相关情况规则中的实际控制效力研究——从国际法院司法判例角度

张卫彬

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

迄今为止，世界上多数海洋边界争端尚未解决。长期以来，公平原则作为一般国际法，并没有规定可预期的划界规则；而且，由于国际法院在裁判划界案件的过程中一度表现的过度灵活性更是提高了持“等距离原则”主张的反对者批评的声音。但实际上，国际法院一直努力使得公平原则向着确定性方向演进。尤其在2001年卡塔尔诉巴林海洋划界与领土争议案中，国际法院正式提出了“公平原则及相关情况规则”（equitable principles/relevant circumstances rule）。[1]111此后，在2002年喀麦隆诉尼日利亚陆地与海洋划界案[2]441、2007年尼加拉瓜诉洪都拉斯领土与海洋争端案[3]，以及在2009年罗马尼亚诉乌克兰黑海划界案中又相继确认了这一具体规则及其适用方法[4]。与此同时，国际法院在海域划界过程中涉及领土主权归属的“双重性争端”时，将实际控制的效力视为适用公平原则时需要考虑的一种“相关情况”。显然，这对海洋法发展与各国海洋维权实践的影响，以及对存有同邻国海域划界争议的国家的借鉴作用，值得高度关注和进行及时、深入的法理评析。

一、实际控制在领土争端和海域划界中的效力

实际控制是指一国对争议领土和海域必须采取切实的措施实施有效的控制，而非仅象征性或宣示性地主张其主权或主权权利。它在领土和海域争端中的效力最早可以追溯到1928年帕尔马斯岛案。在该案中，仲裁员胡伯认为，虽然早在16世纪西班牙就发现了该岛，但是它并未有效行使权利，而荷兰自1677年起持续地实际占有该岛，并在关键日期1898年两国发生争端时依然如此，因此，判帕尔马斯岛为荷兰所有。而且，胡伯依据时际法指出，权利的创造和权利的存在并非同一概念，西班牙的“发现”只产生初步性权利，而在其后相当长的时间内没有有效行使国家权力，因而不足于证明其主张的合法性。[5]54

随后，常设国际法院在1933年“东格陵兰岛案”中，提出了有效统治理论。即有效统治必须满足两个条件：一则，实施国家主权的目的和意愿；二则，国家行为的表现。[6]45就后者而言，需要符合四个条件：和平、持续、实际、充分。在该案中，常设国际法院明确界定实际控制是国家行为的一种具体表现，并一再强调，“发现”一块领土仅产生初步权利，必须经过相当长时间持续、和平的实际控制才能产生主权。

联合国国际法院成立后，借鉴了既往司法判例中岛屿主权确认的基本规则及适用方法，在有关的个案中，一再强调实际控制的效力。如1953年英国诉法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，由于国际法院难以通过国际协议判断其主权归属，就将重点转移到双方过去行使主权行为的层面。国际法院认为，自19世纪以来相当长的时期内，英国对这两个岛屿进行了有效行使国家权力行为，包括行政管理、司法管辖等。因此，国际法院全体法官一致判决，这些岛屿的主权属于拥有实际控制权的英国。[7]31-32

晚近以来，国际法院在解决有关陆地和岛屿主权归属案件上已经初步确立了一套具体的规则和一般程序。首先，国际法院分析有关领土在争议发生以前是否有令人信服的证据证明其主权的归属。如果经证明存在确定的主权所有者，则不论实际控制权在任何一方。如在2002年喀麦隆诉尼日利亚案中，国际法院根据占领地保有法律（Uti Possidetis Juris）判定，它们过去的殖民地宗主国英国和法国已经通过1931年亨德森-弗勒瑞尔换文（The Henderson-Fleuriau Exchange of Notes of 1931）确定该区域主权归属于喀麦隆，从而驳回了对争议地区拥有实际控制权的尼日利亚的主张。[2]454-458在该案中，尼日利亚对相关区域的实际控制，以及是否长期、和平与公认的占领已经不是本案的划界关键，因为1931年亨德森-弗勒瑞尔换文已经将两国的边界完整地确定了。

