论我国刑事证明模式的选择

吕庆华，史俊峰

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

论我国刑事证明模式的选择

吕庆华，史俊峰

（山东大学 法学院，山东济南 250100）

通过对法定证明与自由证明两种模式的阐述，结合当前我国证据立法方面的实际情况，对比法定证明与自由证明的各自优势，从我国依法治国方略、证据法律规定及法官整体水平看，我国的证据立法应当走法定证明与自由证明相结合的道路。

刑事证明；法定证明；自由证明

改革开放三十多年来，伴随着我国司法改革步伐的加快,国内对证据制度的研究已成为新时期法制建设进程中的重中之重，而刑事证明模式又是证据制度中的一个核心理论问题,选择怎样的刑事证明模式,直接关系到一国证据制度改革的基本思路和走向,对证据立法和司法实践必将产生重大而深远的影响。人类社会从野蛮走向文明、从蒙昧走向科学，刑事证明模式也经历了法定证明模式取代神意证明模式，自由证明模式取代法定证明模式的历程。当前，根据我国实际情况，借鉴国外先进经验，法定证明与自由证明相结合的模式成为我国刑事证明方式的必然选择。

一、三种不同的刑事证明模式

在刑事诉讼领域，刑事证明一般是指侦查、检察、审判人员或当事人及其委托的辩护人、代理人依法收集、审查判断和运用证据,认定犯罪是否发生、谁是犯罪分子、罪责轻重及其他有关案件事实的活动。［1］刑事证明模式，是指实现刑事诉讼证明的基本方式，即人们在刑事诉讼中以何种方式解决犯罪与否等问题，以达到证明标准，实现刑事证明目的的方式。在司法证明发展史上，到目前为止，只出现过三种重要的刑事证明方式：神意证明方式、法定证明模式和自由证明模式。

（一）神意证明方式

司法裁判是需要权威的,没有权威的司法是没有生命力的。［2］在人类社会早期，当原始社会的部落首领的威望慢慢下降，特别是进入早期文明社会——奴隶制社会时，一般人的权威已经不足以维持司法裁判的权威,只能求助于“神”的权威,于是,各种各样的神明裁判就应运而生了，主要的方式有宣誓法、水审法、火审法等。神意证明模式是早期人类迷信的产物，是非科学非理性的查明案件事实、证明被告人是否犯罪的方法。

（二）法定证明模式

西欧国家进入封建君主专制时期以后，司法证明活动相当混乱，缺乏统一的证明标准，不同地区的不同法官采信证据的标准都不相同，因此统一规范法官审判活动成为必然要求；同时伴随着诉讼制度方面的改革，建立了纠问式诉讼模式，因而在证据制度方面也应有相应的变革。于是，一种新的证据制度——法定证据制度登上了历史舞台。欧洲大陆法系各国法典中，如1532年的《加洛林纳法典》、1853年的《奥地利刑事诉讼法》等，普遍规定了这种证据制度。

法定证明主要是指在司法证明活动中，法律预先对证明主体如何收集、运用、认证证据和认定案件事实等行为进行明确规定，法官运用证据查证案情只需符合法律规定的各种规则，并不要求必须符合案件的客观真实情况的一种司法证明模式。主要特点表现在：一是预知性，法定证明强调对一切证据的证明力大小、证据的收集、运用，以及对它们的取舍、评判都预先由法律加以规定，这就让人们能够充分了解司法证明活动的进程，明确如何收集、运用证据，懂得如何进行自我辩护，从而能够预判司法裁决的结果并据此约束自己的行为。二是形式性，在证据学理论上,法定证明中所属的法定证据制度通常也被称为一种形式证据制度，它是指各种证据在认定案件事实中的重要性不是取决于其实际内容,而是取决于其外在形式。［3］三是规范性，法定证明更加注重司法证明活动的规范性。

法定证明的最大优势在于一是有助于提高司法裁判的公正性，司法面前人人平等，司法人员在使用证据和审查证据的时候必须遵守统一的规则，不应该有太多的自由裁量权。［4］二是有助于提高司法裁决的可预知性，法定证明能够让社会成员预见司法裁决的结果并据此设定或约束自己的行为。三是有助于提高司法裁决的权威性，西方学者曾指出:“只有通过做出能被普遍接受的关于争议事实的裁定，一种法律制度才能确保其长期得到有关公众的尊敬。”

