论我国民事诉讼模式的定位与未来走向

刘晓慧,何胜杰

(1.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080;2.黑龙江省安达市人民法院,黑龙江安达151400)

论我国民事诉讼模式的定位与未来走向

刘晓慧1,何胜杰2

(1.黑龙江省政法管理干部学院,哈尔滨150080;2.黑龙江省安达市人民法院,黑龙江安达151400)

民事诉讼基本模式包括当事人主义与职权主义两大类型。民事诉讼基本模式研究对民事诉讼立法与实践具有重要的的指导意义。以民事诉讼模式论演变史及主要学术争论为线索,对民事诉讼模式的界定、类型划分、我国民事诉讼模式的定位及未来走向进行分析,可为我国民事司法改革的方向选择提供有价值的借鉴。

民事诉讼基本模式;当事人主义诉讼模式;职权主义诉讼模式

一、“民事诉讼模式”的含义

根据《现代汉语词典》的解释,“模式”是指某种事物的标准形式或使人可以照着做的标准样式。张卫平教授认为,“模式”是对某类事物或行为特征的概括或抽象,即模式通过揭示该事物与其他事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异;民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式[1]。在我国民事诉讼法学界,对于民事诉讼模式的含义,有各种不同的学说,几种主要学说如下:

1.诉讼体制特征概括说。张卫平教授将民事诉讼基本模式界定为:对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式,民事诉讼模式理论阐明的是,此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同,分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系,分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。他对民事诉讼体制作出的界定为:是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系,一个相对稳定的诉讼整体结构[2]3。

2.诉讼权限分配(行为关系)说。陈桂明教授认为,民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式,亦即诉讼权限在法院与当事人之间的分配,是对民事诉讼结构的理论概括,反映法院与当事人在诉讼中的相互关系,不同的时代和不同的国家,采取了不同的态度,因而形成不同的诉讼模式[3]。

3.基本要素抽象说。江伟、刘荣军教授认为,“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式”,“是对民事诉讼程序及制度结构的抽象概括”,“是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的关系的抽象和概括”;是一种“形式”,一种“理论构架”[4]。

以上几种主要学说从不同的视角对民事诉讼模式的含义进行了概括,都有一定的合理之处。又都有着或多或少的不足。张卫平教授把民事诉讼模式与民事诉讼体制特征联系起来考虑,要求民事诉讼模式能够概括特定民事诉讼体制所表现出来的特征,并能揭示各民事诉讼体制的主要异同,容易使人产生“民事诉讼基本模式就等同于民事诉讼体制特征”的误解;“基本要素及关系抽象说”被广泛质疑,学者们认为民事诉讼基本模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的抽象形式,而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式;诉讼权限分配(行为关系)说也受到一些学者的质疑,被认为对法院与当事人之间关系的考察不够深刻与慎密,无法回答法院的审判行为与当事人的诉讼行为从何而来的问题。

笔者赞同陈桂明教授的诉讼权限分配(行为关系)说,但认为此学说应适当结合张卫平教授的诉讼体制特征概括说。民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式,亦即诉讼权限在法院与当事人之间的分配,是对民事诉讼结构的理论概括,反映法院与当事人在诉讼中的相互关系,即法院的职权与当事人的处分权何为程序主导的问题。但任何诉讼结构的组建,都离不开一国诉讼体制的整体架构,因此,对民事诉讼模式的界定,应从具像(诉讼权限分配)与整体(诉讼体制特征)两方面入手。本文关于民事诉讼模式的观点均以此为基础。

二、民事诉讼模式的类型

(一)民事诉讼模式的基本类型

笔者认为,当今世界的民事诉讼的基本模式可分为当事人主义模式和职权主义模式两大类型,区分的标志是当事人的处分权与法院的审判权何者为诉讼程序的主导。在当事人主义的诉讼模式下,当事人在民事诉讼中处于主导地位,当事人主导着诉讼程序的启动、推进;法官在诉讼中处于中立的地位,无权启动程序,无权主动收集证据,无权变更当事人提出的诉讼主张。在职权主义的诉讼模式下,法官在民事诉讼中处于主导地位,在每一个诉讼环节中都拥有主导权,有权决定程序的启动;可以主动收集证据,对于当事人的诉讼主张,法官认为应当变更的,可以依职权予以变更。

