对非物质文化遗产商标权保护制度建构的探讨

赵 方

(中共甘肃省委党校,甘肃兰州730070)

由于非物质文化遗产具有一些物质文化遗产所没有的特点,例如:客体的无形性、权利主体的群体性、权利性质的不确定性等,所以对其进行保护存在很多难点。重庆“铜梁火龙”注册商标的核准,开辟了非物质文化遗产利用商标权保护的模式,该模式将保护与开发并举,较好地实现了非物质文化遗产的经济效益,是切实可行的一种新的保护模式。此种保护模式可以有力地实现非物质文化遗产保护模式的转向——由以静态保护为着眼点向以文化换效益的合理开发利用模式转变,是一条值得推广的保护模式[1]。

一、运用商标法对非物质文化遗产进行保护的优势

运用商标法保护非物质文化遗产的优点是:第一,商标权的保护期可以通过不断续展而长期存在,这与非物质文化遗产的传承性相暗合;第二,权利人可以申请注册集体商标,商标权的主体就为集体所有,这与非物质文化遗产的“群体性”特征相一致[2]。在原住民社区利用传统资源经过传统工艺加工的商品、工艺品,或者反映原住民社区特性的特别服务,可以注册商品商标和服务商标。由于这种商品、工艺品或服务,有可能不是标示某一生产者或服务者,而是代表由若干生产者或服务者组成的集体组织,因此某些原住民社区通过寻求注册集体商标和证明商标的方式,以团体、协会或其他组织的名义注册,供该组织成员在相关活动中使用,以表明若干生产者或服务者所生产的商品或所提供的服务具有相同的质量和规格,并且用以证明该商标或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者有其他特定品质[3]。传统社区、传统居民可以将利用其非物质文化遗产的民间艺术表达、传统工艺加工、生产的商品或服务,申请注册为集体商标或证明商标的方式,使其所持有的非物质文化遗产得到商标法的保护。传统居民、社区的原有标记、徽章、符号等在工商业使用中也可以申请为注册商标;第三,用商标模式进行保护,在一定程度上可以充分发掘某些非物质文化遗产的经济价值,通过市场的运作把文化遗产转化为经济效益。经济效益的提高反过来可以促使文化遗产的拥有人积极去保护非物质文化遗产;第四,商标权保护模式适用于商业开发中的一切非物质文化遗产的保护,尤其适用于保护土著社区特殊符号和标记[4]。本土及土著社区的工匠、艺匠、技师、商贩,或代表他们或者他们所属的团体(如合作社、同业协会等)所制造的产品和提供的服务可因商品商标和服务商标不同而被区别开来。原住民社区的原有标记、徽章、符号等,也可以注册商标。但如果未经原住民社区许可,原住民社区以外的人不允许将原住民社区的原有标记、徽章、符号等注册。现在一些国家正在考虑或已经规定,禁止土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册,如果这些文字、肖像或符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区[3]。商标模式的保护与非物质文化遗产的保护最为接近,不需要做概念上的重大变化,特别是地理标志目前已经在非物质文化遗产的商业开发保护中起到了十分重要的作用。如云南白药、贵州茅台等。因此,我们应当充分挖掘地理标志方式保护的范围,拓展更多的商标法保护途径。

二、商标权保护制度的基本原则

在用商标法保护非物质文化遗产时,除了不能在商标中出现《商标法》第10条规定的禁用标志外,还应遵循以下原则:

(一)不得妨碍公共利益原则

非物质文化遗产也应包含在公共利益的范畴之内,在将其申请注册商标时,也应遵守这一原则。如曾有企业将“少林”商标使用在火腿肠上,并在电视上大做广告,后来被少林寺以损害少林寺名誉,伤害了少林寺僧人的宗教感情为由告上法庭,法院最终判决被告停止生产、销售“少林”火腿肠并公开道歉。可见,将非物质文化遗产申请商标注册应以不损害该非物质文化遗产的声誉为前提[5]。

