论德沃金原则论的演进

李 锦

(北京大学 法学院,北京 100871)

论德沃金原则论的演进

李 锦

(北京大学 法学院,北京 100871)

为了批判法律实证主义,德沃金的原则论进行了一些调整和变化。在最初的原则论版本中,德沃金以法律原则的强区分命题为基石,挑战了法律实证主义的规则模式;在更复杂的版本中,德沃金聚焦于以权利命题为核心的原则论——它在描述意义上强调与权利相联结的原则可以为民事疑难案件的裁判提供更好的理论指南,而在规范意义上,则透过康德式的先验演绎论证了原则作为法律内容的可能性和必要性。把握这一原则论的演进和发展,有助于我们更深入地理解德沃金的法律思想。

德沃金;法律原则;原则论;强区分命题;权利命题;法律实证主义

德沃金是当代英美重量级的法理学家之一,有学者称誉他是“最原创的、最具争议性的以及最杰出的美国法哲学家”。①See Ken Kress,“The Interpretive Turn”,97 Ethics 834(1987).在德沃金的法律思想中,原则论占据了重要的地位,它是为挑战法律实证主义的基本信条而提出的,并进一步形塑了德沃金其他的重要思想。因此,把握德沃金原则论的基本内容及其发展,有助于我们深入理解德沃金的法律思想。

德沃金的原则论有两大目标:一方面,唤醒人们对原则与规则之区分的注意,这对我们理解法律人的推理策略至关重要;另一方面,唤起人们注意这一事实,即法官和律师们所诉诸的某些标准给法律实证主义造成了特定的难题,因为像哈特的承认规则那样的法律判准不可能捕获这些标准[1]。但是,在很多的批评家眼中,德沃金以原则论为基础的反法律实证主义方案似乎并不成功。②See George Christie,“The Model of Principles”17Duke L.Rev.649(1968);Joseph Raz,“Legal Principles and the Limits ofLaw”,81 Yale L.J.823,845-857(1972);Thomas R.Kearns,“Rules,Principles,and theLaw”,18Am.J.Juris.114-115(1973);David Lyon,“Principles,Positivis m and Legal Theory”,87Yale L.J.422(1977).部分原因是,其主要的批判对象 (英国法学家哈特)从一开始并未彻底否认法律与道德的关联性[2],从而为道德原则进入承认规则之视野开启了大门——哈特在“后记”中曾直言:“把原则包括进来不但与承认规则的学说不发生冲突,而且还必须接受承认规则才行”[3]。

然而,德沃金并不如此认为。事实上,德沃金为进一步强化对法律实证主义的批判,在原则论上发生了些微的调整和变化。有的学者把这种变化概括为两种法律原则模式之间的变化:即从“规则模式 I”中的优先性模式向“疑难案件”中的合理化模式的转变[4]。两种原则模式是在不同理论层面上分别展开的:法律原则的合理化模式对应着原则与政策的二分法,它旨在反对以功利主义为基础的政治道德理论,进而树立一种权利论的平等自由主义;③哈特曾如此评述说:“我们正见证一个从一度普遍接受的某种功利主义的旧信念的转变过程……新信念是,真理不再依赖于某种公共福利最大化的学说,而是必须基于基本人权的理论以保障个人的特定基本自由和利益,如果我们能够发现上述权利的某种充分的坚实基础的话,就能够去回应某些长久以来为人熟知的反对意见了。”Cf.Hart,“Between Utility and Rights”,inM.Cohen ed.,Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence,Rowman adnd Allanheld(1983),at 214.而规范优先性模式在原则与规则二分的基础上试图挑战法律实证主义的理论自足性。另一方面,它们又关联着:规范优先性模式在转变攻击重点时,已隐含着转向合理化模式的必要前提;合理化模式则是对这一转变的进一步深化。

与上述见解不同,笔者认为,德沃金原则论的细微变化首先体现在对法律实证主义的批判重心上。为了展现这一批判重心之转换的内在逻辑,本文将主要聚焦于两种原则论版本的转变并试图重新阐述其对法律实证主义的理论挑战为何。

一、德沃金原则论的最初版本——原则论Ⅰ

从“规则模式 I”开始,德沃金便试图以原则论来批判法律实证主义的基本命题。德沃金曾扼要地总结出法律实证主义的三大信条:规则体系模式、系谱命题和自由裁量权命题[5]。因为德沃金宣称“法律实证主义是一种规则体系模式”,那么批判法律实证主义的简单范式就只需鉴别出一种非法律规则的标准存在即可:“(法律实证主义)单一法律判准的核心观念使得我们忽略掉那些不是规则的标准所起到的重要作用”[5]18。原则的鉴别和提出,构成原则论的关键内容。