(二)关于民事诉讼模式类型的划分

1.法系区分论。当今世界具有代表性的民事诉讼体制包括英美法系、大陆法系和以前苏联为代表的社会主义民事诉讼体制。学者们在考察民事诉讼基本模式时,很自然地首先以这三大法系的民事诉讼体制为依据对民事诉讼的基本模式进行分类,尤其是对大陆法系和英美法系。我国民事诉讼法学界传统的观点是“英美法系国家多采用当事人主义,大陆法系国家多采用职权主义;而以前苏联为代表的社会主义国家亦应纳入职权主义的范畴。例如田平安教授认为,人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义,大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因,司法管理的差异,习俗影响的深浅,传统力量的强弱,乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因,久而久之,使英国法与大陆法形成了两种风格,诉讼编织了两种模式[5]。

2.当事人主义、职权主义交错论。以江伟、刘荣军教授为代表的学者提出,在当今世界各国的民事诉讼中,存在当事人主义和职权主义的相互作用,因此不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点,不过因为文化历史背景、各国政治、经济状况的不同,当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。并指出,从18到20世纪,各国民事诉讼中普遍出现了当事人主义向职权主义的过渡[4]。

3.四模式论。以汤维建教授为代表,认为世界各国的民事诉讼体制可分为四种:以英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、以法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的强职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同,前者在性质上更接近英美法系的当事人主义,因此,这又是两种不同的职权主义诉讼模式[6]。

4.英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论。此观点由张卫平教授首先提出,其基本主张是,不管是大陆法系还是英美法系,其民事诉讼基本模式都是当事人主义;原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式,承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制亦具有浓厚的职权主义模式属性。这是因为:处分主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调,而不管是大陆法系还是英美法系国家,其民事诉讼均贯穿着处分主义和辩论主义[2]10。

笔者以为,民事诉讼法学界关于民事诉讼模式类型划分的争论,分歧的根本原因在于对当事人主义和职权主义的基本含义理解不同,同时划分标准亦各不相同。法系区分论将英美法系与大陆法系的区分点自然延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中,忽视了两大法系民事诉讼的特性,亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异;四模式论正好相反,重视了特性,但却又忽视了共性①。当事人主义、职权主义交错论的着眼点在于18到20世纪各国民事诉讼中普遍出现的当事人主义向职权主义的过渡,其不妥之处在于:围绕民事诉讼模式展开争论的出发点、根本目的和价值应定位于——以厘清当事人主义和职权主义的基本特征为基础,在立法与司法两个层面为完善我国的民事诉讼程序提供理论指引;如果当事人的处分权与法院的职权不在“基本”的问题上作出“非此即彼”的排序,则这种模式之争就变得毫无意义。因此,笔者倾向于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式,而原苏联、东欧各国属职权主义模式的观点。从本质上看,英美法系与大陆法系之间的相同点要多于不同点。在大陆法系民事诉讼中,同样也贯穿着辩论主义和处分权主义,在程序的开始、继续、终了和诉讼对象的决定以及诉讼资料的收集和提出方面当事人有处分权,法院只根据当事人所主张的事实和提供的证据作出判决。在此笔者要特别强调“基本模式”的概念,因为基于学术讨论的目的性,对民事诉讼模式的探讨理应以存异求同为基础。

三、我国当前民事诉讼模式的定位

1.职权主义模式论。有学者认为,随着计划经济体制的瓦解,社会主义市场经济体制的确立,以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。经济体制的转变必然要伴随法律制度的变革,我国从1988年开始的民事审判方式改革,其核心就是借鉴、吸收当事人主义诉讼模式的有益成分,不断弱化法院对诉讼程序的职权干预,强化当事人对诉讼程序的主导权。我国当前的民事诉讼模式已经具有了当事人主义的内涵,但职权主义的内核并没有根本改变,因此仍应定位于职权主义模式[7]。