(二)保护在先权利原则

商标法上的在先权利是指他人在申请人提出注册商标申请之前,已经取得或者享有并受法律保护的与申请注册的商标存在权利冲突的非商标专用权利[6],如著作权、企业名称权、肖像权等。我国对商标的管理实行的是注册原则,已经注册的商标享有法律保护的商标专用权。一般情况下,未注册商标使用人并不享有法律保护的权利。《商标法》第31条在规定“申请商标不得损害他人现有的在先权利”的同时,还规定申请商标也“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条规定包含有两层含义,一是申请商标注册不得损害他人现有的在先权利;二是商标注册人也不得“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”第二层含义实际说明,在先使用商标并不当然产生受到法律保护的在先权利。如果产生法律保护的权利,即禁止他人在相同商品或者类似商品以注册与自己已经使用的同样或者近似商标,必须同时满足两个条件,一是他人申请注册商标,必须是以不正当方式和手段进行;二是申请注册的商标,是被已经使用,并形成一定影响的未注册商标,或者构成近似。否则,均不能构成本条规定的“阻碍”理由,法律对他人的注册申请行为并不予以禁止。

《商标法》中与在先权利有关的规定还有第16条及29条的规定。第16条规定:“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用,但是,已经善意取得注册的继续有效。”此处的“已经善意取得注册的继续有效”并非指在先使用的情况,而是指已经取得的商标,而且仅限于“商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的”,已经善意取得注册的情况才继续有效。第29条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标注册的,初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告。”此处的“初步审定并公告使用在先的商标”是指商标权利的注册问题中的判断问题,在先使用只是注册的条件,并非在先使用产生的受到法律保护的在先权利;商标注册后,一般情况,没有得到注册的商标便应停止,否则构成对注册商标专用权的侵犯。非物质文化遗产本身是一种公共物品,难以直接作为在先权利,只有通过公权私权化转化,将其中的部分要素形成知识产权后,方可以将知识产权作为在先权利来阻却他人商标注册。

三、非物质文化遗产商标权保护制度的内容

(一)权利主体

非物质文化遗产多产于民间,主体不确定。非物质文化遗产是某一民族或地域内的人们,在长期的生产生活中共同创作、世代流传的智力成果,其应该属于生产这些文化、艺术的群体,除非特殊情况下,一般不属于特定的个人,如乌苏里船歌属于东北赫哲族。保护非物质文化遗产的主要目的是保障其传承,所以确认非物质文化遗产主体显得很重要。苏州市政府发布的《苏州市民族民间传统文化保护办法》规定,符合下列条件之一的可以申请命名为民族民间传统文化传承单位:掌握某项类有代表性的民族民间传统文化,或者对其开展相关研究,以传承、发展该民族民间传统文化为宗旨并坚持开展相关活动,有效保护该民族民间传统文化的相关资料或者实物。苏州的立法规定为我们的立法提供了立法模式实践。但是这种将独占利益赋予一个单位也缺乏事实上的合理性。作者认为可以通过证明商标和集体商标加以解决,因为这两种商标都可以解决个体与组织的关系。集体商标的注册人应是由孕育非物质文化遗产地原居民或特定民族以及特定群体组成的自治团体、协会等。而证明商标的注册人应是有检验、监督能力的机构,或者是有识别、监督能力的协会、组织。如前例中“铜梁火龙”的商标注册人重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心,以及“景德镇”的商标注册人景德镇陶瓷协会均是这种情况。

另外,还有两种少数情况,一种情况是个人拥有,比如我国存在众多的老字号,多是由家族世代相传,可以确定其权利人为个人或家族。毫无疑问,这种情况完全可以作为普通的商标由现行商标法来规范。另一种情况是一些非物质文化遗产在长期的历史传播过程中,已经成为一个国家大众文化的有机组成部分,成为国民日常生活无法剥离的部分,如梁祝传说、白蛇传等民间传说,又如春节、端午节等节庆等。这部分非物质文化遗产难以确定其权利主体,但考虑到在国际知识产权体系中发达国家和发展中国家的知识产权享有优劣状况,可以从维护国家利益的角度,在知识产权贸易中由国家来作为这部分非物质文化遗产的权利主体[5]。

(二)权利客体

并非所有的非物质文化遗产都适用于商标法的保护,在实践中,利用商标权保护较多的是与传统手工艺密不可分的手工艺品、特色产品,通常认为地理标志只与产品相联,而不适用于服务,但其具备的人文因素与非物质文化遗产相契合,可见非物质文化遗产与地理标志存在交叉。对他们的保护可以适用地理标志的保护方法。

