中美隐私权法律保护差异在反就业歧视上的表现

张福生

(1.美国犹他大学,美国犹他州;2.海南广播电视大学经济管理教研室,海南海口 570105)

中美隐私权法律保护差异在反就业歧视上的表现

张福生1、2

(1.美国犹他大学,美国犹他州;2.海南广播电视大学经济管理教研室,海南海口 570105)

中国就业歧视问题十分普遍且相当严重,已经影响社会和谐稳定。主要原因有劳动力供给大于需求,劳动力市场竞争激烈等因素,更重要的是中国缺乏完善有效的保护劳动者平等就业权的法律制度。因为就业歧视主要来源于社会偏见,所以对劳动者隐私保护问题,就成为解决就业歧视的重要措施。本文通过分析中美两国在隐私权法律保护上的差异,针对两国反就业歧视的作用,提出通过加强公民隐私权保护,从而减少就业歧视的建议。

中美;隐私权;法律保护;差异;反就业歧视;表现;研究

一 就业歧视及其理论模型

歧视是相对于平等而言的,平等是同样的人应受到同样的对待,对相同的人以不合理的区别对待即构成歧视[1]。“歧视是一个规范性很强的经济范畴,它是特定的经济关系在人们理论思维中的再现,用它可更深刻,更完整地反映出现实经济生活中人与人之间的利益关系。”[2]不同的国家或组织对就业歧视的定义大同小异。广义上的就业歧视是指没有法律上的合法目的和原因而基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因,采取区别对待、排斥或者给予优惠等任何违反平等权的措施侵害劳动者劳动权利的行为。就业歧视有两种基本形式:直接歧视和间接歧视。如果用人单位在相似条件下给予某人待遇较其他人低,则构成直接歧视[3]。比如男、女同工不同酬,它要求的是形式上的平等;如果某人属于某一特征人群,用人单位对该人和其他不属于该特征群体的人适用不同的招聘、选拔、考核等涉及劳动权利的程序或条件,则构成间接歧视[3],如种族歧视、宗教歧视、年龄歧视等等。就业歧视使劳动者由于某些非经济的个人特征而受到不公正待遇。

就业歧视现象原因是多方面的。从劳动力需求的角度看,用工单位或单位内属于多数人口群的雇员,对属于少数人口群的雇员或其他雇员抱有本能性偏见,把他们置于不利的工作环境或条件之下,甚至拒绝给予他们工作的机会。从劳动力供给的角度看,由于社会制度原因,如户籍、婚姻制度、社会教育资源分配不平衡等,造成了不同人口群之间在劳动力生产效率方面的市场预期差异,从而造成劳动力市场上的就业歧视。

美国对就业歧视问题的研究比较成熟。经济学家加里·贝克尔研究歧视问题主要是基于偏见基础上的、以种族歧视为代表的不同人口群之间的歧视。他在1957年出版的《歧视经济学》中认为:歧视看作歧视者的一种偏好或者“爱好”,具有歧视偏好倾向的歧视者宁愿放弃生产效率,即最大产出和利润也要满足这种偏好。这部分人愿意为歧视支付代价或机会成本。这种歧视的偏见来源于三个方面:一是雇主的个人偏见,他为了达到与一部分人保持距离的目的而宁愿支付费用或者放弃某种收入。如中国63%被访者表示不会招收艾滋病携带者,55.8%的人表示不会招收乙肝病毒携带者,52.5%的人表示不会招收性病患者[4];二是雇员的偏见,可能具有要与被歧视群体在工作中发生接触而感到恐惧和厌恶,为了留住这些有歧视倾向的雇员,无歧视行为的雇主可能被迫采取隔离的政策,满足这部分雇员的倾向。如中国分别有52.5%、51. 6%、49.3%的人表示不会与艾滋病患者、性病患者、乙肝患者一同工作[4];三是消费者的歧视,比如有的消费者只喜欢男性提供的服务,而在另外一些场合却只喜欢女性或者其他特征群体提供的服务。在这些社会服务的职业范围内,就会发生对被歧视群体的职业隔离[5](P137-147)。