2.亚职权主义诉讼模式论。张卫平教授认为,我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上同属于职权主义类型,但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权,强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以,我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当,大体上可以称为“亚职权主义”[8]。

3.“混合主义”民事诉讼模式论。田平安教授认为1991年民事诉讼法内容的重大变化,导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。目前我国的民事诉讼模式既不是极端的“职权主义”,也不是极端的“当事人主义”,而是融当事人主义与职权主义为一体,既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能,又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话,可以称为“混合主义”民事诉讼模式[5]。

4.民事诉讼模式过渡阶段论。此种观点认为,直到20世纪70年代末进行改革开放之前,我国民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩,是典型的“权力型民事诉讼模式”,1982年《民事诉讼法(试行)》也不例外,其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现,至于当事人,只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”,司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”。虽然1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步,但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权,法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判;另一方面审判权制约处分权的地方还很多,当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此,我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中[9]。

我国历时几千年的封建社会形成了根深蒂固的官本位的传统意识,以此为背景,在司法审判中,形成了司法者主宰诉讼,当事人处于被调查、被审问地位的“纠问式”诉讼模式。建国后,前苏联民事诉讼中的国家干预原则为我国所接受,而国家干预与职权主义有着天然的联系。更深层次的原因是,“建国后,我国实行高度集权的政治体制和高度集中的计划经济体制,国家对经济的直接管理和全面控制作用延伸到民事诉讼中,决定了法院要始终站在国家利益的角度看待和处理当事人的处分行为并进行干预,法院必然居于主导地位,而当事人处于被动和消极的地位”。从而形成了以职权干预为主的职权主义民事诉讼基本模式。

近年来,随着改革开放的深入和经济体制的转变,在计划经济体制下形成的职权主义民事诉讼基本模式的弊端日益暴露。1991年颁行的《民事诉讼法》对其职权主义的内容作了较大删除,从立法上弱化了法院的职权,当事人的诉讼地位受到了更多的重视。但从根本上说,还未抹掉我国民事诉讼职权主义模式色彩,职权主义的痕迹仍随处可见。比如:法院可以依职权启动财产保全程序、再审程序和进行证据收集、先行调解;民事诉讼法中对案件受理范围以及协议管辖的诸多限制;当事人要求撤诉、达成调解协议要经过人民法院的审查同意等等。总之,传统的以人民法院为主导和居于支配地位的传统职权主义诉讼模式并未实现真正的转换。

学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位,共同点是都不同程度地肯定了以1991年《民事诉讼法》为起点的弱化法院职权、强化当事人权利的转化趋势,差异点仅在于对这种转化对传统的职权主义民事诉讼模式内核的修正程度的认知有所不同。因此,可以认为对我国当前的民事诉讼模式学者们都有比较清楚的定位,在这一问题上继续争论已无实际意义,探讨我国民事诉讼模式的未来向何处去?才应该是学术讨论的重点和价值所在。

四、我国民事诉讼模式的未来走向

围绕我国民事诉讼模式的未来走向,学者们进行了激烈的争论。几种主义观点如下:

1.建立中国特色职权主义诉讼模式论。赵钢教授认为,法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类,指出其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式,超职权主义指我国由1982年《民事诉讼法(试行)》所形成的民事诉讼模式。我国的历史文化传统为职权主义模式提供了天然的适宜生存的土壤,我国民事诉讼模式的选择和确立,应当以我国的法律文化背景为基础,以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系,适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素,将其融于自己的法律文化机体之中,建立符合我国国情的职权主义诉讼模式[10]。

2.当事人主义模式与法官素质协调论。李浩教授认为,在讨论应当选择什么样的诉讼模式时,把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话,法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式,并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向[11]。

3.转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为,新民事诉讼法颁行之后,构筑的诉讼模式是一种融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式。但此种“混合主义”模式并非已经构筑就序,恰恰相反,它好比正在奠基的摩天大厦,蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和科学研究诸方面加紧施工[5]。

