宽严相济刑事政策在我国少数民族地区的适用

肖 雯

(昆明理工大学 法学院,昆明 650224)

宽严相济刑事政策在我国少数民族地区的适用

肖 雯

(昆明理工大学 法学院,昆明 650224)

我国复杂的民族状况决定了对少数民族地区的犯罪控制具有不同于汉族地区的特殊性和难度,这就要求在适用宽严相济刑事政策时,要注意研究该刑事政策在少数民族地区适用的特殊问题,处理好国家统一的刑事政策与少数民族习惯法之间的关系。对轻罪、重罪的不同犯罪,结合少数民族犯罪的特点和少数民族犯罪人的个别情况,做出同时具备法律效果和社会效果的不同处遇措施。

宽严相济刑事政策;少数民族犯罪;少数民族犯罪控制;少数民族习惯法

我国是一个统一的多民族国家,各少数民族在历史上就是中华民族的重要组成部分,在我国的政治和社会生活中具有重要的地位。但是,少数民族由于民族心理素质、语言文化、经济生活等内在因素和地理环境、历史沿革等外在因素,都与汉族在各方面有着较为明显的差异,也使得少数民族地区的犯罪呈现出有别于汉族地区的特色,这从客观上要求我们在贯彻国家统一的宽严相济刑事政策、对少数民族地区进行犯罪控制时,应当结合少数民族地区和少数民族犯罪人的特殊情况,挖掘该刑事政策的丰富内涵,准确、灵活、有效地在少数民族地区适用宽严相济的刑事政策,解决好少数民族地区的犯罪控制问题。

一、宽严相济刑事政策的要求

宽严相济是现阶段党和国家的基本刑事政策,集中反映了我们党和国家对司法工作的根本政治主张,蕴涵着符合司法规律的社会主义法治理念和深刻的政治要求,是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策,是指导执法的灵魂[1],也是党中央提出的构建社会主义和谐社会的重要论断在司法工作中的具体政策体现。

从内涵上来说,宽严相济的刑事政策包括“宽”、“严”和“济”三个方面:

宽严相济的“宽”指的是宽大、宽缓和宽容[2],指的是对那些较为轻微的犯罪,或者虽然犯罪罪行不轻但犯罪人具有相应的从轻情节时,在法律上予以较轻的处理。国际上也把这种刑事政策倾向称为“轻轻”,是从特殊预防、刑罚人道主义、诉讼经济等方面考虑出发的一项刑事处遇原则。

宽严相济的“严”指的是严格、严厉和严肃,指的是对那些罪行严重、社会危害性大或人身危险性大的犯罪人在法律上予以较重的处理。国际上也把这种刑事政策倾向称为“重重”,是国家犯罪控制机制应对日益严重的恶性犯罪、恐怖主义犯罪等严重危害社会安全的重大犯罪的刑事处遇原则。

宽严相济的“济”指的是救济、协调、结合,是对“宽”和“严”之间关系的准确定位,在司法工作中适用宽严相济的刑事政策时,应从个案、各犯罪人的具体情况出发,准确、灵活、实质地判断何当为“轻”,何当为“重”,区分好两者的“度”,不以罪行轻重简单、机械地理解适用该刑事政策。

宽严相济的刑事政策要求在适用刑事法律时,注意把握犯罪人的特殊情况,因时而宜、因地而宜、因罪而宜地进行处遇,以达到法律效果和社会效果的最大化。由于犯罪控制的刑事一体化,该刑事政策的适用即体现在实体法的定罪量刑上,也体现在程序法的程序制裁上,是一项贯彻犯罪控制体系的全局性、策略性的、应用型的基本政策。

二、少数民族地区特殊的犯罪态势和特殊犯罪控制模式及其产生原因

在犯罪问题上,依据不同的犯罪,少数民族地区呈现出与汉族不同的认识:对于大部分的自然犯罪 (如杀人、盗窃等),少数民族亦认可其社会危害性和苛责性,能较为顺利地纳入国家刑罚体系;而对于一些社会犯罪 (如种植毒品、重婚、与未成年幼女发生性行为等与少数民族风俗习惯、宗教信仰、生产生活方式等密切相关的行为),少数民族由于其特殊的文化和传统并不认为是犯罪,在解释上与国家刑罚体系存在着一定的冲突。并且针对不同的犯罪,少数民族地区在具体的处罚模式上与刑法规定的刑种刑制也有所区别,他们一般并无自由刑的概念,而多采用经济刑的方式进行惩戒对于违法犯罪的行为。以云南地区为例,少数民族习惯法中常见的处罚方式有三:一是罚款、二是“洗寨子 ”、三是赔偿[3]。