学者菲尔普斯1972年在《美国经济评论》上提出统计性歧视理论。统计性歧视理论认为,由于信息的不完全,以及获取信息需要支付成本,企业在劳动力市场上雇佣时,往往将求职者的群体特征推断为个体特征,并利用这个群体的典型特征作为雇佣标准而产生的歧视。雇主在有限的招聘时间里不可能完全掌握求职者的能力情况,只能利用求职者一些与工作有关的特征加以判断,例如性别、年龄、教育、经验等。雇主会不知不觉地融进这些特征判断做出雇佣决定,这就是统计性歧视。

非竞争性歧视理论。以上两种理论讨论的是个人偏见或信息不对称给就业所带来的影响。而非竞争性歧视理论是假定单个厂商对他们支付给工人的工资是具有某种影响力的,这种影响力可能是来自串谋,也有可能是来自某种买方的垄断力量[5]。总之是在一种非竞争的环境下产生的。面对这些厂商,劳动者由于缺少可供选择的雇主,而被迫接受不公正待遇,造成就业歧视。

上述理论剖析了就业歧视的主要成因,但无论何种理论,都承认就业歧视有非竞争性力量的作用。因此,在消除就业歧视方面,政府的干预是十分必要的。

二 中国就业歧视现象及特点

中国是一个劳动力资源丰富的发展中国家,就业歧视现象大量存在,成为一个棘手而敏感的社会问题[6]。一般认为,中国就业领域内比较常见的歧视现象,归纳起来有以下方面:(1)身份歧视,一种基于户籍和地域视角的歧视[1]。2002年至2005年,中国中央国家机关招录公务员要求报考人员必须要有北京户口,这一作法直到2006年才予废除。但仍有许多地方政府招收公务员时,要求报名人员要有本地户口。2004年国务院国资委直属企业招录的5708个职位中,对户籍提出要求的共有142项,其中129项要求有北京户口[7](P169-171);(2)性别歧视,主要是针对女性的就业歧视。中国独特的历史文化背景,很多雇主认为传统的女性一般都将心力放置于家庭之中,因而不宜从事流动性较大或者是劳动能力较大的工作,而且女性除了在从事语言能力和形象思维方面较男性有优势之外,其他方面都劣于男性,招用女工及女工今后的培训成本都要高于男性,因而不愿招收女工[6];(3)年龄歧视,用人单位招收员工一般都有年龄要求。“三十五岁现象”普遍发生在招聘环节。2005年中央党群机关和中央国家行政机关共提供职位1147个,其中年龄限制在35岁以下的77个,28岁以下的11个, 25岁以下的1个。有年龄限制的职位占总职位数的近8%[1];据中国政法大学宪政研究所调查报告,雇主单位最希望选择年龄在22-36.5岁阶段的人员[1];(4)经验歧视,在一些招聘广告中,常常有经验的要求,这使得一些没有工作经验的大学生或无工作经验的人望而却步;(5)学历歧视,用人单位对所招收人员的学历定位过死,很多大专生可以胜任的职位只招本科以上的人才,许多本科生可以胜任的岗位却只招用研究生,而有些职位还以“学历高的人不好用”为由把研究生、博士生拒之门外[8];(6)身高歧视,用人单位将身高作为录用的必备条件。中国人民银行成都分行2001年招录行员时规定,男性不低于168公分、女性不低于155公分①中国人民银行成都分行招聘启事,成都商报,2001,12,23。四川大学某毕业生因身高不符合规定而失去报考资格,状告银行被驳回[9];(7)健康歧视。人们对健康的认定分歧较大,招聘信息普遍有体检要求。目前比较典型的受到健康歧视的类型主要有乙肝病毒携带者、艾滋病毒携带者、梅毒康复者、残疾人等[10]; (8)政治歧视。如许多单位在招收员工时,都有政治面貌方面的要求。2008年中央机关招考公务员,有20%的岗位要求是中共党员①中央国家机关2008年考试用机关工作人员和国家公务员招考公告和招考简章.[OL]http://www.chinagwy.org/html/kszc/df/ 200807/22-157.html.。

