城市搭建违法建筑的处理责任归属——以陆某、李某要求上海市某住房保障和房屋管理局履责两案为例

邱 莉

（上海市虹口区人民法院，上海市 200083）

一、案情简介

案例一：本市某幢房屋为非独立成套的公有住房，由物业公司进行管理。1989年物业公司在对该房屋进行大修改造时，一楼104、105、106及110室的居民协商一致，自行对公用灶间进行独用改造，其中104室与106室将原两户共用的厨房作了独用拦隔，砌筑分隔墙，并留出通道，多年来几室相安无事。2006年开始，104室新的承租人王某向物业公司反映邻居擅自在兼通道的公用厨房内砌筑高3 m多的分隔砖墙，并将三扇用以邻里采光、通风（包括居室通风）的唯一公用窗户围入在内，这些行为严重影响到其生活，要求物业公司进行处理。物业公司在多次协调无果后，王某于2008年向法院提出民事诉讼，要求邻居排除妨碍。法院经审查认为104室对公用灶间的拦隔确未征得王某同意，对公共通道的采光有所影响，但物业公司安装了感应灯，该情况已得到改善。考虑到该拦隔未对王某户的通风、采光及正常生活构成相邻影响，故对王某要求拆除分割墙的诉请，不予支持。

王某在民事诉讼无果的情况下，要求区住房保障和房屋管理局（以下简称区房管局）履行监督管理职责，拆除邻居擅自在公用部位和公用窗户上砌筑的砖墙。区房管局作出书面答复，认为房屋为系统公房，根据《上海市房屋租赁条例》第二十一条规定，相邻房屋承租人对合用部位的使用产生争议的，承租人的共同出租人应当按照公平、合理的原则在争议一方提出解决争议要求之日起30日内协调处理，并出具书面意见。由于物业公司已经出具了书面意见，而法院也依此作出判决，所以希望王某能尊重法院判决。王某收到答复后，认为根据《上海市住宅物业管理规定》第二十六条规定，区房管局属于行政不作为，遂向法院起诉，要求区房管局履行物业管理的监督管理法定职责，对邻居的违法行为作出认定及处理，排除王某对公用部位的使用妨害。区房管局则辩称，王某房屋为非独立成套的公有住房，应适用《上海市房屋租赁条例》，而且其所反映的情况也不属《上海市住宅物业管理规定》第二十六条规定的情形，所以行政机关未构成行政不作为。

案例二：2000年4月1日李某向开发商购买了一套商品房，约定于2001年9月办理房屋交接手续。但交房时却发现楼下403、404室之间的公用平台上竟平空多出一堵高为2 m的分隔墙。原来该幢楼房为商住两用，1～3楼为裙房，根据原规划图纸，四楼403、404室之间有一块公用平台，但因设计上的缺陷，使该平台成了卫生和物业管理上的漏洞。2001年3月，开发商及房屋设计单位、施工单位协商变更了原始设计，在403室与404室外墙之间的平台中间建造了一堵高约2 m、厚约0.24 m的砖隔墙，该墙在竣工图纸上标明，完工后于2001年7月4日经开发商、施工单位及设计单位通过技术核定。该砖墙最高点与李某家窗台的垂直距离约1.50 m。李某认为分隔墙严重影响到其户安全，经过协商，开发商免费为李某家窗户安装了防盗窗。不过李某仍对该堵墙耿耿于怀，再加上404室不久后又在其一侧空地上依墙设置了一个花棚。因平台靠近厨房一边，楼上住户总会不自觉地往下扔杂物，物业公司虽多次张贴告示，希望楼上住户别空中抛物，乱丢垃圾，但成效甚微。李某认为404室一方面无偿使用公共场地，一方面却未按时打扫承担义务，以致垃圾散发异味，影响到其家庭生活质量，遂多次向法院提起民事诉讼，要求开发商、404室及物业公司拆除分隔墙及花架。法院经审查，认为分隔墙确给原告家带来不安全隐患，而且开发商对李某未事先予以告知，虽然该墙不在李某购买的商品房范围内，但开发商的行为有违诚实信用原则，被告理应承担相应的责任。现被告已采取了补救措施，为原告安装了防盗窗，增加了安全系数，李某要求拆除分隔墙的请求法院难以支持。

李某对法院的判决自然难以信服，遂又向区房管局申请要求履行职责。区房管局在收到申请后，答复原告对于分隔墙法院已作出民事判决，现并无证据证明系违法构筑物。而平台上的搭建物为一花棚，该物不依附于房屋墙体，下部装有滑轮，可以移动，不构成违法建筑，且法院已对清洁卫生情况进行了处理。李某不服，遂向法院起诉，要求行政机关履行职责，拆除违章建筑。