(一)原则与规则的强区分命题

在欧陆法学理论中,“一般法律原则”作为一种法律渊源已深入人心[6]。自 1811年奥地利民法典规定“当案件有疑问时,必须依据自然法原则予以裁判”[7]以来,法律原则便逐渐获得其应有的法律地位。因此,法律原则在欧陆传统的法教义学中占据着重要的理论地位。①一个适当的例子是阿尔尼奥的法教义学之论著,他在论著中专节讨论了原则与规则这两种法律规则的区别,具体内容可参见Aulis Aarnio,Reason and Authority:a Treatise on the Dynam ic Paradigm of Legal Dogmatics,Dartmouth:Ashgate Publishing(1997),at 174-186.与埃塞尔[8]一样,德沃金对原则概念的运用已超出法教义学的语境,而是用之去挑战通常以实在法为研究对象的法律实证主义。德沃金的独特之处在于,用原则作为质疑法律实证主义之价值的手段。在德沃金的语汇中,原则一词可以在两个层面上使用:在消极的定义上,它依赖于规则和其他标准的区分——多数情况下,原则是一类不同于规则的其他标准的总和[1]22;在积极的定义上,原则区别于同一类型的政策,它是这样一类标准——“遵守它,不是因为它会促进或实现一种所欲求的经济、政治或社会情势,而是因为它是一个正义或公平或其他道德维度的要求”[1]22。

在最低的消极层面上,德沃金认为规则与原则之间存在性质 (qualitative)之别——这正是强区分命题的核心要点[9]。德沃金为此提出两个方面的性质区别:(A)它们在向人们提供行为指引的性质上具有一个逻辑特性的区别。德沃金认为,规则的适用是一种全有或全无的风格。也就是说,如果某个情形满足某个法律规则的适用条件,该规则即对该情形有效。原则的适用则全然不同,如果某个特定原则是法律原则就意味着,当它与案件相关时,官员必须把它作为一个倾向于某个指引而非另一指引的因素来考量[1]26。这是一种倾向性的优先考量而不是法律规则那样的排他性考量。由 (A)可推出 (B):原则具有规则所不具有的份量(weight)或重要性维度。当不同原则之间相冲突时,需要考虑它们在具体情境下的相对优先性,而且,这一相对优先性总是有争议的,因而特定原则的相对重要性也是有争议的[1]26。规则不具有份量维度,虽然规则在功能上比较重要,但是不能得出在规则体系内一个规则比另一个规则更重要的结论。由此,德沃金认为,当规则相互冲突时,它们需要诉诸于其他的规则来解决这种冲突,亦即确定两者之中哪一个规则是有效的或无效的。

对于德沃金来说,原则与规则的性质之别是逻辑性的,彼此分属于不同的概念范畴。在逻辑结构上,法律规则由适用条件和法律后果构成。当特定情境满足它的适用条件,即自动发生相应的法律效果——它展现了一种谓词逻辑的逻辑形式:②谓词逻辑通常把简单命题拆分为个体词、谓词、量词,以及连接词。个体词是表示对象域中的个体的符号,包括个体变项和个体常项,个体变项使用小写字母 x,y,z……来表示某个特定的范围内某个不确定的对象;谓词是表示对象之性质和关系的词项,用大写字母 F,G,R……来表示个体所具有的性质和关系;因此 F(x)是最初的,也是最基本的原子公式,它表示x是 F;量词包括全称量词∀和存在量词∃。具体的说明和解释,详见陈波:《逻辑学导论》(第二版),中国人民大学出版社2006年 ,第 172-175页。∀x(A(x)→R(x))(对于所有的 x来说,如果 x是 A的情况,则 x发生 R的结果)。原则不具有如此结构。德沃金虽然没有详述原则的逻辑结构,但是根据原则的消极定义,事实上原则包含一种理想化的事态,要么是社会所欲求实现的政治、经济和社会目标,要么是正义、公平原则或其他道德维度的要求。对此,考虑到任何理想化事态只能在某种程度上实现,那么某一理想化事态的实现程度越高,其对应的原则也就获得了更高的实现可能性[10]。实现这一理想化的事态取决于一种权衡,即与其他冲突但却共存的理想化事态相融通以达成一种可能的优先性模式。这种优先性不是一个内在的、固有的价值位序,而是取决于不同冲突原则的价值偏好以及在具体情境下的选择偏好。