中国的就业歧视概括起来有如下特点:

(一)就业歧视相当普遍且严重据中国政法大学宪政研究所于2006年5月和10月,就中国就业歧视现状,在中国北京、广州、南京、武汉、沈阳、西安、成都、郑州、银川、青岛等十大城市所做的问卷调查,中国的就业歧视范围相当广泛,覆盖了国际劳工组织对就业歧视定义的各个方面;歧视程度相当严重。85.5%的被访者认为就业领域存在就业歧视;认为非常严重和较为严重的占50.8%;认为不存在的只占6.6%。71.1%的人在就业和工作中受到各种歧视。就业歧视相当公开,毫无避讳。如在问到“因为疾病而被辞退,是否会直接告知理由”时,有51.3%的雇主会直接告之理由[4]。

(二)社会公共部门带头歧视国家机关在就业歧视中起了带头作用,高达65.9%的被访者认为公务员招录和就业中存在差别对待,而国人对此的反应已经达到了“集体失语”[1]状态。公务员招录存在户籍、残疾人和健康条件三大歧视。有66%的人认为复试阶段存在歧视;有29. 4%的人认为招录体检阶段存在歧视;多数人不相信公务员的复试。[4]根据歧视偏见和统计歧视理论模型,复试阶段以定性评价为主,众多歧视因素会公开或不知不觉地融入录用决定之中。

(三)对就业歧视、尤其是健康歧视缺乏意识

多数人认为用人单位在招聘中可以提出合理条件,80.7%的人认为学历条件合理;59.8%的人认为健康条件合理;47.9%的人认为年龄条件合理,说明很多人对健康和年龄歧视缺少意识[4]。最严重的歧视观念是健康歧视,很多普通人都对艾滋病患者、性病患者、乙肝患者抱有歧视观念。乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会关注。全国有14亿人口,约有1.2亿人是乙肝病毒携带者。尽管权威的医学专家已经明确认为:除了少数特殊行业外,慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作,但是许多单位在录用过程中,通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

就业歧视和劳动者个人信息披露密切相关,相当部分的就业歧视涉及到劳动者个人隐私权利保护问题。中国目前还没有一部法律明确提出隐私权这个概念,雇主在求职者个人信息采集、占有、使用以及保密等各环节上基本不受法律限制,处于无法可依的状况。劳动者在填写应聘信息时,有多少个项目就可能面临多少种歧视,如姓名,年龄、性别、籍贯、政治面貌、学历、婚姻状况、家庭情况、住址、民族、健康状况等等。我国著名学者蔡定剑所做的社会调查一定程度上也反映了这种情况。一旦劳动者个人信息被过度暴露给雇主,就很容易引发就业歧视。

三 中国隐私权保护在反就业歧视上的表现

现代意义上的隐私权概念起源于美国,1890年美国哈佛大学路易斯.布兰迪斯和塞谬尔.沃伦教授在〈哈佛法学评论〉(Harvard Law Review)上发表了题为“隐私权”(The Right to Privacy)论文。他们指出,每一个人都有权决定“他的思想、观点和情感在多大程度上与他人分享”②SamuelD.Warren and LouisD.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,No.5(Dec.15,1890),p198,“在任何情况下,一个人都被赋予决定自己有关信息公之于众的权利”③SamuelD.Warren and LouisD.Brandeis,The Right to Privacy,Harvard Law Review,Vol.4,No.5(Dec.15,1890),p199。随着社会发展,隐私权概念被不断丰富。一般认为,隐私权是自然人就个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。它包括个人信息的保密权、个人生活不受干扰权和私人事务决定权[11]。中国对隐私权的法律保护采取间接、分散的立法方式,尽管没有单行的隐私权保护法,但对隐私权的法律保护分散体现在法律的各个层面和有关单行法律中。如宪法对保护公民人格尊严,公民住宅,公民通信自由和通信秘密等的原则规定;刑法对侵犯公民人格尊严等进行法律责任追究的有关规定等等。民法对隐私权保护主要体现在三个方面:一是对公民的民事权利尤其是人身权进行原则性规定,确立了公民隐私权不容侵犯的民法保护精神;二是通过确定侵害隐私权的民事责任而实现对隐私权的保护;三是通过法律解释明确保护[12]。此外,中国还通过新闻、出版、广告、宣传、广播、电影、医疗卫生、档案管理、邮电、社会治安等一系列行政法规条文,对隐私权进行保护[12]。一些单行法律,如未成人保护法、妇女权益保障法、残疾人保护法和消费者权益保护法等,也都对涉及隐私权部分作了相应的规定。