实际上，国际法院在以往的判例中存在以殖民边界条约作为依托进行判案的例证。甚至，国际法院将一些未经批准的条约赋予法律性功能。如在2001年卡塔尔/巴林海洋划界与领土争议案中，国际法院在判决卡塔尔对祖巴拉拥有领土所有权时认为，条约已经签署，虽未经批准，仍构成当事方在签署时明确的意思表示；并且，卡塔尔酋长当年在祖巴拉的行为可以视为其在自己的领域内权力的行使。[1]68-69显然，由于对未经批准的条约效力的认定，法院才有可能避免一个棘手的问题，即在《联合国宪章》生效以前，以武力方式占有领土所引发的国际法上的领土所有权问题。由此可见，国际法院在有关个案中，赋予殖民条约或未经批准的条约以法律效力，其意在涉及领土主权的至关重要的因素是稳定原则，从而不去破坏长期以来当事国所形成的领土的处置格局。这在占领地保有法律中得到了具体体现。虽然，国际法院的判案依据是难以令人信服的，但这种趋势值得对存有类似领土主权争议的国家密切关注和深入研究。

其次，如果国际法院对所涉领土在争议发生前未能通过审查有关的国际协议进行确权，则对当事国所提供的对争议领土有效行使国家权力的证据进行比较，以确定主权归属。如在1953年英国诉法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，与法国提供的证据大部分是初始性证据相比，英国除了提供中世纪的初始性证据外，更多提供了其实际控制的证据。值得注意的是，国际法院以争议领土的有效统治理论作为判案依据，并且将争议领土判给拥有实际控制权的当事方的新近趋势日益明显。

如在2002年印度尼西亚和马来西亚的利吉丹岛和西巴坦岛案中，国际法院在比较双方提交的有效统治证据以后认为，印度尼西亚并没有有效的证据以证明其前宗主国荷兰及本国海军曾在这两个岛附近进行过巡航；相反，马来西亚不仅在该国的国内法中明确提到了利吉丹岛和西巴坦岛，而且其对这两个岛屿进行了有效的管理，因此最后国际法院将它们划归给拥有实际控制权的马来西亚。

在2007年尼加拉瓜诉洪都拉斯领土与海洋争端案中，对位于该争端区的博贝尔礁、萨凡纳礁、罗亚尔礁和南礁等岛礁的主权问题，国际法院首先得出的结论是：无论是洪都拉斯还是尼加拉瓜，都未能证明此前自己依照占领地保有法律而拥有对这些岛礁的所有权。法院进而通过查明在其独立后行使有效管辖情况，认定这些岛屿的主权属于洪都拉斯。[3]62因为有证据显示，洪都拉斯已在这些岛礁上适用并实施了其刑法和民法，管辖了移民事务、渔业活动和建筑活动，并行使了其在公共工程方面的权威。

在2008年的马来西亚诉新加坡案中，国际法院根据新加坡在白礁岛的实际控制活动，包括插上军旗、大兴土木、在附近海域巡逻等，宣示新加坡对该岛的主权；相反，尽管马来西亚首先“发现”该岛屿而享有初始权利，但其在过去100年并没有开展相应的主权活动，因而判决主权归新加坡所有。[8]显然，在该案中，新加坡实际控制的效力优于马来西亚历史性“发现”的权利，再次体现了1928年帕尔马斯岛案所确立的“时际法”原则。