(二)原则与司法裁量权

德沃金在“规则模式 I”中提出了 3个层面的自由裁量权:(A)在非常弱的意义上,自由裁量权仅仅意味着官员在适用特定标准时需要使用判断[1]31。法律实证主义的规则观涵括了这一弱的自由裁量权 (weak discretion)——无论是凯尔森的规范框架 (the frame of nor m)以及哈特的规则核心/边缘地带的区分,都蕴含着在边缘地带或规范框架内进行选择的可能性。①Duncan Kennedy,“A Left Phenomenological critique of the Hart/Kelsen Theory ofLegal Interpretation”,in Cáceres et al.,eds.,Problemas Contemporáneos de la Filosofía del Derecho(UNAM,2005),at 371-373.。(B)在另一个弱的意义上,自由裁量权意味着官员决定的终局性——其决定不受其他官员的复审和更改[1]32。这一弱的自由裁量权蕴涵一个制度前提,即存在着一个职权上的等级位序。(C)还有一个德沃金所反对的强自由裁量权:当且仅当官员在某些问题上不受所涉及的、由权威所设定的标准的限制时,他具有强自由裁量权。

当德沃金从描述的角度鉴别出一种非规则的原则标准之时,他所设想的是,如何来理解这种非规则的标准,亦即法律实证主义是如何错误地把这些标准排除于法律的领域之外。按照法律实证主义的规则体系模式,原则之类的标准不是法律规则,因而不具备法律的效力。在没有规则的情况下,法律实证主义主张行使的自由裁量权就不是第一个层面的弱自由裁量权,因为“当没有明确规则可用之时,主张必须使用判断意义上的自由裁量权的命题不过是一种同义反复”[1]34。因此,德沃金认为,当法律实证主义描述法官运用原则来裁判时,即是在强自由裁量权的意义上来看待原则的:“说法官在规则无效时有自由裁量权,就其不受任何来自法律权威之标准的约束的意义上等于说法官所引用的其他非规则的法律标准对他们没有约束力。”[1]34依霍夫马斯特之见,德沃金和法律实证主义在此之上的争议不是关于法官实际上做什么——他们都同意法官经常适用非规则的标准以裁决案件,而是如何解释这一事实——他们的解释取决于自由裁量权的定义以及是否赋予法律原则以法律地位[11]。

按照这一设想,德沃金的反强自由裁量权的论证可以如此重构:(1)规则和原则之间存在着一种强区分;(2)原则可以指引 (dictate)法官的裁判结果;(3)事实上,原则被法官用来证成其裁判 (如里格斯案,亨宁森案等例子所表明的那样);(4)原则是有效的法律标准;(5)承认原则是有效的法律标准,就等于承认强的自由裁量权是一种错误的现象描述。易言之,原则作为否认强自由裁量权的基础,事实上取决于我们是否把原则看成有效的法律标准。在德沃金看来,法律实证主义把原则视为一种超法律的标准并主张法官具有所谓的强自由裁量权,实际上误解了法官在对待这些原则时的态度。从司法裁判的现象来看,原则是法官证成特定裁判的标准之一,如里格斯一案中“任何人不得从自己的错误中获利”的原则一样。因此,“除非承认某些原则可以约束法官——它作为一组有效的法律标准要求他们做出特定的裁判,否则就不能说有任何规则或只有极少数规则对他们还具有约束力。”[1]37

(三)原则与系谱命题

通过原则作为有效法律标准的论证,德沃金认为人们应当放弃法律实证主义的自由裁量权命题。然而,接踵而至的问题是,原则作为有效法律标准,是否可以通过法律实证主义的系谱命题的检验呢?本质上,系谱命题是一个形而上的命题,即根据特定的事实条件来说明法律的效力来源。根据系谱命题,一个规则 R,仅当根据与其程序背景有关的特征以及可能与其能否满足在法律内容上的特定实质限制相关的特征而在法律上有效[12]。