在犯罪控制模式上,由于各少数民族多聚居在边境地区,经济文化尚不发达,民族生活仍然具有一定的封闭型,还遗存有很多本民族独特的传统习惯,存在着国家刑罚制度外的本民族内部的纠纷解决机制,甚至以这些民间争端解决机制排斥了国家对犯罪的法律解决。如在青海省 (海南、海北地区)的藏族自治州的人民群众往往在出现了人身伤害、杀人等情况时,虽然当地的人民法院已经依法作出了生效判决,但藏族同胞在法定判决之外仍旧沿袭适用当地的旧制,用“赔命价”、“赔血价”的方式重新了结纠纷[4]。

由此可见,少数民族地区存在的犯罪认识、犯罪态势和犯罪控制模式上不同于汉族地区的原因,主要是由少数民族不同于汉族的特殊文化造成。由于历史的、地理的、经济的因素,各少数民族多保有和延续了本民族独特的文化属性,一些少数民族内部传承的习惯法甚至到今天仍然对成员的社会生活发生重大的作用,这种作用之大甚至直接影响了国家正式法律在少数民族地区适用的效果。

三、国家统一的刑事政策与少数民族特殊的习惯法之间的关系

少数民族地区在犯罪和犯罪控制等方面确实存在着不同于汉族地区的特色,出现这种差异的最主要的原因是少数民族的独特文化。那么,如何能在保持少数民族地区团结、繁荣、发展的基础上,准确适用国家刑事法律,打击少数民族地区出现的犯罪,保障少数民族犯罪人人权,维护少数民族地区的社会治安,正确处理国家统一的刑事政策与少数民族特殊的习惯法之间的关系,就成了我们首要解决的全局性的思想问题①虽然我国对于少数民族犯罪控制已有“两少一宽”的特殊刑事政策,但鉴于文章主题,本文将主要在宽严相济刑事政策语境下讨论少数民族犯罪处遇问题。有关“两少一宽”政策,尤其是该政策与宽严相济刑事政策之间的关系,笔者将在它文中另行讨论。。

首先,我们来分析少数民族习惯法在社会控制体系中的地位和定位。少数民族习惯法至今仍在一些少数民族地区具有相当的权威地位,那么对于现象我们应当如何看待?是要给少数民族习惯法“正名”还是将其排除在建设社会主义法治社会的体系之外?从法理学上来说,习惯法并不是法律的正式渊源,其并没有经由国家立法机关的正式确认,但这并不代表习惯法就没有任何调整社会关系的作用和没有丝毫的强制适用力。事实上,在实证法尚不够发达的历史阶段和地区,习惯法一直以法律的非正式渊源身份出现,在调整社会成员关系上起着“法”的作用。因此,在我国一些国家控制力尚不能完全触及的地方,由其少数民族本民族内部的习惯法举行调整是具有历史根源和现实合理性的。另外,少数民族有着自己特殊的不同于汉民族的文化属性,从“文化冲突”的理论出发,各种文化之间没有孰优孰劣的问题、而只存在差异和沟通不畅的冲突。因此,我们也没有理由说少数民族地区遗存的习惯法就一定是愚昧的、应当革除的,相反,少数民族的习惯法更符合其民族属性和地域特色,在犯罪控制乃至社会控制方面都有一定的优势。所以,我们首先要正视少数民族习惯法存在的现实合理性,尊重它,并从其中提炼出有助于我们深入了解少数民族特殊文化属性的有益成分。

其次,我们来看宽严相济的刑事政策与少数民族习惯法之间的关系。宽严相济的刑事政策要求我们在具体适用刑事法律时,因时而宜、因地而宜、因罪而宜、因人而异地灵活处遇,本身就已经具有了具体情况具体分析的内涵在内。由于少数民族犯罪除了一般的个别差异外,还存在着与少数民族文化属性紧密相关的民族共性的整体特殊性,在少数民族地区适用宽严相济刑事政策时,就更有必要考察少数民族犯罪和犯罪控制的民族特殊性,而少数民族习惯法就是其中一个特别好的考察点,以此为少数民族的具体标准来衡量各罪、各犯罪人在其文化中的定位,更好地把握犯罪人的具体情况进行刑事法律的分别处遇,这也符合刑法中罪刑责相适应、主客观相统一的原则。如在云南的一些少数民族中,男女未婚青年的社交、恋爱、婚姻比较自由,在这种少数民族习惯下,对与未满 14岁幼女,双方自愿发生性行为、又未造成严重后果,属旧习俗范畴的,一般不以犯罪论处[5]。另外,国家刑事法律在具体犯罪控制和处理过程中也需要考察甚至结合当地习惯法的合理框架,顺应各地的具体情况施以刑罚,这样的犯罪控制才能同时取得良好的法律效果和社会效果的双赢。如联合某些少数民族的宗教分子,共同构建国家法律意识,宣传刑事法律,对于少数民族地区犯罪的社会控制是大有裨益的[6]。