（三）自由证明模式

兴起于意大利的启蒙思想运动颠覆了不平等、不公正、不民主的思想，提倡自由、平等、博爱，崇尚自由权利的人道主义者和理性主义者对法定证明提出了严峻的挑战，这就为自由证明的诞生奠定了思想基础。在司法制度方面，欧洲大陆的法国、德国等国家相继建立了陪审员与法官共同审理案件的“参审模式”，为自由证明的诞生奠定了法律基础。于是，1791年，法国宪法会议通过“杜波尔议案”，最早确立了自由证明的核心——自由心证制度，并于1808年写入了法国《刑事诉讼法典》。

自由证明模式是指在司法证明活动中，尤其在审判活动中，法律在证据的证明能力判断、证明力大小以及司法证明标准等方面不作出明文规定，而是依靠司法人员自身的良心、理性和认识能力形成的内心确信进行裁判的一种司法证明模式。核心内容主要包括:司法裁判者即法官对案件证据的审查、判断、认可以及对案件事实的最终认定，完全凭借“良心”和“理性”形成的内心信念，当达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度.便成为法官的“内心确信”，进而据此对案件作出判决。自由证明模式的特点表现在：首先，自由证明具有时空局限性，适用于司法证明的最终裁判阶段，主要是由法官和陪审员在审判过程中自由地评断具体案件中各种证据的证明能力、证明力和认定案件事实。第二，自由证明具有评判对象的法定性，主要是在证据调查过程中由当事人提出的或由法官依职权收集的各种证据,同样依据“证据裁判主义”可以得出，无证明能力的证据，或者未经法定调查程序的证据，不得作为自由证明的评判对象。第三，自由证明具有内心确信的秘密性。自由证明又可称之为“秘密心证”，它要求绝对保证法官内心思想即“心证”的自由,法官有权不公开其关于案情的任何看法,除了审判结果。但审判结果是如何形成的,法官有权拒绝回答。［5］

自由证明的主要优势体现在：一是能够充分发挥人的主观能动性，允许法官充分发挥自身优势，利用科学理性的思维去分析问题、解决问题，从而有利于司法证明活动的公正、合理、有序地进行。二是能够更好地实现个案正义。案件的具体情况是纷繁复杂的，因此司法人员在运用证据认定案件事实的问题上应当享有自由裁量权，进而做出公正、合法的裁决。

二、选择法定证明与自由证明相结合模式的原因解析

随着司法改革步伐不断加快，刑事证据立法已势不可挡。我国的刑事证明是应该选择法定证明模式还是自由证明模式呢？鉴于历史上先后出现的这两种证明模式各有利弊，两者的优势与不足同样明显，且不能独自克服，所以理想的证明模式应当是法定证明与自由证明相结合而形成的证明模式。这也是当前世界各国广泛采用的诉讼证明模式。我们认为，为确保刑事证明活动的公正、有序、合理地进行，实现诉讼证明活动的根本目的，我国的刑事证据立法应当走以法定证明模式为主、自由证明模式为辅的两者相结合的道路。

（一）消除对法定证明的“误读”

人们对于法定证明模式的“误读”更多的是建立在对法定证据制度的理解基础之上的，主要是由于把法定证明完全等同于法定证据。这完全是错误的。刑事证明模式，是指实现刑事诉讼证明的基本方式，它涉及刑事诉讼活动中各个环节，包括收集、保全证据，证明责任分配，确定证明标准，如何进行举证、质证、认证等一系列活动；而证据制度是指司法人员运用证据认定案件事实的规程或行动准则，确切地说，它更多的是在谈及法官在审判阶段如何认定案件事实并如何进行判决的问题。所以，法定证据制度应该是法定证明模式的一部分，是包含于法定证明模式之中的。人们对于法定证据制度的偏见、误解不应该也不能延伸于对整个法定证明模式的误读，那样就犯了以偏概全的错误。