中国法律没有将隐私权与公民的肖像权、名誉权等一样确立为独立的人格权[13],涉及隐私权侵犯的案件,按民法通则保护公民名誉权的规定处理[12]。由于隐私权不是一项独立的人格权利,个人生活中那些真实存在的但却不愿为人知晓的私生活秘密,或个人信息便无从界定并给予有效的法律保护。这种状况在就业歧视方面尤其明显。

案例一:中国首例艾滋病就业歧视案宣判,原告诉讼被驳回

2010年5月6日,安庆市教育局发布《2010年安庆市直学校公开招聘教师公告》。小王参加了这次教师招聘考试并先后通过了笔试、面试。7月12日,小王按要求在安庆市立医院进行体检,被检查出是H IV病毒携带者,教育局因此拒绝录用小王。小王以国家没有任何法律法规或部门规章禁止艾滋病毒感染者进入教师这个行业为由,将安庆市教育局告上法院①艾滋病就业歧视调查:法律未明示体检标准存漏洞,中国经济周刊,2010,11,02。据新华社报道,截至2009年10月31日,中国累计报告艾滋病感染者和病人319877例,其中艾滋病病人102323例。这是中国首例艾滋病毒携带者诉就业歧视案。尽管国家《艾滋病防治条例》第3条规定:艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。《就业促进法》第30条规定:用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。5安庆市迎江区人民法院以小王不符合用人单位体检标准为由,于11月12日一审宣判,驳回了原告小吴诉讼请求②内地首例艾滋病就业歧视案今宣判原告诉讼被驳回http://news.ifeng.com/society/1/detail_2010_11/12/3093683_0.shtml。

案例二:中国乙肝歧视第一案

2003年6月30日,安徽省芜湖市人事局组织公务员招录考试,芜湖青年张先诸参加报考,获得综合成绩第一名的好成绩。他在参加体检后,因被诊断出是乙肝病毒携带者而被芜湖市人事局拒绝录用。张先诸不服,提起行政诉讼,经安徽省芜湖市新芜区法院审理,判定被告芜湖市人事局做出取消原告进入考核程序的具体行政行为主要证据不足,但鉴于招考工作已结束,故该行政行为不具可撤消内容,原告要求被录用到相应职位的请求未获支持。此案是中国首例因“乙肝歧视”引发的行政诉讼案件③见全国首例“乙肝歧视”案专题报道,http://news.sina.com.cn/z/ahygqs/。

案例三:广州:成功调解“中国乙肝歧视反诉第一案”

2008年,23岁的原告李文(化名)从广州某大学毕业,同广州某科技公司签订了《普通高等学校毕业生就业协议书》及补充协议,双方约定了工资待遇等。但当体检显示为“乙肝大三阳”后不久,公司突然通知他停薪停职,以此为由拒用原告。李文到广州市第八医院开具了可以正常工作的医学证明,可公司方面依然不予理会。他遂以公司违反《就业促进法》,侵犯了自己的劳动权和平等就业权和隐私权,构成就业歧视,伤害了其人格尊严为由向萝岗区法院起诉该公司,被网络称为“中国乙肝歧视反诉第一案”。此案经法院调解,被告某科技公司一次性向原告李文支付了2万元补偿费,双方和解[14]。