经由确认法律实证主义信奉一个系谱命题,②这一点是有争议的。至少在包容性法律实证主义那里,法律实证主义者并不必然与作为纯粹效力判准的系谱命题相结合。具体的分析和阐述,See W.J.Waluchow,Inclusive Legal Positivism,Oxford University Press(1994),at 175-176.德沃金认为某些原则的存在与系谱命题是不一致的,并因而推论法律实证主义是错误的。有 3个方面的理由,可以支持其看法:首先,“这些原则作为法律的根源不在某些立法机构或法院所作的特定决定中,而在专业人士和公众长时间内所发展起来的妥当感中。这些原则的持续影响力取决于这种妥当感的持续存在。”[1]40原则因其政治道德上的公共吸引力而被接受为法律原则,它不仰赖于系谱标准的确认而存在。其次,德沃金指出,我们不可能设计出一个验证公式,用它可以判断多大程度和什么类型的制度支持可以使一个原则成为法律原则,也不可能用一个特定的重要性位序来确定该原则的份量[1]40。考虑原则的不断发展和变化,人们无法仅靠一个明确的承认规则来确定原则之间的优先关系,从而一劳永逸地解决原则的承认问题。最后,德沃金否定哈特所作的承认规则和其他法律规则之效力的二分法,并认为原则适用展现出与法律效力不同的样貌,因而原则的法律效力无法借由承认规则来获得。原则的效力是渐进发生和逐渐衰减的,它取决于公共理性的兴衰起落。因此,说推翻或废止一个原则似乎是没有意义的,甚至说一个原则是有效的,也似乎非常地怪异 (这也许因为效力也是一个全有或全无的概念,它适合于规则而与原则的份量维度不相吻合)[1]41。

二、德沃金的原则论Ⅱ——一个复杂的反法律实证主义版本

如果原则论Ⅰ是通过鉴别一种原则标准来反驳法律实证主义的规则体系模式,那么法律实证主义可以辩护说,法律实证主义可在法律限度的命题下承认法律原则的存在及其功能[13],如是,德沃金的原则模式就可以与法律实证主义相兼容并构成后者适当的理论补白。为此,德沃金转换原来的批判重心并且基于这一重心转换来重构其原则论——如此变化造就了一个复杂的原则论版本。

(一)描述意义的原则论Ⅱ

描述意义的原则论,可以分为两个层面来阐述。第一个层面,在反法律实证主义的立场上,原则论所要表述的实质观点是,没有任何的初级规则 (即承认规则)可以捕捉到所有的法律原则[14]。第二个层面,在原则与政策二分的基础上,强调法律实践的原则叙事要更优于政策叙事[1]298-301。这两个层面是关联的,首先,第一层面的描述重新刻画了哈特式法律实证主义的基本命题并揭示出原则形式的法律标准无法为以社会规则为范本的初级规则所包容,这为第二层面的描述奠定了基础和立足点。其次,第二层面的描述进一步拓展了第一层面的描述,从而发展出一种更深入的原则论版本。它延续了第一层面的描述即反法律实证主义的实质内容,但却不仅仅止于此,而是提出了一个叙述一致性的原则论,即基于权利命题的原则论[1]87-88。最后,这两个层面的关联意味着,它们在某种程度上是相互兼容的。它并非像斯蒂芬·佩里所设想的那样——为了回避德沃金所可能陷入的两难境地,①在佩里看来,这种两难境地是这样的:一方面,如果德沃金说在法律推理中发挥作用的原则在性质上是道德原则,那么他就不会与哈特的实证主义理论发生争议 (哈特事实上可以很乐意承认,非以规则为基础的法律推理是一种单纯的道德推理,并把它描述为一种司法自由裁量权的运用)。另一方面,如果德沃金说,原则的渊源变现为一种习惯的形式,那么可以仅仅认为他提供了一种法律实证主义的修正版本。Stephen R,Perry,“Two Models of Legal Principles”,80 Iowa L.Rev.(1997),at 809.德沃金要从原则论的合理化模式切换到规范优先性模式,即强调法律原则开始时是作为道德原则而获得其生命,并经由二阶原则的运作而成为法律原则[4]813。

在第一层面上,德沃金调整了原则论Ⅰ的批判重点,这一调整是通过重新阐述哈特的基本命题来实现的。为了进一步澄清与哈特的法律实证主义之间的区别,德沃金利用描述立场 (通过社会规则的概念来描述社会行为)和规范立场 (通过规范性规则的概念来主张一种规范性观点)之别[1]53,批判了以社会规则理论为基础的法律实证主义。德沃金认为,社会规则理论至少有两个方面的不足:第一,社会规则理论必须仅限于惯习道德(conventional morality)的领域。德沃金区分了两种不同的社会道德亦即惯习道德和协同道德(concurrentmorality),②德沃金简短地阐述了两者之间的区别:当一个社会的成员合意于主张相同的或大致相同的规范性规则,但又不把这一合意的事实作为主张该规则的关键性理由时,该社会就展现出一种协同道德;而当社会的成员把这一合意的事实作为主张该规则的关键性理由时,它就展现出一种惯习道德。并认为社会规则理论仅能说明惯习道德的可能性,而无法说明协同道德的发生。由于社会规则理论把社会规则的事实本身作为主张某一义务存在的关键性理由,它无法说明由个体的规范性确信所形成的规范性共识以及由这种个体性的规范性确信所养成的义务观念。第二,即便限于说明惯习道德的领域,社会规则理论对惯习道德的说明仍然是不充分的[1]54。这种不充分性体现在它不能解释相关争议的事实。按照德沃金的看法,即使人们承认社会规则成为主张特定义务的一个必要的证成理由,但是由于人们通常会对该特定义务之范围和内容发生争议,因此人们争议的内容不可能仅援引社会规则即可获得支持。事实上,由于人们对于社会规则所支持的特定义务产生不同的理解和争议,因而在争议的问题上根本不存在一个既定的支持特定义务的社会规则。因此,以社会规则理论来描述和说明法律实践的面貌,往往会忽略实践者的不同参与立场及其独立信念之于法律实践的意义。