最后，关键日期成为各方实际控制效力的重要考虑因素。一般来说，关键日期对边界问题和领土问题有着重要关系。关键日期理论强调权利的固有性，在确定关键日期后，无论其后各方的行为如何，都不能改变先前的权利状态。在2009年黑海划界案中，双方的行为如石油和天然气开发、捕鱼活动和海军巡逻等实际控制活动是否可以作为划界的“相关情况”考虑的因素，成为争议的焦点。乌克兰认为，国家在相关区域活动可以作为一个相关情况考虑，如在1993年、2001年和2003年它在其所主张的大陆架和专属经济区颁发有关石油和天然气开发许可，罗马尼亚在2001年前并未表示任何反对。但是，罗马尼亚认为，作为一项法律原则，有效性和国家活动并不构成划界考虑的因素。而且，三份许可证之中有两个是在1997年补充协议签署的关键日以后颁发的，罗马尼亚对此不断地表示反对。因此，双方并不存在一种默契，乌克兰所提到的有效性并不能否定一条“事实上存在的线”。至于乌克兰报告的渔业活动和海军巡逻，同样是在1997年关键日期以后作出的，这些均应与划界目的无关。[4]58-59对于两国的这些争执，总体上，国际法院依据关键日期理论支持罗马尼亚的主张，虽然在划界过程中考虑了这些“相关情况”，但最后并没有调整临时等距离线。

但是，在具体的个案中关键日期的确定往往并非易事。为此，国际法院在1953年英国诉法国明基埃和埃克荷斯群岛案中强调，法院决定关键日期不应排除各方后来行为的考虑，除非其目的在于改进有关各方的法律地位。在1967年阿根廷和智利边界案中，法院指出，在本案中关键日期并没有多少价值，而且法院已经审查了所有证据，而不问这些证据有关行为的日期，显然，在该案中，法院假定关键日期仅是简单地关于对证据的认可与否，并非作出裁决的实质考虑的因素。[9]150由此看来，关键日期并非国际法院在确定主权归属的惟一因素，仅是审慎地予以考虑的重要因素。换言之，即使确定了关键日期，有关各方的前后行为均应一并考虑。

概言之，国际法院根据“陆地主宰海洋”原则，在涉及解决争议领土主权时，国际法院判案大致步骤如下：首先通过考察争议领土在该争议发生以前，各方是否有确切国际协议证明其已有主权归属，即使一些国际条约存在瑕疵法律行为；如果经考察具有确切的证据证明了其主权的归属，则不管现在领土由任一当事方实际控制，争议领土应当归属于合法权利所有者；否则，国际法院依据有效统治理论界定争议领土的最终归属。

二、实际控制的证据问题

证据问题关涉到领土主权的归属。国际法院在有关个案中，确立了一套证明力的具体规则，即国际协议证明力优于实际控制证据证明力，实际控制证据证明力一般优于初始性证据证明力，官方行为证明力一般优于私人行为的证明力。国际协议包括生效的国际条约、未生效条约、临时默许协议等。实际控制的证据一般包括行政管理和司法管辖等行为，如立法行为、官方巡航等行为。初始性证据则涵盖“古代权利”、“最先发现”、传统渔业活动等。与私人的渔业活动、居住等私人行为相比，官方的行为包括立法、升旗、设立主权碑、设立行政机构，等等。具体而言，这些证据比较规则可以从以下国际法院及其前身常设国际法院的有关个案中得以体现。

1.国际协议证明力优于实际控制证据的证明力。国际法院在既往的司法判例中，一直将国际协议的证明力置于优先的地位。国际法院的这种判案的依据源自于1933年东格陵兰岛法律地位案。在该案中，常设国际法院认为，如果一国不能提出更具优越性的主张，那么法院将不得不信服于即使是很少领土主权的实际行使，即确立了比较证据证明力规则。对于东格陵兰岛的法律地位，挪威认为，在格陵兰岛非殖民化地区应当属于无主地，并指出本国人在该岛东海岸一直享有捕鱼和狩猎等历史性权利，以及探险者和部分挪威人也在此沿岸定居。同时，挪威强调在有关的商业协议中格陵兰岛并非地理意义上的概念，它实际上仅指丹麦所实际控制的西海岸区域。但是，根据“谁主张，谁举证”原则，挪威并没有提出令人信服的证据。

与之相反，丹麦则详细地从一些国际协议、相关的立法和司法行为以及日本和意大利等他国承认等角度论证了其对整个格陵兰岛享有主权。常设国际法院在考虑了两国提交的证据以后，还重点对1814-1819年两国结盟期间所达成的协议及其后的双边协议进行了分析，得出了如下结论：挪威在结盟期间及其后协议中曾承诺不对丹麦对格陵兰岛的全部主权提出异议，根据禁止反言原则，丹麦取得了该岛的全部主权。[6]45-49

