在此意义上，我国法院称为“人民法院”反映出法院的功能是为人民服务，而能动司法的人民性自然是题中应有之义。

事实上，能动司法的人民性原则也为司法系统的高层人士所主张。如最高人民法院院长王胜俊指出，能动司法是中国特色社会主义司法制度的基本规律，能动司法命题的提出是人民法院学习社会主义法治理念的深化，是对中国特色社会主义司法规律认识的深化，是坚持“三个至上”工作指导思想、践行“为大局服务、为人民司法”工作主题的必然要求。最高人民法院常务副院长沈德咏认为，能动司法是社会主义司法制度本质属性的必然要求。江苏省高级人民法院公丕祥院长认为，基于人民司法的政治性、人民性以及我国司法国情条件，当代中国的司法必须走能动司法的路径[4]。可以说，这些论断是当代大法官在中国特色社会主义制度的框架范围内，对能动司法必须信守的理念和坚持的原则进行的提炼与总结。

（二）统一性

能动司法在我国的实行必须坚持高度的统一性，这既包括了司法活动的标准必须统一于现行法律框架之内，也更强调司法行为必须体现法律效果与社会效果的统一。

一方面，公正司法要求法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律。能动司法只能在现行法律框架内发挥作用，离开法律的规定去发挥司法的能动性，是法官恣意和司法擅断，会导致法律虚无主义，不但不能实现公平正义的法律价值和解决纠纷的司法目标，反而会给国家的法律秩序造成严重的损害[5]。

另一方面，能动司法所坚持的统一性还包括要实现法律效果与社会效果的统一。审判的法律效果，反映的是人们从实体法和程序法方面对司法活动的总体看法及评价；而审判的社会效果，则是指通过审判活动使法的本质特征和基本价值得以体现，使审判结果得到社会的公认。法律效果是社会效果的基础，一切对社会效果的关注和考虑，只有在满足了法律效果的基础上，才能进入司法逻辑和司法判断的过程之中，没有良好法律效果的裁判不可能有良好的社会效果。社会效果是法律效果的升华，司法要通过法律的适用，把字面上的法律融入到活生生的社会现实之中，实现其对社会关系的有效调节，这才是司法的真正价值所在[6]。因此，在落实能动司法的过程中，不能仅仅关注于法律效果而忽视社会效果，更不能为了追求社会效果而置法律效果而不顾，应该在以事实为依据以法律为准绳的基础上，把二者有机的结合起来。

二、能动司法的实现途径

能动司法要求法院积极拓展审判职能，开展一系列有助于维护经济安全、稳定、增长的活动，履行一定的社会经济职能。在新形势下，要真正实现司法为民，建设社会主义和谐社会，人民法院就必须在实践中秉持能动司法的理念，探寻能动司法的新途径。

（一）主动服务，加强诉讼各个环节的指导工作

解决纠纷的最好方式是预防和减少纠纷，能动司法要求司法工作人员必须具有主动服务的精神，做好诉讼各个环节方面的工作，在处理每一纠纷中，都能让人民群众感受到“胜败皆服”的效果。如有些地方实行的“审前告知、巡回审判、判后答疑、完善一站式立案大厅服务、电子显示屏公示庭审排期、在审判环节出台措施为当事人开辟绿色通道等多种便民利民司法服务功能”收到明显的效果。

由于各种原因，诉讼各个环节往往是脱离的，因此，要有效地落实能动司法，必须对各个环节进行统一。切实做到提高认识，统一思想，防止出现不必要的纠纷。

主动服务并不等同于司法的肆意主动。司法若过于主动，有悖于传统对司法特征之定位，将使司法权极度膨胀扩张，易造成对人民纠纷非诉解决机制的不当影响和对私人诉权的侵犯，严重影响人们自发形成的社会秩序。可见其实质是与能动司法所追求化解矛盾、减少纠纷相悖的。所以这意味着法院应当遵循司法规律，能动司法必须在人民法院的职责范围内，不能逾越权限或超越权限，不能侵入其他机关的职责范围，不能代替立法机关和行政机关行使权力[7]。在实践中应在诉前、诉中及诉后各个环节主动服务，尽可能化解当事人之间的矛盾、减少诉讼，实现社会的和谐稳定。

（二）创新机制，加大诉讼各环节的调解力度

在立案阶段，可以设立相对应的立案调解中心，针对不同性质的案件实行“调解为主，裁判为辅”或“裁判为主，调解为辅”的原则，从而有效缩短当事人的诉讼时间，减少诉累。

在诉讼过程中，强化调解，减少判决，在一定程度上彻底解决矛盾。有学者提出下述对策，笔者以为具有可行性。即建立“庭前调解制度”、“庭审和解制度”和“判前调解制度”。庭前调解制度是指庭前做好征求意见工作，双方当事人均同意调解的，当即组织调解，经调解仍不能达成协议的，初步掌握双方之间的主要分歧，为下一个环节有的放矢调解打下基础；庭审和解制度是指庭中在查明事实、分清是非，明确责任的基础上，耐心做好各方当事人的工作，从情、理、法各个层面化解当事人的对立情绪，提高当庭调解率；判前调解制度是指密切注意在庭审结束后至宣判前案情的变化和双方当事人情绪的转变情况，不放过任何一丝调解机会，抓住时机进行调解，真正将调解工作贯穿于审判工作的始终。