这里有一个重要的问题需要特别指出,即对少数民族习惯法的识别问题。对少数民族习惯法的尊重甚至借鉴适用是建立在该习惯法具有合理性,符合一般主义的基本标准的前提上的。而“如果某一习惯与某一业已明确确立的公共政策或强有力的社会趋势大相径庭,又如果持续该习惯的唯一基础是习性或者惰性,那么我们就没有理由不让法院去享有根据传统上的合理标准否定该习惯的权力”[7]。因此,对那些在内容上已与建设社会主义法治国家完全相悖甚至严重危害国家利益的习惯法必须取缔,严格按照国家有关法律处遇,只有对于那些具有相应合理性、又暂时无条件以国家制定法替代的少数民族习惯法,才可以在国家法律犯罪控制体系中根据犯罪控制需要的不同情况予以具体考量,严格将少数民族习惯法控制在吸取其合理成分为国家法律实施服务的范围之内。

由此可见,宽严相济的刑事政策与少数民族习惯法并没有完全矛盾和不可调和的冲突,相反,作为不同的社会规范,两者在主要目的上是相统一的。在进行宽严相济的刑事处遇过程中,是应当尊重和可以考虑借鉴少数民族当地习惯法的有益成分的,这不但有利于我们更好地处理少数民族地区的犯罪问题,也有利于各民族之间的团结、稳定和繁荣发展。

四、宽严相济刑事政策在少数民族地区的具体适用问题

(一)宽严相济刑事政策在少数民族轻罪案件的具体适用

1.少数民族轻罪案件贯彻宽严相济刑事政策的原则和措施。少数民族轻罪案件由于少数民族犯罪人在社会危害性、主观恶性、人身危险性或者罪行上都比较轻微,因此适用国家刑事法律对其进行处遇时应该注意施以有利于犯罪人改造和回归社会的较轻的刑事处理,即“轻罪轻处,轻罪轻罚”。一般来说,该类犯罪案件主要包括人身危险性较低的少数民族犯罪人实施的轻微犯罪,尤其对于那些与少数民族风俗习惯、宗教信仰、生产生活方式紧密相关但危害不大的犯罪。

2.少数民族轻罪案件贯彻宽严相济刑事政策的主要措施。具体而言,在少数民族犯罪中贯彻该轻罪刑事政策的措施有:(1)在刑事实体法立法上,针对少数民族地区特殊的文化属性和犯罪态势,正确适用刑事立法变通权,对某些符合少数民族风俗而又不违法国家基本法治精神的轻微犯罪行为做非罪化、轻刑化处理①如可以对摩梭族在适用有关重婚的法律规定时做一些变通。。(2)在刑事程序法适用过程中,针对少数民族的特殊情况做出轻缓、富有实效的程序制裁。

首先,在强制措施的适用上,强化权利保障,慎用逮捕,适度提高取保候审率。很多少数民族犯罪人不懂汉语和汉字,就不用说了解自己在诉讼中的法定权利了,对此,司法机关在处遇时应严格按照有关法律规定,为其进行翻译并告知其享有的权利,保障少数民族犯罪人的基本诉讼权利。在具体的强制措施适用上,慎用逮捕措施。在逮捕条件上,应全面把握三个法律要件,尤其是要加强对必要性要件的考察。对于可以不适用逮捕措施的,尽量加大取保候审的适用率。具体在少数民族地区来说,对于与少数民族风俗习惯、宗教信仰、生产生活方式紧密相关的轻罪,在本少数民族社区内部联系紧密、有村社长老或者头人可以与司法机关配合进行监管时,多采取取保候审等非羁押型的强制措施。