晚近以来，国际法院在有关陆地和岛屿主权争端案中，继续遵循了1933年东格陵兰岛案所确立的相关规则进行判案。如1994年利比亚和乍得领土争端案中，国际法院确定1955年条约对两国的边界进行了明确规定，从而排除了无主地、有效统治等国际法原理在本案中的适用。在2001年卡塔尔诉巴林海洋划界与领土争议案中，在涉及哈瓦尔群岛的主权归属问题上，尽管卡塔尔提供了地图证据，包括各国制作的地图（如比较可信的英国作战地图），都证明了卡塔尔对该群岛具有历史性权利，而且许多历史文件也确认了这一权利。但是，国际法院在最后的判决中并没有提到这些地图证据，并认为1939年英国的决定具有法律效力，从本质上是正确的。在2002年喀麦隆和尼日利亚陆地与海洋划界案中同样如此。国际法院最后以13票对3票判决巴卡西半岛（Bakassi Peninsula）的主权已经由1913年的《英德协定》确定，其应归属于喀麦隆。[2]455-456

2.实际控制证据证明力一般优于初始性证据证明力，官方行为证明力一般优于私人行为的证明力。根据时际法原则，在18世纪后半期以前，“发现”就具有初始性权利，但此后国际法开始要求“有效占领”。即一国对于“发现”的领土必须进行和平、持续的实际控制，包括立法、行政管理等行使主权的行为。如在2002年印度尼西亚和马来西亚利吉丹岛和西巴坦岛案中，印度尼西亚声称其渔民曾在这两个岛附近进行传统的渔业活动以及提及过去荷兰和印尼海军船舶在该地区进行巡航的事实。但是，国际法院认为，一方面，由于这些海军活动次数有限，且不能就此推断出印度尼西亚对于这两个岛屿具有主权以及对其附近水域享有主权权利；另一方面，如果渔民的捕鱼活动不是基于正式的规章制度或以政府权力的名义加以进行，就不能视为有效的官方管理行为，而属于私人行为。与之相比，马来西亚不仅在其国内法中明确提到这两个岛屿，而且它在该岛上进行了有效的实际控制活动，包括1930年前后一些证明由马来西亚管理当局解决岛上的海龟蛋采集争端的事件以及其后的当局根据1930年土地法令宣布西巴丹岛成为鸟类自然保护区的事实等。[10]

显然，在国际法院看来，印度尼西亚所提出的证据不足于证明其拥有这些岛屿的主权。而马来西亚的相关实际控制活动具有立法和行政性质，属于主权宣示行为。不过，国际法院的这种判案部分依据是令人费解的。实际上，在1953年英国诉法国明基埃和埃克荷斯群岛案中，国际法院曾公开宣称：一国国民的私人存在可能意味着或涉及该国的先占，对位于两国边界的土地，这种私人行为尤为重要。[11]9由此可见，国际法院在新近的司法判例中，其对私人行为证明力的态度发生了变化。即尽管国际法院承认对于一个地方或岛屿的“发现”是事实问题，公共代理人或私人均可。但它强调私人行为应经过一国政府的正式授权或对该私人行为进行追认，才能成为其取得主权的明确证据，否则，当事另一方实际控制证明力将优于纯粹的私人行为证据。无疑，这说明了国际法院对于实际控制效力的日益重视，相对减损了历史性证据的效力。

综上所述，国际法院在司法实践中初步确立了一套证据规则，并强调国际协议在解决领土争端中具有优先的证明力。但是，国际法院的观点在当事国以及国际法学者间存在较大争议。这说明该规则虽然初具雏形，但有时存在矛盾与反复（如地图和殖民管辖措施的证明力等），仍不成体系，需要进一步在司法实践中予以完善。