即使对于法定证据，国内大多数学者还是对其存在严重的偏见的，认为它是“反科学的，是具有浓厚的封建性的、残酷性和反动性的一种证据制度。”然而，我们不应该因为其诞生时社会整体环境的落后性、封建性来完全地否定其存在的合理性。恰恰相反，法定证据的某些合理方面是完全能够用于当代社会的，能够较好地解决其它证据制度不能解决的问题。首先，法定证据不只明文规定证据的证明力，还规定了证据的证明能力。诚然，对证据的证明力进行“定量分析”确实是法定证据的显著特征，也是其最明显的不足所在。然而，对证据的证明能力进行合理规范是有必要的，例如，对所有证据进行分类，关于非法证据排除规则等内容，是完全符合当前刑事证明相关规则的，并且能够有利于收集、保全证据和举证活动的顺利进行。我国台湾地区有学者还以此为依据，将法定证据制度分为形式的法定证据和实质的法定证据。［6］第二，人们普遍认为，法定证据就是法官在审查运用证据的过程中，必须依照法律的明文规定进行，即唯“法”是从，从而间接地导致刑讯逼供的发生。然而，随着人们认识的深入和理论水平的提高，也逐渐允许法官保留必要的怀疑态度，正如有些外国学者所指出的，“在旧制度下，法律同样具有这种要求的含义，即一名正直的法官在作出有罪判决之前也应该对充分证据的存在达到确信的程度”。在法定证据制度统治下的证明模式中，被告人的口供被认为是最有价值和最完善的证据，在一定程度上促进了刑讯逼供的频繁发生。但是，这并不表明，法定证据制度就是刑讯逼供产生的必然因素，因为早在神示证据制度下就已经产生了刑讯逼供，在自由心证制度统治下的证明模式中同样也存在着刑讯逼供等个别现象。所以，我们不能因其一“谬误”而推导出整个法定证据皆“谬误”，进而对其全盘否定，这是不符合事物发展规律的。

（二）正确、合理地发挥自由证明的作用

自由证明因其在发挥人的主观能动性、具有较大灵活性和实现个案正义等方面具有无比的优越性，近现代以来，在世界各国的刑事诉讼中发挥着越来越重要的作用，推动了证据科学的发展和证据理论的进步，加快了世界各国诉讼制度的民主化进程。“在我国,应当谨慎而适度地借鉴典型的自由心证证明方式,以适应刑事司法的现实需要。”［7］然而，“月满则亏，水满则溢”，任何事物的发展运用在没有事物发展客观规律的规范指引下，都会偏离其正确的成长轨道的；要想最大限度地发挥自由证明在刑事诉讼中的作用，就必须对其进行正确引导、合理规范。

一是要充分发挥自由证明的自身优势。具体到个案，在刑事审判阶段，自由证明模式或者自由心证制度所发挥的作用，是包括法定证据在内的其它证据制度所无法比拟的。自由心证使法官摆脱了规则约束，可以依照自己的良心、理性和认识能力对证明的证明能力和证明力进行评判，提高了查明案件事实的可能性和案件判决的准确度。事实上，证据的证明能力和证明力完全取决于证据与案件客观事实之间关联性的强弱和真实性的高低，而具体到个案中，证据的关联性和真实性就必须到具体案件环境中进行考察和认定。每一个具体案件的发生和解决是与人们的日常生活息息相关的，所以在具体个案中，证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑思维准则。社会生活的纷繁复杂的现状以及最大限度地发现案件真实的目的要求必须赋予司法裁判者即法官一定的自由裁量权，而人类所具有的共同的认识能力又为这种“自由裁量”提供了可能性。因而自由证明是符合人类认识活动客观规律的，在刑事诉讼中理应发挥重要作用。

二是合理规范自由证明的运用。由于自由证明缺乏统一的认证标准和尺度，容易导致司法者个人的专断和恣意，进而造成司法审判实践中的混乱，所以，有必要对其加以正确引导和合理规范。首先，从制度上对其进行规制。坚持司法独立，排除外部的非法干涉，保证法官能够公正、自由地形成“内心确信”；坚持审判公开，杜绝司法黑暗，防止司法腐败，这是民主法治的基本要求和保障刑事诉讼民主性、公正性的关键措施。第二，从规则上对其进行约束。坚持证据裁判原则，要求案件事实的认定、判决的形成必须以具有证明能力并经法定调查程序的证据为依据，即法官形成内心确信的基础不能建立在案件证据之外；坚持补强证据规则，对于某些证明力不强的证据，要结合其他证据予以证实才能作为定案依据，以防案件事实的误认。第三，从程序上对其进行限制。坚持心证公开，包括自由心证过程的公开、结果的公开、理由的公开，这是实现司法公正的基本要求，也有利于保障其他诉讼主体的正当权利；坚持上诉制度，这对初审法院的法官在认定事实时产生一种观念上的制约，使其不至于肆无忌惮地违背常理和逻辑规则，枉法裁判。