由于不同地区的情况不同，在一个地方的调解经验未必适合另一个地区。在这种情况下，各个地区的司法部门应该结合本地区的实际情况，探索出与本地区、本部门相适应的创新机制。

（三）构建网络，有效推动司法资源和力量的整合利用

2003年最高人民法院发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》所体现出来的是现代司法如何有效地便民诉讼的精神。当前我们强调能动司法以有效解决社会纠纷和矛盾并最终实行和谐社会，只靠法官队伍和法院这一单一资源肯定是不行的。必须把司法本身的各种资源以及司法与非司法的资源进行有效的整合、充分利用，形成某种网络化的系统。调动一切可以调动的有利因素，通过搭建一个能动司法的积极工作平台和网络，建立一种能动司法的长效机制，实现社会矛盾和纠纷解决的多元化渠道，从而把单纯性的法官能动演化为网络化的联动，这样不但提高能动司法的协同性和有效性，还能不断增强能动司法的权威性，实现能动司法的最佳效果。具体而言，第一，要处理好人民法庭的撤拼问题，使之有效地发挥了司法资源的整体作用。同时，可以试行巡回法庭制度，解决人民法庭无法解决的问题。第二，使法院和其它司法部门的便民诉讼机制实行对接，整合各方资源，实现各职能部门资源共享、工作互促，以达到互利互惠的目的。第三，在基层地区，在不改变部门隶属关系和工作职能的前提下，由乡镇（街道）党委、政府领导，综治办牵头协调，有关部门协作联动，整合公安、司法行政、人民武装、民政、信访、工商、城管、土地、安全生产等基层维护社会稳定工作的资源和力量，在乡镇（街道）建立综治工作中心。在此过程中，司法机关应起到相应的主导作用，从而可以使相关案件得以有效的分流。但这一设想正如前述，尽管在我国个别地方的基层地区还处于试点阶段，但随着2009年8月，最高人民法院制定和公布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》则标志着多元化纠纷解决机制的发展已进入一个新阶段。最高法院的这一制度为能动司法的能动与联动提供了制度基础。

三、余论

事实上，笔者在此所探讨的能动司法问题，无疑是在突出强调其理论和实践重大意义的前提下，对司法活动本质属性进行重新认识和深化。同时基于我国社会主义的性质和所处的特殊历史阶段，主张能动司法是我们当前司法活动的主旋律。在某种程度上，能动司法在当前的提出，其本身所蕴含的政治意义或许更为重大。

现在网络上流行一个词语：“被××”，主要是指很多行为并非是人们主动或发自内心的愿望去实行的。因此，如何避免法官司法行为的“被能动”也是一个值得探讨的现实问题。实践中法官的“被能动”主要体现在两个方面，一方面归因于我国目前司法与行政的关系以及司法机关内部的准行政关系。上面如何发动，下面就如何执行，这一现实类似上个世纪发生于我国的政治运动，在此情况下，法官能动司法似乎很难摆脱这种行政隶属关系的指令和要求。另一方面，事实上现在很多能动司法的具体做法不是没有践行，而是对不少法院而言，该做法基本上是一种常态的行为，即使不提能动司法，他们也在践行所谓能动司法的要求。所以，很多时候我们只需把这些经验的东西整理出来贴上能动的标签就可以了。上述两个方面都只说明了一个问题，那就是很多时候我们法官都是在“被”能动。在这种情况下，关键在于要使法官的“被”能动转变为“主动”的、发自内心的能动。真正有效推行能动司法，更需解决的问题就是提高认识、转变观念的问题。要针对能动司法的主体——法官——来做文章，通过建立一些可行的约束机制、激励机制、奖惩机制，从而有效刺激法官能动的神经，激发能动的灵感，开创能动的新方法，强化能动司法的自觉性。

[1]周汉华.论建立独立、开放与能动的司法制度［J］.法学研究，1999，（5）.

[2]张榕、陈朝阳.中国司法能动性的开启及其规制［J］.厦门大学学报，2004，（5）.

[3]潘福仁.能动司法的合理性及其路径选择［EB/OL］.法制网，http：//www.clve.net.cn/Html/xsyj_sfjs/2010-01/06.html

[4]公丕祥.坚持司法能动依法服务大局——对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考［J］.法律适用，2009，（11）.

[5]余新优.能动司法必须协调的几种关系［N］.江苏法制报，2009-9-17.

[6]周溯：能动司法实践中的几个问题［EB/OL］.东方法眼，http：//www.dffy.com/faxuejieti/zh/201005/20100513161254.html

[7]江必新.能动司法：依据、空间和限度［N］.光明日报，2010-2-4.

Exploration on the Judicial Activism：Its Conceptions and Path

YANG Shu-qing
（Hunan Vocational College ofJ udicial Police，Changsha，Hunan 410131）

Judicial activism is an inevitable choice in the current situation that Peoples’Court should serve the overall economic and social development.Based on the new and deepening understanding of the essential attribute of judicial activities，we should emphasize that the judicial activity upholds the principles and conceptions for the people and the unity.The establishment of a long-term mechanism，on the basis of the functions of judicial trial，shall truly serve the country and the people.

judicial activism；principles；conceptions；path

D926

A

1674-831X（2010）05-0144-04

2010-07-22

羊淑青（1970- ），女，湖南邵阳人，湖南司法警官职业学院副教授，湖南大学博士生，主要从事经济法研究。

[责任编辑：葛春蕃]