其次,在起诉裁量权的行使上,以起诉便宜主义为基础,扩大裁量不起诉的适用范围,实现轻罪案件的程序分流。对于主观恶性不大的少数民族犯罪人,从诉讼经济和特殊预防方面考虑,对于符合法律规定不起诉条件的,可以适量扩大裁量不起诉的适用范围,从程序上做分流处理。尤其对未成年的少数民族犯罪人更应该本着坚持教育、感化和挽救的方针,大胆探索公诉方式改革,条件许可的甚至可以以暂缓起诉的方式②暂缓起诉是介于起诉和不起诉之间的一种起诉处遇,人民检察院在作出暂缓起诉决定的同时,附加了考察期限和考察条件,经过了考察期限或者犯罪人满足了相应的考察条件的,人民检察院作出不起诉决定,相反则提起公诉。这种对起诉裁量权的适用方式,既体现了公诉机关对于具体案件处理的慎重性,又可促使刑事追诉更加合理,近几年来,上海、南京、北京等地的检察机关已对该制度进行了有益的探索。进行考察。在少数民族地区进行程序分流时,要注意和少数民族社区构建良好的相互配合关系,只有在少数民族社区内部的支持和接收下,建立多样化的具有本土特色的起诉替代机制 (如罚款等),对这部分犯罪人的非诉处理才能取得良好的社会效果。

再次,吸收少数民族内部纠纷解决机制的合理成分,构建具有少数民族特色的刑事和解制度。少数民族地区由于独特的文化属性和社会控制模式,一般存在着国家法律体系之外的民间纠纷解决机制,由本民族内部的成员按照民族习惯法对纠纷予以调解,而不直接借助国家正式的法律体系,如彝族的德古、藏族的春云会议等。这种民间纠纷解决机制的存在对在少数民族犯罪处遇中引入和解制度中具有天然的可以借鉴的基础,国家司法机关应该加强和此类民间纠纷解决者的沟通,将国家法律意志通过和解制度与少数民族习惯法结合在一起,在国家司法机关的监管下,赋予该类民间和解一定的司法效力,达到社会效果和法律效果的统一,构建具有少数民族特色的刑事和解制度。

最后,挖掘少数民族聚居地区社会控制的潜力,构建具有少数民族特色的社区矫正制度③社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式,是指将符合社区矫正条件的犯罪人置于社区中,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行方式。2003年 7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部已经联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,在我国司法实践内正式引入了社区矫正制度。。社区矫正离不开犯罪人所要回归的社区的配合和努力,在少数民族地区对轻罪的犯罪人判处社区矫正的,就更离不开少数民族社区的支持。少数民族聚居区并不存在现代意义上的社区,但由于其紧密的民族联系,其聚居区仍然对广大成员的社会生活具有广泛的社会控制力。因此,我们要深入挖掘这种有益于社区矫正的潜力,将国家行刑机关的指导与少数民族内部控制机制结合起来,构建具有满足特色的社区矫正制度,如在家族内部通过家族的力量对彝族轻罪犯罪人进行矫正、在属卡内部加强对藏族轻罪犯罪人的改造等。

3.在少数民族轻罪案件中适用轻罪刑事政策与少数民族习惯法的关系。如前所述,在处理少数民族犯罪中,应当注意区别、尊重甚至借鉴少数民族习惯法中的合理成分。具体在少数民族轻罪案件中,由于这部分犯罪对国家法益侵害不大,可以考虑在贯彻国家轻罪刑事政策的同时,加强与少数民族习惯法和民间纠纷解决机制的合作,在国家统一政策的指导下,将少数民族习惯法中有益于对轻罪犯罪人特殊预防的措施纳入到国家刑事法律框架之中,达到轻罪案件处遇的法律效果和社会效果的统一。

(二)宽严相济刑事政策在少数民族重罪案件的具体适用

1.少数民族重罪案件贯彻宽严相济刑事政策的原则。由于少数民族重罪案件严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序或者犯罪人主观恶性较大,具有较大的社会危害性和人身危险性,因此在适用国家刑事法律进行处遇时应加大打击力度,施以较重的刑事处理,即“重罪重处、重罪重罚”。一般来说,该类犯罪案件主要包括人身危险性较高的少数民族犯罪人实施的严重犯罪,尤其对于那些危害国家安全的少数民族分裂犯罪。

2.少数民族重罪案件贯彻宽严相济刑事政策的主要措施。具体而言,在少数民族犯罪中贯彻该重罪刑事政策应该着重注意以下几点:

首先,坚持保留死刑,严格限制死刑,慎重适用死刑。在我国现阶段尚不具备废除死刑的现实条件下,如何正确适用死刑、尤其对少数民族犯罪人适用死刑是一个十分严肃的法律问题,乃至政治问题。目前我们要求在适用死刑时把握“少杀、慎杀”的基本原则,那么如何科学理解该原则之下的死刑适用标准就是司法机关应当重点把握的了。一般认为,死刑适用标准应当同时满足社会危害性极大和人身危险性较大两个标准。具体在少数民族死刑案件的处理过程中,出于民族团结的大局考虑,就更要严格按照这两个标准来进行审查,完善死刑案件犯罪人享有的各方面诉讼权利,提高办案标准和办案质量;对于部分在当地具有重要影响的少数民族死刑案件的处理,甚至需要广泛听取有关群众的意见,征求本民族或者宗教上层人士的意见,审查汇总各方面的意见,深入研究案件具体情况,做出符合法律原则经得住考验的正确判决,必要时还需要就死刑案件的判处对少数民族群众做出耐心细致的解释和说明,保证判决的社会效果,维护少数民族地区的安定团结。

其次,对少数民族重罪采取“重罪重处、重罪重罚”的重罪刑事政策。对其他严重危害少数民族地区社会秩序的严重犯罪,尤其是危害少数民族地区安定团结的严重犯罪,采取严密刑事法网、严格刑事法律执行及执行上的从严惩处等措施。在对少数民族犯罪人贯彻重罪刑事政策的过程中,要注意正确理解维护民族团结的含义,不因少数民族犯罪人的特殊身份做出违反“法律面前人人平等”的较轻处遇,排除不合理的少数民族习惯法的干预,当严则严,严肃国家法制,让国家刑事司法体系更有效地保护大众。

3.在少数民族重罪案件中适用重罪刑事政策与少数民族习惯法的关系。与在少数民族轻罪犯罪中可以借鉴少数民族习惯法不同,在少数民族重罪案件中,由于该部分犯罪对社会危害性较大,各少数民族犯罪人存在较大的主观恶性,不对其依照国家刑事法律进行严处将不能有效地保护大众,也不符合法律面前人人平等的原则。因此,在少数民族重罪案件的处理中,原则上是排除少数民族习惯法的不当干预,而应以国家法律为唯一处理标准。当然,这种对少数民族习惯法的排除是要讲究工作方法的,这要求我们在司法工作中,通过对广大少数民族群众耐心细致的沟通,在保证民族地区安定团结的局面之下,肃清那些不合理的少数民族陋习,严肃国家法纪。

综上所述,我国少数民族地区的犯罪和犯罪控制呈现出不同于汉族的特色,这要求我们在少数民族地区贯彻宽严相济的刑事政策时,要充分考虑、考察不同少数民族的不同特色和传统习惯,在犯罪控制和刑事处遇过程中,做出既兼备个别公平又兼顾少数民族特性的法律处理,构建以国家刑事制定法为基础,遵照国家宽严相济的刑事政策,侧重发挥少数民族习惯法中的积极因素,构建我国少数民族地区的犯罪控制体系。

[1]慕平.检察改革的新探索 [M].北京:法律出版社,2007:105.

[2]陈兴良.宽严相济刑事政策研究 [M].北京:中国人民大学出版社,2007:399.

[3]张晓辉,王启梁.少数民族民间法在现代社会中的变迁与作用——25个少数民族村寨民间法律文化的分析[J].现代法学,2001,(5).

[4]陈光国.民族习惯法与藏区社会主义精神文明建设[J].现代法学,1989,(5).

[5]方慧.云南法制 [M].北京:中国社会科学出版社,2005:447.

[6]刘希.论我国少数民族地区犯罪的社会控制——基于法律人类学视角[J].犯罪研究,2006,(3).

[7][美 ]博登海默.法理学、法哲学与法律方法 [M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:472.

The Appliance of Criminal Judicial Policy of Leniency and Severity in Minority Regions of China

XIAO Wen

Criminal control in minority regions of China is different form it in Han regions due to the complicated situation nationwide,which demands we shall study special minority issues when applying criminal judicial policy of leniency and severity in these regions,deal with the relationship of uniform national criminal policy and minority habitudes,make different decisions with legal effect as well as social effect on different minority cases.

Criminal Judicial Policy of Leniency and Severity;Minority crime;Minority criminal control;Minority habitudes

DF61

A

1008-7966(2010)11-0062-04

2010-09-20

昆明理工大学 2008年度青年基金课题的研究成果(2200824136)

肖雯 (1979-),女,云南昆明人,讲师,从事刑事诉讼法、司法制度研究。

[责任编辑:郑雯心 ]