（三）法定证明与自由证明的互补性

法定证明和自由证明有各自的优势与不足，且独自无法解决自身存在的问题，只有将两者结合起来，发挥各自的长处，弥补对方的短处，才能在刑事诉讼活动中的各个阶段发挥最大的效能。

1.法定证明能为自由证明的合理运用提供保障

一是以法律规范的形式把自由证明的某些规则和要求加以确认，使之具有法的属性。既然自由证明有其存在的合理性，能够发挥法官的主观能动性，有利于实现个案正义，代表了人类社会在刑事证明领域内的最高、最理想化的追求，理应在刑事证明活动中发挥最大的作用；然而，要保证自由证明发挥其最大的效能，就必须把自由证明的有关规则和要求以法律条文的形式明确规定在刑事证据法律内，从而使它获得强有力的保证，使得法官能够在行使自由裁量权时排除一切不必要的干扰，得到法律强有力的保障。

二是以法律条文的形式规范自由证明的合理运用。在刑事证据领域内，将证明对象(即待证事实)的分类、证明责任的分配、证据的提出、举证的方式、证据的证据能力与证明力的评判、刑事证明的标准等内容，分别以法定规则来决定法官的行为、控制法官“自由裁量”的限度。特别是对于前几项刑事证明活动，一般情况下不允许法官或其他司法人员行使自由裁量权，如要违反明文规定的法定规则，须有更强的理由出现。不过，刑事审判阶段，在评判证据的证明能力和证明力、认定案件事实、作出最终判决等方面，要重视法官的积极作用，保证其不受干涉地行使自由裁量权。

三是构建明确、具体的刑事诉讼的证明标准。司法裁判者即法官既是证明标准的约束对象，又是判断证明结果是否达到证明标准的主体，所以有必要通过设置合理的制度对法官自由裁量权进行制约。“法律对证明标准的设定，对诉讼各方具有拘束力，即证明标准既作用于当事人的举证行为，也作用于审判者的裁判行为。”［8］明确、具体的证明标准是刑事证明模式对司法裁判者形成“内心确信”的内在制约之一，即司法裁判者依据什么标准说服自己对特定证明对象的认识已经达到了可据此裁判的程度，在其认识状态尚未达到此程度之前，司法裁判者是不得作出判决的。

2.自由证明能为法定证明的规范运行维持公正

一是自由证明可以弥补法定证明的不足，填补法律存在的漏洞。大千世界，无奇不有，世事变化，反复无常，人际关系，纷繁复杂，日常生活中不同刑事案件的发生让人难以预料。对此，法律是不能也不可能把所有情形都以法律条文的形式规定下来，如果对于不同刑事案件千篇一律地使用同样的证明标准，很有可能作出错误的判决，造成刑事司法的不公正。自由心证制度具有能够灵活地适应于个案情况的优点，司法人员在评判证据的证明能力和证明力、认定案件事实和作出最终判决的时候享有自由裁量权,可以保证他们更好地根据具体案件的不同情况去做出不同裁判,从而更好地保障个案中司法公正的实现。

二是自由证明有利于法官整体素质的提高。就目前我国的情况来看，由于各地区、各法院发展不平衡，法官的素质参差不齐，高级法院的法官素质较高，但越往基层，法官的素质就越低，总体来说，法官队伍的整体素质还不甚理想。然而，“自由心证原则对法官有两个方面的要求:道德素质高、专业修养深。自由心证赋予法官较大的自由裁量权,而且这种自由裁量权容易滥用，只有道德素养高的主体才能不违背良心作出判决,而且这种判决容易为当事人接受,真正起到定纷止争的作用。［9］自由心证制度明确了法官依法自由心证的权利，有利于充分发挥法官在证据判断和事实认定中的主观能动性，为更准确地认定案件事实创造了条件，在不断学习、总结的基础上，能够逐步提高自身的认识能力和法律应用水平。因此，只有确认法官在刑事审判中的自由裁量权，让其充分履行自身职责，他们才会有动力和压力提高自身素质，在案件中谨慎评判。