由于在第一层面上的调整,德沃金的原则论Ⅱ因而不必再依赖于原则和规则的强区分命题,而只需指出法律实证主义的基本判准无法有效鉴别所有法律标准即可。这一调整使得原则与政策的区分,亦即狭义的原则和政策的区分变得重要起来。它变得重要的原因是,德沃金需要一个不同的理论思路来建构一种更好的裁判理论,即一个基于权利命题的原则论。在描述层面上,基于权利命题的原则论所阐述的是,民事疑难案件的司法裁判显然是由原则而非由政策所产生的[1]84。这一事实描述,取决于我们如何定义和理解原则和政策。按照德沃金的早期看法,原则和政策分别代表着不同的政治要求,政策代表着某种社会所欲求的且有待达成的集体目标,原则本身即是正义原则和其他道德维度之要求的体现[1]22。尔后,德沃金又把原则与权利联结在一起并给出如下的界定:“原则论点意在确立一项个体权利;政策论点意在确立一项集体目标。原则是描述权利的命题;政策则是描述目标的命题。”[1]90从这一定义出发,德沃金相信以原则为基础的裁判理论要比以政策为基础的裁判理论更为充分。以政策为基础的司法裁判,通常会引发两个有关司法创造性的反对意见。其一是反民主的异议。理论上,一个民主社会应由多数选出且对多数负责的人员治理,而大部分法官既非民选又无需以代议机构的方式对选民负责,因此当我们把法律视为一种政策时,法官造法的形象会使得反民主的论点甚嚣尘上,进而削弱司法能动性的政治正当性。由于政策论点是一种社会多元利益之间达成某种妥协的政治证成形式,因此达成妥协的唯一公平的程序是民主程序[15]。理由有两点:首先,只有在民主程序中,多元利益才能被有效地表达并通过民主参与的方式得以折中实现。其次,由于政策未赋予任何利益以预先的权利,兼之实践中缺乏有效的算术公式可用来权衡不同利益以谋求集体福利最大化,因而,民主投票和多数决是次优的政治选择。在此,反民主的攻击是以政策为依据的裁判理论无可逃避的永恒宿命。其二是溯及适用的异议:如果法官造法并把它适用于当前处理的案件,那么就会遭遇一个形式法治所必然反对的局面——溯及既往型法律。①富勒在《法律的道德性》一书中第二章指出,溯及既往型法律是一种怪胎。“说用明天将会制定出来的规则来规范或指引今天的行为等于是在说胡话”。具体的阐述,详见富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆 2005年,第 63-64页。在疑难案件中,如果法官像立法者那样去权衡不同的利益冲突并做出一个符合社会整体利益的裁判,那么他们就代行了立法者的立法功能。这一异议对政策裁判的挑战是有说服力的,因为我们都相信,为某个事后创设的法律义务而牺牲一个无辜者的权利是错误的。

对于原则裁判来说,上述两个反对意见都是无效的。在德沃金看来,第一个反对意见对原则裁判是不成立的,因为后者并不依赖有关社会不同利益需求之性质和强度的假设。②这一点对于政策来说是必然的,因为政策论点强调通过对不同利益需求之调适来达成社会利益最大化之妥协,蕴涵着一个把不同利益同质化并分别赋予其不同量度的一般性假设。否则,政策根本就无法达成一种计算式的权衡。原则论点强调权利支持者所考虑的特定利益,并宣称这一利益可以超越于所有与之相对的政策论点。由于原则论点与个体法律权利密切相关,因此,仅仅关注于诉讼当事人权利的法官就回避了法官造法的反民主难题,并可以藉由原则论点的考量而发现蕴含在隐含法律中的既存权利——就此,法官不再造法而仅仅是在发现法律。③法院或法官的职责是发现而非创造法律的观念,在英美世界由来已久。布莱克斯通很早就表述过类似的看法,他认为,“法院的职责不是宣布一项新的法律,而是维护和解释一项旧的法律”,SeeWolfgang Friedmann,“Limits of Judicial Lawmaking and Prospective Overruling”,29M odern Law Review593(1966).同样地,第二个反对意见也是不成立的。如果原告具有针对被告的权利,那么被告就负有一个相应的义务;正是这一义务而非一种新创设的义务证成了对其不利的一项裁判。因此,即使这一义务没有被明确表述在先前的立法中,实施这一义务除了在表述上的差异外并不会比实施表述在先前立法中的法律义务更不公正。