4.转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为,适当地强化审判权、规制处分权,让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程,改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面,从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系,对我国而言是一条可行的思路,也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”,直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”,以少走弯路,降低改革的成本,走出一条有中国特色的民诉改革的路径来[9]。

5.转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为,虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中,但从宏观上观察,大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话,英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上,法国、德国、奥地利、意大利、比利时、日本等国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”[8]。对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式,而非英美法系当事人主义诉讼模式,张卫平教授提出了三点理由:第一,英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分,与英美实体法具有同质性。第二,我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第三,英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义,而且也是这种文化形态的体现。

纵观学界对我国民事诉讼基本模式的未来走势的研究讨论,可谓见仁见智。笔者对其中的“转向亚当事人主义诉讼模式论”持赞同态度。我国不能坚持采用职权主义模式的理由在于:计划经济是职权主义诉讼模式产生的主要原因,在这种模式下,法官拥有过大的权利,极易导致司法腐败。随着经济体制的转换,我国的职权主义模式已经不适应市场经济的发展需要。我国亦不能采用英美法系的当事人主义。英美法系的诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分,与英美实体法是相适应的。英美法系在法律的表现形式、法的适用、司法制度上与我国有很大的差异,因此,英美法系的当事人主义模式在我国没有生存的土壤。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷,调合为一种折中的模式的问题,以及“具有中国特色的民事诉讼模式”、“和谐诉讼模式”等观点,正如张卫平教授所指出的,两种事物如果在性质上是完全对立则不能折中和调合,顶多只是形式上的折中和调合,导致非鹿非马[12]。当今世界当事人主义向职权主义借鉴融合的趋势是以当事人主义的充分发展为前提的,在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国家,希冀“毕其功于一役”,直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”更是不现实的。

民事诉讼模式的转换是一个复杂系统的工程,既要包括民事诉讼立法、司法、守法等环节,也要包括法官、当事人、诉讼参与人和社会各阶层成员行为方式、思想意识的深刻变化。这决定了我国民事诉讼模式向亚当事人主义的转换是一个循序渐进、逐步完善的过程。

[1]张卫平.当事人主义与职权主义[J].外国法学研究,1993,(1).

[2]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社,2000.

[3]陈桂明.诉讼公正与程序保障[M].北京:中国法制出版社,1996:158.

[4]江伟,刘荣军.民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式[J].法学家,1999,(3).

[5]田平安.我国民事诉讼模式构筑初探[J].中外法学,1994,(5).

[6]汤维建.初论民事诉讼模式与证据制度的关系[J].研究生法学,2002,(2).

[7]罗飞云.民事诉讼模式的转换与处分原则的完善[J].当代法学,2002,(12).

[8]张卫平.大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼—两种诉讼体制的比较分析(上)[J].法学评论,1996,(4).

[9]汪汉斌.权力与权利的配置:民事诉讼模式的新视角[J].江苏社会科学,2002,(5).

[10]赵钢,刘学在.从法律文化背景看我国民事诉讼模式的选择[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),1999,(2).

[11]李浩.法官素质与民事诉讼模式的选择[J].法学研究,1998,(3).

[12]张卫平.民事诉讼基本模式:转换与选择之根据[J].现代法学,1996,(6).

On the Orientation and Developing Trend of Our Country’s CivilL itigation M odel

L IU Xiao-hui1,HE Sheng-jie2

There are two major types of the basi Clitigation model-adversary system and offizialmax ime.The study to which has a greatmeaning for litigation and practice.Taking the history of civil litigation model theory development and important ar-guments in it as clew,analyzed the definition of civil litigation model,types and partition,orientation and developing trend of our country’s civil litigation mode,can use for reference to radically reform in our country’s civil justice.

the basiClitigation model;party dominant litigation model;authority dominant litigation model;cooperative litiga-tion model

DF72

A

1008-7966(2010)12-0098-04

2010-10-26

刘晓慧(1971-),女,黑龙江牡丹江人,民事诉讼法教研室主任,副教授,硕士,主要从事民事诉讼法学、仲裁法学研究;何胜杰(1967-),男,黑龙江兰西人,行政庭庭长。

[责任编辑:王泽宇]