二、案情分析

以上两个案例，均要求房屋行政管理部门对搭建行为进行处理。那么如何划分违法建筑？对于城市搭建违法建筑的查处责任又究竟归属哪家行政机关？此外，行政管理部门均把法院的民事判决作为其拒绝履行职责的理由，那么法院的民事审判是否能替代行政管理职责？本文将围绕上述问题展开讨论。

（一）城市违法建筑的形成背景

对于在上海这个城市居住的人来说，“违法建筑”一词并不陌生，其历史由来已久，而且在不同的时代形成的背景也截然不同。在过去住房紧张的岁月里，在一些棚户简屋地区里，人们为了多出几个平方米的使用面积，为了让子女可以成家立业，为了能有自己单独的隐私空间，或者搭个小厨房，或者搭个小阁楼，或者加个层。虽说不合法，但在当时的社会背景下，它的出现却透着一股不得已而为之的辛酸，让人觉得其情可悯。改革开放后，随着城市建设的发展，各式商品房不断涌现，人们的居住条件得到很大改善，人均居住面积增加幅度较大。理论上说，违法建筑缺失了其生存的土壤。但总有一些开发商、一些业主、一些住房条件已充分得到满足的人，为了满足自己的私欲，还是会在合法建筑周边违法搭建建筑物或构筑物，如搭建凉亭，在阳台上搭个阳光房，占点公共面积搭个花架等。本文所举的案例恰好就是典型。

（二）违法建筑的定性

2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条明确规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《上海市城市规划条例》第三十七条、第五十九条亦明确：各项建设工程必须符合城市规划和城市规划管理技术规定。建设单位或者个人必须按照规定申请建设工程规划许可证。新建、改建、扩建的建筑工程，应当按照规定申请建设工程规划许可证。《上海市拆除违法建筑若干规定》则更进一步将违法建筑定性为未依法取得建设工程规划许可证的建筑。

（三）法院民事审判与行政管理职责的关系

根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条的规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。另《中华人民共和国物权法》第八十四条也明确规定不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。所以法院一般在审理相邻方因建筑内部非法搭建所产生的纠纷时所采用的原则就是是否构成妨碍或者损失，对相邻方的生活等是否造成足够的影响。如果没有影响或者说影响不足以拆除，而且对方也已采取了补救措施，法院一般不会判决拆除。但法院的审理却经常会成为行政机关行政不作为的正当理由，就如前两个案例，法院均未支持李某和王某的请求。

当两人向行政机关要求履行管理职责时，行政机关以法院已作出民事审判为由予以拒绝。其实行政机关该做法是不正确的。因为法院民事审判一般是以当事人的生活稳定为前提条件，建筑物或构筑物是否违法或合法则不属于法院的审理范围。但这并不免除行政机关的职责，行政机关对于建筑物或构筑物具有查处、管理职责，不论该建筑物是否影响到当事人的生活、居住，只要未按法定程序进行，就应按规定进行处理。所以法院民事审判和行政机关的查违成立的前提条件不同。有鉴于此，法院对上述两案件采用了撤销行政机关原答复、判令行政机关履行法定职责的判决方式。

（四）搭建违法建筑的查处职责归属争议和难点

违法建筑的搭建既影响市容市貌，又给相邻方的生活带来不便。虽然在民事诉讼中，法院从实质影响考虑未作支持判决，但行政机关从整个城市的管理、监督、布局出发也应予以拆除。不过既是行政执法，就应有法定职责，否则不仅无法解决问题，反而会影响到政府的公信力。如此问题就产生了，到底哪个行政机关具备相应的执法职责？对此，行政机关之间是相互推诿，相关法律法规也是不尽统一。例如：根据《上海市城市规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的，由市或区、县规划管理部门责令停止施工，限期拆除。如根据该款规定，规划部门对于搭建违法建筑的行为具有管理职责，但《上海市住宅物业规定》第四十二条亦规定，违法搭建建筑物、构筑物的，由区、县房地管理部门责令限期拆除。该规定同样又赋予了房地部门相应的管理职责。又比如原上海市房屋土地资源管理局曾在实施《上海市房屋租赁条例》的意见中明确，对于直属公房的合用部位，承租人对合同部位的使用产生争议的，出租人应当会同有关部门在30日内协调处理，并出具书面意见。按此规定，直属公房的管理权利又属出租人。从众多的法律、法规中，人们很难区分哪些违法建筑物是属于规划部门管理，哪些又属房地部门管理，而行政机关也对应该适用哪个法律规定进行执法头痛不已，这也就造成了现在搭建违法建筑查处难、拆除难的局面。

（五）改进建议

为加强城市管理，提高执法效能，上海市政府曾在2004年针对城市管理中执法主体的多重性、法律法规的重复性问题，制定了《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，在城市管理领域，统一由城市管理监察大队来承接原各行政职能部门的执法权。虽然该办法因为条文不全面，对相关概念缺乏必要解释等一些原因，在实际操作中存在这样或那样的问题，但它统一了执法主体，有关部门完全可以在此基础上，进一步明确概念，整理规定，完善执法。