原则论点和政策论点的区分在于它们分别确立不同的政治目的。这一界定意味着,“一个政治目的的性质——它作为一个权利抑或一个目标的身份——取决于它在一个政治理论中的地位和功能”[1]92。在此意义上,原则论点和政策论点的区别是一种政治机构如何应对不同提问方式的区别:如果一个论点旨在问答某一方当事人是否有权获得一项有利的政治行动或决定,那么该论点就是一项原则论点,尽管这一论点在其细节之处全然是后果论的[1]297。这一表述意味着,德沃金接受一种多重决定④康德伦理学研究的著名学者芭芭拉·赫尔曼曾指出,“行动的多重决定是一个普遍的现象。对我们来说相当普遍的情况是:有不止一个动机来做我们所做的行动,并且甚至是不只有一个动机按其自身就足以决定一个特定的行动。”See Barbara Herman,“On the Value ofActing From theMotive ofDuty”,90The Philosophical Review359-360(1981).的可能性,亦即法官在裁决疑难案件时事实上会考虑该案件所可能产生的社会效果。多重决定的现象意味着一个后果论的论点同时是一个原则论点的可能性:当且仅当它是一个基于权利而证成某个裁判的论据时,一个后果论的论点也是一个原则论点。由于原则与权利的紧密相关性,只要一个证成论据是基于权利而为的,不管它是否考量过相应的社会效果,都是一个原则论点。依此而论,出于权利的考量就成为一个原则论点的限制性条件。

基于这一看法,德沃金认为,在普通法系中,原则裁判的方式可以更好地缓解司法创造性和制度史之间的紧张关系:法官必须做出新的攸关当事人权利的裁判,而这些政治权利又必须反映而非对抗过去的政治决定[1]87。由于政治权利是历史和道德的共同产物——在市民社会中,个人拥有什么样的权利依赖于该社会政治机构的实践和公正性[1]87,因此原则裁判相比于政策裁判更符合于一致性的要求[16]。这也是为什么德沃金认为在法律实践中原则叙事要优于政策叙事的原因。原则裁判要求满足一个叙述融贯性 (或一致性)的限制条件,也就是说,当且仅当一个引为裁判根据的原则既与先前有拘束力的先例相一致,又符合于思想实验中的虚拟裁判,该原则方能为一个特定的裁判提供充分的证成。在这样的条件下,原则裁判可以与罗尔斯反思平衡的思想衔接起来,因为基于对反思平衡的一种建构模式的理解,后者也恰正预设了一种叙述一致性的要求[1]162。根据这样的理解,原则裁判是一个动态的平衡过程,原则成为各种法律信念的基础,而各个法律信念本身又必须是相互一致的 (即无矛盾、冲突)。人们在提出和发展新的法律信念时,必须从以原则为基础的整体法律信念出发。这种建构模式的整体论思想蕴涵着法律是无缝之网的理念:一个理想的法官——赫尔克勒斯 (Hercules)——必须建立一个抽象原则和具体规则结合的体系,它可以为所有的普通法先例提供一个融贯的证立[1]116。

(二)规范意义的原则论Ⅱ

如果描述意义的原则论旨在提出一种司法现象的说明,那么规范意义的原则论则必须论证原则作为法律内容的可能性,以及为什么在疑难案件中法院或法官应当基于原则而裁判。摩尔认为,德沃金为回答法律人是否应把这些原则视为法律之内容①德沃金必须这些原则视为是法律原则,如此它才具有法律所具备的拘束性,如果它仅仅是一种道德原则,那么它至多仅具有裁量性的说服力。因此,德沃金事实上面临一个难题,即如何论证一个非实证法意义上的原则应否为一个法律原则。而进行了一个来自法律实践的先验演绎,从而论证原则作为法律内容的可能性[17]。他之所以把德沃金的论证方式称之为一种先验演绎,是因为这种论证具有一种康德先验演绎的形式[17]874。康德在《纯粹理性批评》中为了论证范畴的客观有效性而使用这一先验演绎的论证形式,②“对于康德来说,先验演绎如果是成功的,那么它能够证明我们所拥有的知识的先天条件即是那些先天概念(所谓范畴)在构造知识上的绝对合法性,也就是说,它们确实能够普遍必然地应用于经验对象上,而且唯此无它。”参见赵汀阳:《再论先验论证》,载《世界哲学》2006年第 3期,第 100页。它旨在确立下述条件式命题:如果经验是可能的,那么范畴就具有客观有效性[18]。其基本的逻辑结构是一种“假言三段论”[18]90:

(ⅰ)如果经验是可能的,那么 P;

(ⅱ)如果 P,那么范畴具有客观有效性;

∴(ⅲ)如果经验是可能的,那么范畴具有客观有效性。

那么,德沃金是如何进行一个从法律实践出发的先验论证呢?按照摩尔的见解,权利命题的法律实践及其正解命题的逻辑推论,恰正预设了一个先决条件,即法官裁判时所诉诸的原则如同法律规则一样都是法律的内容[17]874。换言之,如果在法律实践中,权利命题和正解命题是可能的,那么法官所诉诸于的原则就是法律的内容。那么,权利命题和正解命题是可能的吗?

在德沃金看来,两者不仅是可能的而且是必要的。首先,对于权利命题来说,其核心是司法裁判实施现存的政治权利,因此它要求法官通过确定或否认具体权利来裁判疑难案件。如前所述,政治权利是历史和道德的共同产物——它既体现出政治制度史演进的必然要求,又表达了特定社会对于正义和公平等道德原则的特定欲求,因而它不仅描述了特定社会政治权力所保障的特定个体利益,又为特定社会的政治制度提供一定的政治正当性。按照德沃金对权利和目标的区分,权利命题所刻画的权利具有下述的特点:第一,它是个人化的具体权利。它表现出政治利益的分配性特点,因此须相当精准地予以界定,以确定权利主张在哪些特定情形下要优于其他的非权利主张。这也是为什么权利作为政治王牌的原因——权利是被赋予特定份量的偏好[16]1215。第二,它是制度化的法律权利。所谓的制度化权利是与背景性权利相对的权利分类,是一种为某些特定政治机构的决定提供正当性的权利。作为制度化权利的法律权利,它源于自治的法律制度,但是又无法完全脱离于它所置身其中的政治道德。按照德沃金的看法,权利命题在日常法律实践中之所以可能,是因为权利命题已成为普通民众日常的直观经验。在简易案件中,法官通常授予一方当事人以胜诉的权利;这种程序上的胜诉权来自于实体法上的权利,因此法官是通过实施既有的权利来维护和保障权利人所应当享有的利益。即便是疑难案件中,当事人仍然有权期待法官能够运用他最好的判断以裁决当事人之间的权利纠葛,因为如果权利本身是当事人根据法律所应得的一种赋权,那么他们就有权获得有关权利是什么的最佳判断[1]104。

其次,对权利命题的逻辑推论即正解命题而言,如果权利命题是可能的,那么正解命题也是可能的。德沃金承认,自己的论题假定一个正解命题,亦即在复杂的法律问题上经常总是存在唯一正确的答案[1]279。根据德沃金的看法,“有关疑难案件存在着正解的命题是一个非常弱的和具有常识性的法律主张……我追问的是,在法律人可能谈论它的日常意义上,可否正确地或准确地说,在某些疑难案件中,如果适当地解释法律的话,它是支持原告或被告的主张呢?我的回答是,这类说法对于某些疑难案件来说是正确的或准确的。”[19]简言之,所谓“唯一正解”是指,在司法过程中诉讼两造的对立主张,总有一方主张可以获得法律上的支持[20]。支持这一命题最自然的方式,是去揭明在某些特定的疑难案件中正确答案是什么。德沃金认为,人们在提出日常的法律论点时,事实上已然主张自己的见解是唯一正确的。正是在此意义上,德沃金认为,如果每个法律人都是如此看到手头待处理的法律问题时,那么唯一正解的命题就是成立的,因为每个人都会去试图发现那个唯一正解。德沃金认为,正解命题的成立并不依赖于一个形而上学的命题,亦即事实上存在着正确答案或事实上存在着真的正确答案。①在德沃金看来,这是一个误解。See Dworkin,“Pragmatism,Right Answers,and True Banality”,in Brint and Weaver ed.,Pragmatism inLaw and Society.Westview Press(1991),,at365.所以,德沃金阐发正解命题的方式是与分析和反驳无正解命题联系在一起的。②最典型者为无正解命题的批评,德沃金曾对无正解命题进行分析并指出存在着两种版本的无正解命题。具体的阐述和分析,See Ronald Dworkin,“No Right Answer?”,in Hacker and Raz ed.,Law,M orality and Society—Essays in Honour of H.L.A.Hart,Oxford University Press(1977),at 59-84.德沃金把无正解命题的基本主张解读为“两造的对立主张都不是真的”的“平局”(tie)判断,并认为无正解命题所主张的平局判断如同其他两个分别支持原告或被告的对立判断一样,本身也是一个主张自己是正确回答的判断[1]285。