三、我国刑事证明模式改革的必要性、现实性和紧迫性

法定证明和自由证明相结合的刑事证明模式，从宏观的角度看是符合法治发展的客观规律的，从微观的角度看则反映着刑事审判活动的必然要求，从联系刑事司法实践的角度分析，它在刑事证据立法上和刑事证明活动中也具有非常强的可操作性和现实性。

（一）依法治国的基本治国方略决定了两者相结合的必要性

依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。作为司法者主体的法官，无疑是执行依法治国基本治国方略的重心。由于司法审判活动具有终极性的特点，作为社会公正的最后守护者的法官肩负着维护社会公平与正义的重任，正是在这一意义上，有人认为法治国家实质上是“法官的国家”。在法治国家中，给予法官“自由裁量权”是法官行使审判权的必要组成部分，是法官准确认定案件事实、作出正确判决的保障。因为，没有自由证明，就没有自由裁量权，法官也将成为机械的“法律操作工”；同时，没有法定证明，就没有自由证明的合理运用，刑事审判也将成为一个“没有砝码的天平”。因此从依法治国的宏观层面来说，应当重视法官的作用和地位，要重视法官就必须给予法官应有的职权，让其在法定证明和自由证明相结合的模式下发挥更大、更重要的作用。

（二）有关证据的法律规定决定了两者相结合的现实性

虽然我国还没有制定一部完整的证据法典，甚至没有制定专门的刑事证据法，但是目前实行的部分法律对法定证明和自由证明也予以了默认。例如，最高人民法院于2001年12月颁布《关于民事诉讼证据的若干规定》中，第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一条规定确立了分配举证责任的三个层次的依据，即法律、司法解释和法官的自由裁量权。第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这一原则被称为“综合审查判断证据原则”，其实质内涵与自由心证制度并无差异。

（三）我国法官整体水平不高决定了两者相结合的紧迫性

法官是正义的象征，是法律的化身，是公平的使者，公平、正义是法官职业规范中永恒的准则，公平、正义也是司法的要求。然而，我国各地区、各法院发展极不平衡，法官的司法水平也参差不齐，高级法院的法官素质较高，基层法官的素质则普遍偏低，总体来说，法官队伍的整体素质还不甚理想，不能适应我国民主法治建设的步伐。要保证具体刑事案件得到公正、合理的判决，就必须在司法实践中承认自由证明的存在，赋予法官自由裁量权，依靠其自身的良心、理性和认识能力进行案件事实认定并作出判决。然而，法官整体水平不高的现实决定了在实行自由证明的同时，必须推行法定证明与之相结合，来限制法官在享有自由裁量权的同时有可能衍生的恣意、妄断等行为，进而维护司法公正，树立司法权威。

［1］陈光中.刑事诉讼法(第二版)[M].北京:法律出版社,2005:178.

［2］何家弘.从司法证明模式的历史沿革看中国证据制度改革的方向[J].法学家,2005(4).

［3］程春华.从法定证据到公开心证[J].司法改革论评,2002(1).

［4］何家弘,刘品新.证据法学[M].北京:法律出版社,2007:26.

［5］叶自强.民事证据研究[M].北京:法律出版社,1999.

［6］陈朴生.刑事证据法[M].台北:三民书局,1970:66.

［7］龙宗智.印证与自由心证[J].法学研究,2004(2).

［8］卞建林.刑事证明理论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:236.

［9］汪海燕,胡常龙.自由心证新理念探析[J].法学研究,2001(5).

On Option of Criminal Certification Mode in China

Lv Qinghua,Shi Junfeng
(Shandong University,Jinan 250100,China)

This article described two modes of regulated proof and free proof,combined with the practice of evidence legislation in our country,compared their advantages and disadvantages,and then come to a conclusion that our evidence legislation should contain regulated proof and freeproof together basedon the strategy of managing a country by law,legal rules of evidences and integrity level of judges.

criminal certification;regulated proof;free proof

D915.13

A

1673 2391（2010）02—0053—05

20091218

吕庆华，史俊峰，山东大学法学院2007级研究生。

【责任编校：陶 范】