地理标志是指标示某商品或服务来源于某地区,而该商品或服务的特定质量、信誉或其他特征,主要是由该地区的自然因素或人文因素所决定的标志。地理标志具有真实性、地理范围的特定性、群体性和证明性等特征[7]170,与非物质文化遗产的群体性和传统性的特征相一致。因此,地理标志是保护非物质文化遗产的有效措施之一。对传统社区、传统居民来说,可以通过保护含有传统符号和标记的商品或服务从而间接地保护非物质文化遗产。如果某种农产品、手工艺品或其他产品的特殊品质主要或完全取决于某一传统社区的非物质文化遗产,又与该特定的地理因素密切相关,那么可以通过保护该社区的地理标记来保护该产品,以提高产品的商业价值。但是,商标和地理标志仅仅能够防止使用被保护的标志或标记,不能有效地保护非物质文化遗产中的知识或技术。所以,商标和地理标志不能适用于所有类型的非物质文化遗产的保护[2]。

对于地理标志的保护,我国目前在《商标法》、《商标法实施细则》及《地理标志产品保护规定》等法律法规中做出了规定。根据我国《商标法》第16条和《商标法实施条例》第6条的规定,申请人可就地理标志作为集体商标或证明商标申请注册。地理标志具有产地对其商品的特殊品质和制造工艺的证明和担保作用,并以此赢得消费者的信赖。因此,地理标志中隐含着无形的产权财富,这也正是相关国际组织和众多国家将地理标志纳入知识产权保护范围的原因所在。在《商标法》中,没有因非物质文化遗产年代久远而不能申请注册的相关规定,而且,商品商标和服务商标的保护期可以多次续展,地理标志的保护更是不受时间的限制。这就有利于核准注册的非物质文化遗产的文化历史价值持久地转化为企业的无形财产,进而有利于其开发式保护和文化经济的发展[8]。另外根据我国商标法的规定,商标的表现形式包括:文字商标、图案商标及三维立体图形商标等,根据非物质文化遗产的表现形式不同可以选择相适应的商标形式。例如,部落的图腾图案就可以注册图形商标,以工具、实物、工艺品和文化场所作为载体的非物质文化遗产就比较适合三维立体图形商标。

目前,一些传统社区或者传承人开始依据TRIPS协议第22条第(1)款和《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》注册地理标志,立法中应将地理标志的认证和注册体系扩大到能够以地理产地标识的对国家具有重要经济和文化意义的各种产品,以加强对非物质文化地理标志的保护[9]。在我国,非物质文化遗产中的一些老字号,如同仁堂中药、云南白药、张小泉剪刀等,均已成为驰名商标或服务商标。但是,以非物质文化遗产申请注册商品商标或服务商标,往往会出现申请机构对其注册商标的独占性与非物质文化遗产权利主体的群体性的矛盾。也就是说,将非物质文化遗产商标的专有权赋予某一个机构缺乏事实上的合理性。而将非物质文化遗产作为地理标志申请注册集体商标或证明商标,就在一定程度上避免了这个问题。这是因为,地理标志不属于某个特定的机构或个人独占或专有,而是属于特定地域的所有生产同类产品或提供同类服务的企业和个人共同占有[8]。