虽然权利命题及其正解命题在理论上仍然极具争议,③理论的关注点在于它们是否成立,很多学者认为它们是站不住脚的 ,See Note,“Dworkin’s‘Rights Thesis’”,77 Mich.L.Rev.1167-1199(1976)(John Umana);Munzer,“Rights Answers,Pre-existing Rights and Fairness”,11 Ga.L.Rev.1055-1060(1977);林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社 2002年,第 164-213页.但是它们在直观上的可能性——亦即从参与者的立场来看,人们诉求的正是自我权利是否应受法律保障和救济以及法院应当在两造对立的主张之间给出一个偏向于某一方的判断 (所谓“正解”)——让德沃金相信法官或法院在裁判案件时所诉求的那些原则本身就是法律的内容。那么,法官为什么应受这些原则的拘束呢?一个显明的理由是,如果这些原则是法律本身,那么它们就具有拘束性。那么,法官就应当受这些原则的约束,也就是应当基于这些原则来裁判——这一结论显然是德沃金的先验演绎论证的一个逻辑推论。另一个理由则是,公平和正义等法律价值的必然要求。法律作为一种事业服务于特定的价值和目标,在德沃金那里,这些特定的价值和目标主要是公平和正义的价值。公平要求法律权利的一致实施,它接近于一个形式正义的普遍要求,即同样的情形应当相同对待,其潜在的基础是平等主义所倚赖的平等性——亦即平等关注和尊重的权利[1]180;正义则类似于一个实质正义的要求:由于权利本身所具有的分配性质,它既要求一种权利的可普遍化原则④当然,它同时也包括着形式正义的一面,正如可普遍化原则所要求的那样。——法官在裁决案件时必须与一种生成权利的普遍理论相联系,并进一步表明在疑难案件中这一普遍理论要求什么样的裁判[1]104——又要求权利具有一种相对的超越集体目标的优先性。

三、结语

从德沃金用原则论作为批判法律实证主义的方案开始,这一理论方案本身经历了些微的变化和调整。很显然,在最初的版本中,原则论仅仅试图通过鉴别出一种不同于法律规则的法律标准来批判法律实证主义的规则体系模式。法律原则充当了这一战争的急先锋。在德沃金看来,法律原则是一种不同于法律规则的法律标准,它无法由一个系谱标准来鉴别,并限制着自由裁量权的行使。

而在更复杂的原则论版本中,由于法律实证主义者对法律原则的确认和包容,德沃金重新调整了挑战的重心,开始强调以社会规则为基础的承认规则理论无法说明有关法律的理论分歧。这些理论争议发生在规范立场上,主要表现为对法律标准及其内容的争议。正是这一调整,使得德沃金无须再仰赖原来的强区分命题,从而展开论述以权利命题为基础的原则论。这一复杂的原则论版本既在描述意义上强调了权利命题和叙述一致性(articulate consistence)对于司法裁判的重要意义,又在规范意义上论证了原则作为法律原则的可能性和必要性。

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On Evolution of Dwokin’s Theory of Legal Principle

LIJin
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

To center on the criticis m of legal positivis m,Dworkin made some change on the theory of legal principle.In its first vision,Dworkin,based on the strong demarcation thesis,challenged the legal rule mode of legal positivis m;then in the complicated vision,Dworkin didn’t rely on the strong demarcation thesis purely any more,but focused on the rights thesis to reconstruct the theory of legal principle.In a descriptive sense,he insisted that legal principle linked to rights provide better theoretical direction for adjudicating civil hard cases;in the nor mative sense,through the Kantian transcendental deduction,he justified the possibility and necessity of principles as parts of law.

Ronald Dworkin;legal principle;theory of legal principle;strong demarcation thesis;rights thesis;legal positivis m

F201

A

1674-8425(2010)01-0091-08

2009-11-20

李锦 (1978—),男,湖南郴州人,北京大学法学院博士研究生,研究方向:法哲学与法律方法。

(责任编辑 王烈琦)