三、对中日钓鱼岛屿争端解决的启示

钓鱼岛列屿自古以来就是中国的固有领土，这是无可争辩的事实。根据最新史料清朝《浮生六记》记载，1808年，沈复经钓鱼岛赴琉球途中，对钓鱼岛周边情形及方位进行了详细描述，这比日本宣称古贺辰四郎在1884年发现该岛的时间早了76年。根据国际法中的“先占原则”，该岛屿主权理应属于中国。但不可否认的是，日本目前实际控制钓鱼岛列屿。与中国的外交声明和国内立法相比，长期以来，为了达到占有钓鱼岛列屿的目的，日本采取渐进蚕食的策略，以官民相结合的方式不断强化所谓“实际控制”，宣示所谓“日本主权”。如日本在钓鱼岛竖立“界碑”、以国家形式“租用”钓鱼岛列屿、建灯塔、插上木制日本国旗、设置“小神社”、涂写标语、在钓鱼岛海域驻扎可搭载直升机的PLH型巡视船，等等。

毋庸置疑。从本质上而言，日本的这些实际控制的活动是非法的、无效的，并不能改变中国的历史性主权。但是，也应当密切关注实际控制效力在国际法院解决领土争端中的发展势态。虽然国际法院并非国际立法机构，但往往充当准国际立法机关的角色，对国际法的发展和编纂起到重要的促进作用。实际上，虽然国际法院始终承认“发现”一块领土产生先占权利，但它强调这仅是初始性权利，根据时际法的原则，持续、和平的实际控制才能进一步巩固一国主权，否则可能发生权利的转移，2008年的马来西亚诉新加坡白礁岛主权归属案即是典型的判例。显然，国际法院的司法判例值得我国借鉴。

鉴于在国际司法判例中，适用相关情况规则与实际控制的效力已有密切关联，而我国钓鱼岛列屿正遭到日本竭力蚕食，因此，我国除了在外交层面积极交涉以外，可以借鉴国际法院在划界司法实践中采纳的“实际控制效力”，加大对钓鱼岛列屿的宣示主权行为，积极采取某些必要的体现实际控制的措施，如经常派遣公务船只巡航，加大在该岛海域海洋经济、科研活动的力度，以及促进海峡两岸的联手动作等，以切实维护我国主权及海洋权益。

［1］ICJ.Case Concerning the Maritime Delimitation and Territo⁃rial Questions between Qatar and Bahrain,para.231[EB/OL].国际法院网站，(2001-03-06)[2009-10-22].http://www.icj-cij.org/docket/files/87/7027.pdf.

［2］ICJ.Case Concerning the Land and Maritime Boundary be⁃tween Cameroon and Nigeria,para.288[EB/OL].国际法院网站，(2002-10-10)[2010-09-28].http://www.icj-cij.org/docket/files/94/7453.pdf.

［3］ICJ.Case Concerning Territorial and Maritime Dispute be⁃tween Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea,pa⁃ra.271[EB/OL].国际法院网站，(2007-10-08)[2009-06-20].http://www.icj-cij.org/docket/files/120/14075.pdf.

［4］ICJ.Case Concerning Maritime Delimitation in the Black Sea between Romania and Ukraine,para.120[EB/OL].国际法院网站，（2009-02-03）[2009-05-28].http://www.icj-cij.org/docket/files/132/14987.pdf.

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［6］PCIJ.Legal status of Eastern Greenland case,Series AB,No 5[EB/OL].常设国际法院网站，[2009-11-30].http://www.icjcij.org/pcij/serie_AB/AB_48/01_Groenland_ordonnance_19 320802.pdf.

［7］联合国.国际法院判决、咨询意见和命令摘要（1948-1991）[Z].［联合国出版物］，1993.

［8］ICJ.Case concerning sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh,Middle Rocks and South Ledge,paras.273-277[EB/OL].国际法院网站，（2008-05-23）[2009-07-22].http://www.icj-cij.org/docket/files/130/14492.pdf.

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［10］ICJ.Case concerning Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan,paras.143-145[EB/OL].国际法院网站,（2002-12-17）[2009-10-22].http://www.icj-cij.org/docket/files/102/7714.pdf.

［11］赵理海.海洋法问题研究[M].北京：北京大学出版社，1996.