案例四:报考公务员遭遇身高限制

陈林(化名)2002年底参加深圳市国税局系统内国家公务员招考,由于身高不足1.50米,被排斥在招录范围外。陈林以自己因身高被剥夺担任国家行政机关公务员资格为由,于2003年,先后在深圳市福田区法院和深圳市中级人民法院上诉,状告深圳市人事局和深圳市国税局。但2004年2月,她最终接到的是深圳市中院的不予受理的裁定书[15]

通过上述典型案例可以发现,侵犯平等就业权常常与侵犯隐私权同时发生,如用人单位通过健康体检,暴露劳动者健康隐私权,并据此拒绝录用求职者,同时侵犯了劳动者的平等就业权与隐私权。由于我国在隐私权方面没有单独立法保护,因此,这方面的法律维权常常投诉无门,或无果而终,劳动者通过法律途径维护平等就业权还面临许多法律问题,劳动者因缺乏隐私权保护而遭致的就业歧视现象比较突出。

四 美国隐私权保护在反就业歧视上的表现

美国面对20世纪70年代以后,公民个人信息日益受到严重侵害的实际,于1974年12月31日通过了《个人隐私法》。法律明确了隐私权的范围。其中个人信息,主要是指一切属于自然人的消息、状态和音信的传导等,例如个人的身高、体重、病历、身体缺陷、健康状况、经历、财产状况、社会关系、家庭情况、婚恋状况、学习成绩、缺点、爱好、心理活动、未来计划、姓名、肖像、政治倾向、宗教信仰等,范围十分广泛。法律赋予信息关系人对个人信息传播的控制权,公民个人有权决定在何种程度上公开自己的个人信息。该法以法律形式保护公民隐私权,就政府机构及社会对个人信息采集、获取、使用和保密问题作了详细的规定。未经许可披露刊载有关个人隐私信息,公开这些隐私,滥用这些信息等行为均构成对公民隐私权的侵害[16]。

根据美国《个人隐私法》,用人单位在招聘员工时,雇主会提醒参加面试或主持招聘的工作人员不能询问个人的身高、体重、病历、身体缺陷、政治倾向、宗教信仰、婚姻状况、年龄等个人信息,身体检查也仅限于毒品测试,否则就会引致劳动者对侵犯个人隐私的投诉。由于个人信息受到隐私权法律的有效保护,不会过分暴露给雇主,因此,基本上防止了因公民个人隐私暴露而产生的就业歧视。

五 结 论

中国的就业歧视现象十分广泛而且严重,侵犯了公民的人格尊严,影响到社会的和谐稳定,除了政府和社会大众缺乏平等和反歧视意识外,立法上的缺陷也是中国就业歧视现象普遍存在的重要原因[3]。中国亟须制定专门的反就业歧视法保护劳动者的平等就业权利。根据就业歧视产生的社会偏见以及歧视统计理论模型,大量的就业歧视来自于社会对劳动者某些个人信息的偏见,因此,在完善社会反歧视立法的过程中,必须重视解决公民隐私权保护问题。一是要用法律手段规范劳动者个人信息的社会采集,尊重信息联系人自主处分个人信息的权力,把用人单位对劳动者个人信息的获取限定在一个合理的范围内;二是要规范劳动者个人信息的使用及保密,加强对个人信息的保护力度。从源头上控制和消除容易引发就业歧视的诸多信息因素,提高社会反就业歧视的效果。

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[13]蒯玉梅,王刚.完善我国隐私权的法律保护[N].江苏法制报,2006-12-06.

[14]广州:成功调解“中国乙肝歧视反诉第一案”,人民网,2009-05-04 http://news.163.com/09/0504/10/ 58FBCO7B000120GR.h tml.

[15]江南时报,2004,02,10,http://news.sina.com.cn/o/2004-02-10/03391757784s.shtml.

[16]PrivacyAct of 1974,http://en.wikipedia.org/wiki/Privacy_Act_of_1974.

(责任编辑:于保霞)

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1009-9743(2010)04-0072-05

2010-11-28

张福生(1963-),男,汉族,河南开封人。美国犹他大学公共管理EMPA在读硕士。海南广播电视大学经济管理教研室教授。主要研究方向:技术经济。