(三)权利内容

非物质文化遗产权利人商标上的权利包括消极权利和积极权利。积极权利是实现其经济利益的最主要的方式,包括专用权、许可权、转让权、续展权和标示权。

专用权是指商标权主体对其注册商标依法享有的自己在指定商品或服务项目上独占使用的权利[6]。注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。符合条件的非物质文化遗产权利人有权对其注册的商标享有独占使用权。许可权是指商标权人可以通过签订商标使用许可合同许可他人使用其注册商标的权利[6]。非物质文化遗产权利人如果许可他人使用自己的商标,应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量,被许可人必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案,商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人。商标转让权,是指商标权人依法享有的将其注册商标依法定程序和条件,转让给他人的权利[6]。转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让;未一并转让的,由商标局通知其限期改正;期满不改正的,视为放弃转让该注册商标的申请,商标局应当书面通知申请人。转让注册商标经核准后,予以公告,受让人自公告之日起享有商标专用权。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力,但商标使用许可合同另有约定的除外。通常认为非物质文化遗产商标应与其所标识的商品或服务密切相联,与特定族群或地区的人文气息密不可分,故不应与之分离。但考虑到对非物质文化遗产进行商标法保护的立法初衷是尽可能给权利人带来经济利益,如果仅限于权利人内部使用,将不利于非物质文化遗产商标利益实现的最大化,从而会影响权利人的利益。非物质文化遗产商标能否转让应当区别对待,笔者认为非物质文化遗产的某些人文因素作为商标的组成部分,如果这些因素带有明显的地域、族群特征,只能注册集体商标或证明商标,这两类商标不得转让;如果这些因素没有地域和族群特征可以注册普通商标,并且可以转让。例如,端午节传统习惯要赛龙舟,如果利用其中的人文因素,注册普通商标“端午”、“龙舟”、“龙船”,这些商标完全可以转让[5]。续展权是指商标权人在其注册商标有效期届满时,依法享有申请续展注册,从而延长其注册商标保护期的权利[6]。注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。注册商标有效期满,需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期。每次续展注册的有效期为10年,自该商标上一届有效期满次日起计算。宽展期满仍未提出申请的,注销其注册商标。商标注册人使用注册商标,有权标明“注册商标”字样或者注册标记。在商品上不便标明的,可以在商品包装或者说明书以及其他附着物上标明。原住民族群内符合要求的企业有权在其商品上或在提供服务时标识非物质文化遗产证明商标或集体商标。不过需要指出的是,在标识时,非物质文化遗产证明商标和集体商标不能单独使用,各企业还需要标注自己企业单独的注册商标。

消极权利包括在先权利、申请撤销权、禁止权和请求赔偿权。在先权利是指在注册商标申请人提出注册商标申请以前,他人已经依法取得或者依法享有并受法律保护的权利[6]。非物质文化遗产私权化后有权作为在先权利阻止他人将之注册成商标,以及对他人已经取得的注册商标有权申请撤销。商标禁止权是商标权人依法享有的禁止他人不经过自己的许可而使用注册商标和与之相近似的商标的权利[6]。非物质文化遗产商标权人有权禁止他人未经许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,商标禁止权的范围比商标专用权的范围广。同时,权利人在权利受到侵犯时有请求赔偿的权利。

(四)权利限制

我国商标法只规定了商标权和商标侵权行为,而关于商标权利限制方面的内容却没有任何规定。这是否意味着商标权是一种绝对的权利,在与商标有关的经济活动中,不存在商标权人与其他竞争者以及社会公众之间利益冲突的可能性呢?事实当然并非如此。

1993年1月,广州市中级人民法院受理的贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是否侵犯“贵州”牌商标之争便是一个典型案例。一些专家依据商标理论和反不正当竞争理论对此案涉及的法律问题所作的评析指出了纷争的症结所在:地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。即使由于实际使用或历史原因,地名取得了商标注册,但由于它们作为商标不具有显著性,而它们作为与特定地区相联系的含义十分强烈,它们可能永远都无法被人们接受为商标[10]。

案件的焦点聚集于请求保护的商标的构成因素上,世界上所有的商标法,都无一例外地明文禁止将商品通用名称和图形以及直接表示商品内在要素的文字和图形作为商标。《中华人民共和国商标法》第8条第2、4款即属于此类禁止注册的范围。我国商标法中没有商标合理使用的任何规定,这种现状给工商行政管理部门和人民法院依据法律调整不同权利之间的冲突带来了一定困难。这在“贵州”牌商标使用纠纷和其他类似问题的案件中已有所反映。所以,笔者建议,修订商标法时应适当考虑增加商标合理使用的有关规定。

这种情形下,自然使非物质文化遗产商标的使用限制无据可依,但是由于对非物质文化遗产进行保护的最终目的是为了使其更好地传承下去,保持文化的多样性,所以在适用《商标法》时也要秉承这一宗旨来进行。在以非物质文化遗产申请商标注册时,应当将使用范围局限在与其相关的商品或服务上。在对非物质文化遗产商业利用中难免会出现的问题是将其纯粹商品化,现今各地热衷于申报非物质文化遗产,其目的不外乎此。然而过分强调其商品性,将会使非物质文化遗产失去其本来的意义,因此应在法律上对那些有损于非物质文化遗产原真性的商业行为予以制止。此外,对于非权利人有利于非物质文化遗产传播和保护的行为不应做不合理的限制,相反,还应鼓励社会各界对非物质文化遗产进行推广和宣传[5]。以商标权保护非物质文化遗产在促进非物质文化遗产传承的同时,也更好地促进了非物质文化遗产经济价值的实现和自身发展。

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[5]徐辉鸿,郭富青.非物质文化遗产商标法保护模式的构建[J].法学,2007,(9).

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